张中秋:继受与变通:中日法律文化交流考察

选择字号:   本文共阅读 1483 次 更新时间:2015-07-01 22:32

进入专题: 继受   变通   中日   法律文化   交流  

张中秋 (进入专栏)  

【摘要】中日法律文化交流是典型的双向法律文化流动,蕴含着法律文化交流中从特殊到一般的诸多理论问题。其中一个显而易见的特征和现象是,法律文化的交流不是一般植物学和医学意义上的移植,而是一种相互的吸纳,是继受与变通的结合。这启发我们:人类的法律文化不仅可以而且应该交流;现代化进程中的中国法制将依然是继受与变通的展开。

【关键词】继受|变通|中日|法律文化|交流

引子

古人云:“流水不腐,户枢不蝼。”(注:《吕氏春秋·尽数》。)

这是一条通世的自然法则。在人类的发展中,文化交流总是伴随着社会进步。人们一定的社会生活方式的变革亦常与法律文化的流动相关联。比较中外法律文化交流史,中日之间的输出与输入是最有典型意义的。一方面,古代日本由于大规模地输入唐代中国的法律文化,才开创了它著名的“律令时代”;(注:大化改新(公元645年)前,日本处于部民社会状态,经济、文化落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛,没有系统的成文法,只有一些习惯法。大化改新后数十年间,经过反复的斗争,以唐为范本,逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法,构成先进的国家制度。日本的多数历史学家,往往把当时这种以律令法为基轴所形成的国家统治体制,称之为“律令制”。在公元11世纪幕府政治以前,特别是大化改新后的头二个世纪,即律令制推行较好的时期,谓之“律令时代”。律令制的特点是仿效唐代中国,国家掌握土地和人民,在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。)另一方面,由于晚清中国急速地输入近代日本的法律文化,我国的法制现代化才得以启动。(注:中国虽在明代就与西方(人士)较多接触,19世纪40年代中西开始发生正面冲突,但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政,1905年五大臣出洋政治考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从英到法到德最后选定日本的过程。大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制现代化的进程。)这种输出与输入的双向交流,蕴含着法律文化交流中从特殊到一般的诸多理论问题和丰富内涵,其中一个显而易见的特征和现象是,法律文化的交流不是一般植物学和医学意义上的移植,而是一种相互的吸纳,是继受与变通的结合。

一、古代日本对唐代法律思想、体系和篇目的继受与变通

一般说来,日本的律令有承袭法与固有法相结合的性质。有的部分是唐朝律令的输入,有的部分则与唐律令不同,而是继承了在此以前日本法律独自存在的形式,或者是接近于日本的存在形式,对唐律令有所改变。从方法论的意义上来说,通过对日本和唐朝律令条文的比较研究可以看出,日本的律令一部分是几乎原封不动地输入唐律令的承袭法,另一部分是对其有所变更的固有法。”(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第32页。)

这是日本学者大津透的看法。这个看法是有根据的。古代日本正是通过继受和变通唐代法律文化,形成了承袭法与固有法相结合的特点。依据我的观察和分析,日本对唐代法律文化的继受与变通是以律令为轴心的,从思想到制度都有迹可寻。

全面输入唐代法律文化前的日本法律思想尚未有完整的形态,要论其特色,大概是源于古代的神祗法律思想和原始性的习惯法意识,其精神是远离人文和礼仪的。(注:参见王家骅:《儒家思想与日本文化》,浙江人民出版社1990年版,第241-243页。)至于唐代法律文化中的德主刑辅这种已经人文和礼仪化的法律思想,在“大化改新”(注:公元645年,即日本皇极天皇四年,皇室力量成功地消灭了代表旧势力的苏我氏一族,重新确认了宣称天皇权威绝对性的十七条宪法所宣扬的理念。这一年始建立年号,名为大化元年,由此推行的革新称为大化改新。大化改新的目标是模仿和赶超唐朝,建设文化国家和法制社会,所以,唐代文化和法律成为日本学习的对象。)前的日本是难以产生的。为适应“王土王民”制改新的政治需要,中国正统的法律思想随唐律一并引入日本。日本学者曾指出:“日本的大宝、养老律令有着以唐朝的律令(《永徽律令》)为母体法的承袭法的性质,所以其受中国律令法的影响当然也是很大的。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第244页。)唐律的代表《永徽律令》是远溯西周近始汉代的中国正统法律思想的制度化、法律化的体现,其《唐律疏议》开宗明义所揭示的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者矣”,(注:《唐律疏议·名例》“序”。)正是这种法律思想的经典表述。因此,输入《永徽律令》事实上已制度性地接受中国的法律思想。这在随后的具体分析中会逐渐显现出来。泷川博士曾在《日本法律思想之特质》一文中就当时日本法学者的思想与中国唐代的关系写到:

“《(令)义解(合)集解》所有片鳞之法律思想为故《唐律疏议》之法律思想,……据《三代实录》嵯峨朝之明法博士额田今足曾随遣唐使质疑日本刑律之难问题数十事项于唐之法律学者,即以此一事而论,可推测(日本)王朝之法律思想殆不能越唐之法律思想一步也。”(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第32页。)

此说似有过论之嫌,但唐代法律思想对日本影响之深厚可见一斑。

不过,同时我们应注意到,日本作为一个独立的国家和相对独立的文化,对唐代中国的法律思想不可能满单照收,实际是继受中有变通。显著如唐律中的法律思想在成分上主要是儒、法两家,并没有明显的神权和神祗法律思想,然而,在日本,神祗是社会历史文化传统的一部分,也是政治思想的核心。因此,很难设想日本会放弃自己的传统全盘接受中国的思想。事实是:

“作为整个改革(引者按:指大化改新)指导思想的基础,儒家和法家的外来思想,虽然占有很大比重,但固有的神祗思想,也同样受到重视。神祗思想并不是可以同儒家、法家思想并存的思想体系,不过是一种具体的祭祀仪式。但尽管广泛吸收了外来思想,同时还始终保存了固有的仪式,并承认其优越地位,这种作法也是改革并非过激的革命,而是稳健改革的一个重要因素。”(注:[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第70页。)

神祗思想的保留,在日本参照唐令所制定的《养老令》中有明确的表现,该令的首篇内容即是“神祗令”。“僧尼令”是唐令所固有的,“神祗令”是日本模仿和变通“僧尼令”法律形式对神祗传统和习惯的法律化。(注:参见[日]仁井田陞编著:《唐令拾遗》,日本东方文化书院东京研究所昭和八年(1933)刊,第864页的说明及其后的对照。)这一继受中的变通不独使天皇具有了神圣的性质,也使来自大陆的唐令官制与日本官制传统得到了较理想的结合,(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第92-98页。)同时,唐代法律思想也藉此获得了推行于日本社会所必需的文化认可。

在法律体系和篇目上,日本的继受也是伴随着变通。唐代的法律体系是律、令、格、式以及具有实践意义的判。(注:律、令、格、式是唐朝的天下通规,这是没有异议的,新旧《唐书·刑法志》和《唐六典·刑部郎中员外郎》都有明确的记载。“判”,很多人不将它包括在唐代法律体系内,实际上,判在唐代司法实践中很重要,官方专门编有《法例》;同时,它也是科举考试和文官选拔的四项标准之一,其他三项是身貌、言辞、书法。可见,判是唐代实际法律体系中的一部分。)日本在大化改新前,只有一些氏姓制社会的习惯法,在大化改新后的数十年内,通过反复的斗争,以唐为楷模,逐步引进并参照制定了律、令、格、式,后来又引进了判。尽管日本全面输入了唐代的法律体系,但在顺/次序上还是根据自己的情况予以变通。最有意味的是,在律、令、格、式的输入中,令不只先于而且优/重于律。(注:古代日本律令制的建立是从唐令的移植开始的,《大日本史·刑法志》于此有记载。)究其原因,恐怕与令的性质和日唐两国当时的制度建设状况相关。令是中央集权的封建国家制度的法律构架,所谓:“盖令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。”(注:《新唐书·刑法志》。)中国封建国家制度经长期演变,到唐代已是条贯折衷、集其大成。(注:详见张晋藩、王超:《中国政治制度史》,中国政法大学出版社1987年版,第385页及以下。)日本则不同,大化改新前的社会处于贵族专权的部民制末期,急需建立封建秩序,确立以天皇为至尊的中央集权制官僚体制。令正是能够担负这一重任并经唐代实践取得出色效果的最佳法律形式,因此,新旧势力的斗争焦点都集中在令的存废上,而作为对政治制度和社会秩序维持的律、格、式在急迫性上自然不及令。所以,对于封建制度建立初期的日本和处于这一制度成熟期的唐朝来说,令的重要性和地位自然不可同日而语。对于日本,优先关注唐令也可以说是势所必然。然而,令尽管处于相对优先的位置,但律、令、格、式作为统一的唐代法律体系还是先后整体地被移入到了日本,尤应值得注意的是,日本对律、令、格、式的理解,要比法律形式的移入更为重要。德川光国祖孙数代所修之《大日本史·刑法志》有云:“……盖‘令’者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。‘格’者,百官有司所常行之事也。‘式’者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此,其不能遵由,为恶而入于罪戾者,一断以‘律’。……”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第177页。)这种理解与唐王朝的官方解释完全一致,(注:《新唐书·刑法志》。)可以说是完全的继受。同样的情况在律的具体篇目上也有体现,《大日本史·刑法志》略云:

“元正养老二年(718年)又敕右大臣藤原朝臣不比等更撰律令,各为十卷,今所刊行即是也。大宝所撰,谓之古律、古令,因加修饰,定令三十篇,九百五十五条。律之为书,分篇有十二:一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第178页。)

史中所记的《养老律》是对《大宝律》的继承和发展,同为日本最著名的封建法典。由此可见,日本律的篇目可谓一准乎《唐律疏议》。(注:可对照比较[唐]长孙无忌等撰、刘俊文点校:《唐律疏议》篇目,中华书局1983年版。)

在令的方面,对照日唐则继受和变通同时表现出来。据池田温研究:

“如以日本‘养老令’与唐‘开元前令’作比较,就能看出,两者在编目名称上,大体是一样的,然而在个别细部上又有许多差异,如唐‘官品令’,在‘养老令’中称‘官位令’,唐令中将官僚职员分作‘三师三公台省职员’、‘寺监职员’、‘卫府职员’、‘州县镇戌岳渎关津职员’、‘内外命妇职员’诸令。在‘养老令’中,对中央官僚则没有区分,统称为‘职员令’,但另列有‘后宫’、‘东宫’、‘家令’三种职员令。‘后宫’相当于唐‘内外命妇’,‘东宫’相当于唐‘寺监’,‘家令’相当于唐的‘王府职员’,形式上有所变化。”(注:池田温:《隋唐律令与日本古代法律制度的关系》,《武汉大学学报》1989年第3期,第93页。)

同时,在篇目的排序和数量上也有所不同。(注:池田温:《隋唐律令与日本古代法律制度的关系》,《武汉大学学报》1989年第3期,第94页。)概括的说,日本律令比唐律令要更简略和地方化一些。这是因为“古代日本社会的发展状况,比之中国的隋唐社会有些不同,日本比较后进,固然努力模仿唐朝的律令制度来编纂自己的律令,乍一看好象类似的地方比较多,可是在各个具体方面也有为适合日本社会情况而作的改变、修订。因此可以这样认识:古代日本的法律制度是在学习唐朝律令制度的基础上制定出来的。”(注:池田温:《隋唐律令与日本古代法律制度的关系》,《武汉大学学报》1989年第3期,第95页。)表现在法律文化的移植上自然是继受的同时必有变通。

二、古代日本对唐代法律制度和相关内容的继受与变通

法律体系和篇目在形式上反映了日本对唐代法律文化输入的情况,深入到制度和相关内容,我们有新的发现。在法律制度中,天皇制度和官制可以说是政治上的核心,也是日本输入唐律并努力使大化改新制度化的首要任务。早在大化改新前的推古天皇十一年(603年)和十二年(604年),圣德太子依据儒家经典和一些法家思想制定了“冠位十二阶”和“十七条宪法”,(注:详见王晓秋、[日]大庭修主编:《中日文化交流史大系·历史卷》,浙江人民出版社1996年版,第90-94页。)表现出对中国至尊的皇帝制度和中央集权的官僚体制的仰慕。大化改新后,这种仰慕随着对唐制的吸收和删改,被纳入《大宝律令》,成为日本律令制下的天皇制和位阶制。从表面看,律令中几乎没有关于天皇的规定,这并不是说律令不重视天皇,恰恰相反,正是认为天皇地位重要,不能为法律规定所限。在律令中,天皇不仅是历来那种宗教式、族长式的首长,而且兼具德治国家的圣天子和法治(制)国家的专制君主的性质,巍然高踞于人民之上。(注:[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第80页。)在天皇的礼服、尊号、汉式谥号、仪式等方面逐步模仿唐风唐制,鼎盛时期是平安初期的嵯峨朝。这段时期,天皇和朝廷的服装、仪式、宫殿名称、授官证书样式等都改用中国唐式。唐风唐制化的结果是,使以天皇为中心的诸种制度接近于唐,从而天皇的权力更接近于中国的皇帝。因此,唐风唐制化是以天皇权力专制化为目的的政策。由于仿效唐代律令制的建立,使之在制度和社会两方面都取得了较成功的实现。但要指出的是,它并不是全盘照搬的,如《养老令》和《公式令》规定,在天皇发布诏令时可用五种形式,即“明神御宇日本天皇诏旨”、“明神御宇天皇诏旨”、“明神御大八洲天皇诏旨”、“天皇诏旨”和“诏旨”。(注:见严绍玺、[日]源了圆主编:《中日文化交流史大系·思想卷》,浙江人民出版社1996年版,第251页。)前三种的天皇称号中都有“明神”字样,“明神”是“现人神”,即以凡人身份降世的神。这表明《养老律令》不仅根据儒家经典和唐律令把天皇规定为日本国土和人民的所有者和最高统治者,而且依然承认天皇是以太阳神为中心的创造日本国土的天神的直系子孙,赋予其浓厚的原始宗教神话和神权政治色彩。与天皇相关的制度中有两处明显是对唐令的变通,一是“天皇衣白”;二是宦官制度。众所周知,长期以来,中国皇帝的服饰因场合不同而有变化,但统称“龙袍”,以朱黄为主。这在唐等王朝的《衣服令》中有明确的规定,所以,历史上有“黄袍加身”之说,显示与帝王相称的至尊至贵之气。日本天皇虽欲通过律令的引进使之接近中国皇帝,但在服饰上依然保留日本习俗。据日本专家的研究,日本《衣服令》“七·服色”条规定:“凡服色,白、黄丹、紫、苏黄、绯、红、黄橡、熏、蒲萄、绀、缥、桑、黄、楷色、秦、柴、橡墨,如此之属,当色以下,各兼得服之。”(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第38页。)由此可知,白为第一等色,所以,天皇衣白。同样,在《丧葬令》中规定天皇“除帛衣外,通用杂色”。《令集解》解释说:“帛衣,白练衣也”,所谓“我朝以白色为贵色,天皇服也。”崇尚白色以及天皇衣白是日本民族的固有习俗,(注:参见刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第66-108页。)保留这一习俗,是对唐令中天子服色的变通,也是继受唐令并使之扎根日本的当然措施。

宦官制度在中国很是悠久,它之出现最初与奴隶制相关,后为防范后宫的众多嫔妃和皇帝耳目的需要而成为重要和必要,相应地在国家礼制和法制中都有体现,成为为皇帝服务的宫廷制度中必不可少的一部分。日本热衷于唐化,但还是没有输入这一制度。原因何在?周一良先生认为,这与日本历史上没有严格发达的奴隶制、天皇权势相对中国皇帝简弱,以及平安时代宫廷中大量女官的存在相关,特别是女官既接替了宦官服务监视的功能,又便于统治者的放纵淫乱。(注:参见周一良:《中日文化关系史论》,江西人民出版社1990年版,第35-36页。)总之,宦官制度的放弃和女官制度的替补,依然是日本基于具体国情而对唐令所作的变通。

日本天皇不仅想通过律令的输入使之在权威上接近中国皇帝,也意图建立类于唐令所规定的官僚体制。在当时世界至少在东亚范围内,这一套臻于成熟的官制应该说是高效又文明的,是国家控制社会、中央控制地方、皇帝控制天下的有效工具。日本类于中国皇帝的天皇制必得有这样一种制度的支持才能取得政治上和实践上的成功。在中央官制层面,唐代是三师、三公、三省、六部、九寺、五监制。三师、三公是荣誉性职位,实际权力集中在三省、六部。依令,中书省出令,门下省审议,尚书省执行。(注:详见[日]仁井田陞编、栗劲等译:《唐令拾遗》,长春出版社1989年版,第27、34、36页诸令。)日本中央是二官八省制,二官即太政官、神祗官,其地位相当于唐三师、三公,但实际上又兼有唐三省的职权。神祗官的设立与日本宗教祭祀传统相关,是神道设教的要求和体现,可谓唐令日本化的一例,其实际职能类于唐之太常寺、礼部祠部司。八省与唐六部相比较,大多是将唐六部、九寺等机构中一些部、寺的职权合并入一个部门,如刑部省相当于唐的刑部和大理寺。这种合并省略使之简单化的特点,是日本继受唐代法律文化中一个带有普遍性的变通现象。其原因诚如泷川光国所说:“日本虽摹仿唐制,但以岛国之故,不能如大陆‘礼仪三百,威仪三千’之唐制复杂,故一切皆趋于简单化。”(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第23页。)

在地方官制层面,唐将全国在行政上划分为州、县二级,州、县长官由中央任命,直接对皇上负责。(注:详见张晋藩、王超:《中国政治制度史》,中国政法大学出版社1987年版,第489页及以下。)日本将地方行政分为国、郡、里三级,除国司由中央派遣外,郡、里的行政长官郡司和里正均由地方有势力的豪族地主担任。(注:参见[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第73页及以下。)究其差异,乃是因为唐在中期以前是成熟又强大的中央集权国家,皇帝和中央有力量推行中央集权的州、县制。日本虽期图建立这样的帝国体制,无奈地方豪族势力强大,不能完全收权于中央,因此,不得不面对现实而与之妥协。实际上,地方化一直是日本政治的一个特点,是唐代法律文化变化/通于日本的一个重要原因。又如,与官僚体制密切相关而受到世界赞誉的中国科举制度未能为日本所吸收,关键之处即在于此。(注:参见周一良:《中日文化关系史论》,江西人民出版社1990年版,第34-35页。)

在皇权与国家体制或者说君臣关系上,日唐之间仍有一些基于各自特点的差异。日本的天皇传统上具有神的色彩,因此,君臣关系只是单方面的,制度上天皇不大可能为臣下服丧。传统中国的君臣关系是人事性的、双边的,所以,皇帝仍可以为臣下服丧。这在日唐双方的《仪制令》和《丧葬令》中都有规定,(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第68页。)折射出传统对法律文化输出输入的影响。

其他具体法律制度内容上的继受与变通,我们可以从身份制考察开始。身份是社会等级的标志,法律上将人区分为不同的类属和等级,在古代世界具有普遍性,即便是接近现代边缘的雅典城邦法和罗马法亦不例外。(注:雅典城邦法将居民区分为公民、侨民和奴隶,罗马市民法将居民分为罗马人与非罗马人,不同人的权利义务有很大的差别,形成从权利主体的公民递降到权利客体不等的奴隶。)传统中国的法律以等级著称,但在关涉身份的法律规定上有自己的特色。在皇室、贵族、官僚外,它一般将人分为良、贱两类,每一类中又有不同的等差,这至少是唐代以来传统中国法律中的一项重要制度。(注:这在《唐律疏议》的不同篇、卷中有明确规定,较系统的整理参见张中秋:《唐代民事主体、客体与民事法源概述》,《中南法律评论》,法律出版社2002年版。)日本通过律令输入了这一制度,将人的身份分为良、贱两种,良民指一切自由民,包括从皇室、贵族到一般农民的大多数;贱民是不自由民,其中可分为陵户(守卫山陵者)、官户(隶属于宫内省的官奴司)、家人(隶属于私家的准奴隶)、公奴婢和私奴婢五个等级。良、贱之间界限分明,不得通婚,其子孙也必须留在同等级的身份内。(注:参见[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第75-76页。)这些几乎都是唐代制度的翻版。不过,说“几乎”意味着还有细微的差别。在日本律令中规定下层的良民是品部和杂部,与一般农民的身份多少有些不同,是前代某些部民继承了其世袭职业和官府的隶属关系而沿袭下来的,他们不交调、庸,或为官府劳作,或交纳某些手工制品。(注:[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第76页。)相当于这种身份的人,在唐代归入官工官商和杂户,律属贱民。(注:详见《唐律疏议·名例》“工乐杂户及妇人犯流决杖”条;又见[日]仁井田陞编、栗劲等译:《唐令拾遗》,长春出版社1989年版,第154、168、206页相关诸令。)这说明唐代的贱民范围要大于日本,而日本本来奴隶制度并不发达,只是开始时一味模仿唐制,生硬地规定了一些复杂的等级。因此,尽管作了相应的调适,最终还是不免有某些形式主义的痕迹。

基于身份的法律待遇在日唐法律中可用大同小异来概括,最明显的是“议请”制度。唐律规定有八种人犯罪可获得议、请、减、赎、免(官)之类的特权,谓之“八议”。(注:详见《唐律疏议·名例》“八议”条。)日本在《大宝律》和《养老律》中规定是“六议”,即议亲(皇族等)、议故(旧故)、议贤(德行)、议能(才干)、议功(有功勋者)、议贵(三位以上者)。很显然,日本继受了唐律“八议”中的前六项,删去了“议勤”和“议宾”后两项。依唐律解释,勤谓有大勤劳,如大将吏恪居官次,夙夜在公,以及远使绝域,经涉险难者。宾谓承先代之后为国宾者,也即前二代王朝的后代,如后周及隋的子嗣在唐被尊为宾。(注:详见《唐律疏议·名例》“八议”条之“议勤”、“议宾”。)日本放弃“议宾”,事出必然。因为天皇源自天神,万世一系,永永尊戴,理念上日本不可能发生中国历史上的改朝换代,也不应出现唐律中“宾”的这种情形。假使法律上机械地引入“议宾”,这不啻是对天皇制度的否定,也是与大化改新背道而弛的。至于为何删去“议勤”,很难得其堂奥。是官僚政治不发达还是贵族势力强大,抑或是臣民为天皇服务本是职责又涉神圣,所以不存在天皇对勤勉的回报,犹如天皇不为臣下服丧一样,天皇与臣民的关系不同于中国。若推测成立的话,只能说日本的变通是有道理的。

传统中国法律从西周开始即以“尊尊”、“亲亲”为根本原则。尊尊为忠,亲亲为孝,发展到战国后逐渐演变为国家主义与家族主义双本位。然而,由于中国社会家国同质同构,家族主义实际是国家主义的基础。家族主义的核心是血缘和等差,表现到伦理即是孝,上升为法律即是有关孝道的一系列内容。作为中华法系代表的唐律于此有承前启后的规定,日本作为东亚社会的一部分,接受孝道,输入此类法律自不例外。但在仔细对比后发现,继受和变通还是并存。桑原骘藏博士在《中国之孝道:尤其自法律上观之中国孝道》一文中就中日两国父母丧中犯罪处罚之异同列表如下:(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第220页。)

处罚

罪行唐律大宝律

匿不举哀流三千里大宝律

释服从吉忘哀作乐徒三年徒一年半

杂戏徒一年杖八十

嫁娶徒三年徒二年

生子徒三年律文已佚,不详

父母犯死罪在狱中,徒一年半徒一半

子孙犹作乐者

显而易见,日本《大宝律》规定的罪行/名与唐律一致,刑种大体相似,但处罚普遍比唐律轻,最轻的相差一等(徒一年半与徒一年),最重的相差三等(流三千里与徒二年)。这种情况不限于此,几乎是日唐律的一个基本差异。对此,泷川政次郎在《日本法律思想之特质》中说:“(日本)又因崇信佛教,故一切处分较唐减轻一等乃至二等,犯罪连坐之范围亦极小,弘仁甲寅之际,且停废死刑。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第175页。)

律令体制的基础是土地制度。均田制是唐代的土地法律制度,基本精神是国家通过对土地分配的控制,进而控制人民和社会,实现封建法制下的中央集权帝制。日本大化改新的政治目标即是追求“王土王民”和“中央集权”的天皇制,所以,土地法制的输入势必是重心之一。事实也是如此,日本模仿唐制确立了类于均田制的班田制,在土地种类的划分、班田制核心口分田的分配、园宅地和山川薮泽的使用上明显以唐制为准。(注:[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第77-78页。)但正如有的日本学者所指出的,“口分田是律令土地制度的核心,在这方面虽采用了唐制,但并非照搬。唐朝按劳动力班田,只注重收获的效果,而我国(引者按:指日本)却是授给广大人民使用之利,富有均分土地的精神。”(注:[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第77页。)下述一段杨鸿烈引横井时冬和中田薰博士关于日唐土地律令的差异很有意思,可以录来分析:

“日本只给人民与口分田,而无永业田,其异一;日本《田令》规定自一品至四品、自正从一位至正从五位有位田,唐则与有爵者以永业田,而无位田,其异二;日本‘功田大功世世不绝,上功传三代,中功传二世……’,为唐所无,其异三;诸田地之出租之典质,除有特别情形外,原则上盖完全禁止,其异四;日本‘凡田六年一班’,《唐令》‘每年县令总集应退应受之人,对共给授’,其异五;日本‘凡官户、奴婢口分田与良人同,家人、奴婢随乡宽狭并给三分之一’,《唐令》则‘诸以工商为业者,永业口分田各减半给之,在狭乡者并不给’,其异六。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第242页。)

要对每一项差异作出切实的解释是很困难的,这里我提出一些自己的理解。日本不分给人民永业田是否隐含着强烈的“王土”意识和私有制不发达两项。土地王有是大化改新和输入唐制的政治任务,永业田作为私有地的一部分是与“王土”理念相抵触的。此外,当时的日本相对于中国,土地私有观念还不发达,到唐朝,中国的土地私有制已有千年历史,这是刚从部民制社会摆脱出来的日本所不能比拟的。从上述异二和异三中还可以看到当时日本社会的贵族属性,天皇代表的中央权力和国家利益只能与之相妥协。(注:参见[日]坂本太郎:《日本史概说》,商务印书馆1992年版,第69页。)唐朝经过东汉以降历次大规模战争的打击,门阀贵族的势力已不能与强大的中央相对抗,因此,土地分配中贵族特权虽仍很明显,但必然要弱于日本社会。异四容后讨论。异五应与日本官僚体制相关。大化改新后的日本国家官僚体制新近建立,远未达到唐朝的完善有力。而在日本,口分田是班给全体人民的,不分男女,年满六周岁即可分得,终身使用,所以,国家无力也无必要象唐朝那样每年收授土地,按授地的6周岁(6年)为一周期是很自然的。日唐对官户、奴婢授地的不同,与双方各自的人、地比例关系和法律传统是否有关呢?唐尽管是疆域辽阔的帝国,但可耕地有限,人口又众多,地少人多的矛盾比较突出,加之战国以来贱商的法律传统,因此,在土地资源紧张(所谓“狭乡”)的情况下,首先被牺牲的即是包括奴婢、商人、官户在内的贱民利益。(注:参见张中秋:《法律与经济:传统中国经济的法律分析》,南京大学出版社1995年版,第340页。)日本在这两点上都不及唐突出,略显放松应是可理解的。

关于异四,杨鸿烈先生曾注意到,唐律规定之口分田在某种条件下允许买卖,日本则绝对不许,只允许租赁一年。日本律之处罚较唐律普遍为轻,但该条相反。(注:参见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第235-236页。)原因何在,惜杨氏未作探讨。从问题的内在联系看,日本的土地法制必然要服务于大化改新的政治目标。改新前贵族控制政权、干预政事的物质基础是私地私民制,其中私地是核心,拥有私地就拥有私民。毫无疑问,在这种情形下,走向王土王民制的关键是取消和限制土地私有制。这样来看日本律令的规定,就会有一些新的理解:口分田的买卖势必要导致私有大地产的出现,这在政治上有可能回到改新前的状态。这种状态在国内窒碍了天皇和中央权力,在国际是白江村战败(注:公元660年,唐与新罗的联军在朝鲜白江村(白江)江口击败了日本与百济的军队,从此,日本退出朝鲜半岛至清末甲午战争爆发。白江村之战显示出日本相对于唐朝的弱小,因此,迫使它埋头内政,卧薪尝胆地模仿和赶超唐朝。)和国家尊严受损的内因。只有在天皇所代表的国家能够直接控制人口、土地、行政的情况下,天皇接近中国的皇帝这种日本追求的东亚国际关系的格局才有实现的希望。也许还有其他一些直接或深层的原因,这里不再探讨了。(注:参见王晓秋、[日]大庭修主编:《中日文化交流史大系·历史卷》,浙江人民出版社1996年版,第121-122页。)以上分析给我们这样一个印象,日本土地法制相对于唐制的变化,不过是基于它自己国情的一种合理变通。

同样,在财政和赋役法律方面,情况也大体如此。据大津透的研究,(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第122页。)日本的财政赋役主要是学习唐朝的租庸调法。一如唐律令规定,国家赋役有租、庸、调、杂(役)四项,并与授田、课口相联系。很多条文近乎照抄唐制。如关于孝道/行免课役,唐《赋役令》规定:“若孝子、顺孙、义夫、节妇,志行闻于乡闾者,州县申省奏闻,表其门闾,同藉悉免课役。”(注:详见[日]仁井田编、栗劲等译:《唐令拾遗》,长春出版社1989年版,第612页相关唐令。)日《养老律令》之《赋役令》也规定:“凡孝子、顺孙、义夫、节妇,志行闻于国郡者,申太政官奏闻,表其门闾,同藉悉免课役。”(注:详见王晓秋、[日]大庭修主编:《中日文化交流史大系·历史卷》,浙江人民出版社1996年版,第126页。)对照这两条令文,除机构名称不同外,实质内容没有一点变化。要说变化,在日唐整体的财政赋役法制上有所反映。最显著的是,唐租、庸、调、杂(役)四项皆以“人丁为本”,日本后三项也以人丁为准,但最重要的田租一项却以授田面积为据。原因不外乎唐以18岁的成年之丁为授田对象,日本则6岁即可授田,所以不能简单地以唐为准。在同样以人丁为收取对象的调上,日唐都规定要征收绫、绢、布、帛、麻等这些“随乡土所出”的织物,但日本令有若输杂物者,可输铁、盐和其他多种海产品这些唐令中所没有的内容。简单说,这与作为岛国的日本对铁的需求和它海产资源的丰富相关。此外,唐赋税中所征收的实物,大致是粟、稻等各种粮食和绫、绢等织品两大类,尤其是可折价按货币计收,中期后经杨炎改革,国家财政以两税法取代租庸调法,逐渐由实物租向货币租过渡。(注:参见张中秋:《法律与经济:传统中国经济的法律分析》,南京大学出版社1995年版,第296页及以下。)在日本律令中,赋税概由种类繁多的实物组成,国家也只收实物租。这反映出日唐两国货币经济的发展水平有很大的差距,律令不得不作出相应的规定。

在古代社会,体现一国文化传统特色的法律制度往往与宗教性规定相关。宗教正如韦伯所说,是民族文化精神的一种非理性表现,但它根深蒂固。(注:详见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,商务印书馆1997年版,第453页及以下。)日本在大胆吸纳中国政治法律思想的同时,很优先地保留了自己的神祗思想和仪式。在《养老令》中特别规定了《神祗令》,这在唐令中是没有的。然而,唐令规定:“诸道士受老子经以上,道士给田三十亩,女冠二十亩,僧尼受具足戒准此。”(注:详见[日]仁井田陞编、栗劲等译:《唐令拾遗》,长春出版社1989年版,第568页相关唐令。)这在日本令中又有所不同。唐皇室因李姓之故表面推崇以老子李耳为始祖的道教,道士、女冠因此而获一些优待,譬如,其名位在僧尼之前。日本崇尚佛教,僧尼由国家赐给寺院的田地生活,且不受俗世的班田限制,《令义解》规定:“凡田六年一班,神田寺田不在此限。”还要注意的一点是,唐朝中央权力强大,所有宗教组织和人员都在世俗权力的管制之下,由国家作出法律上的安排恰是这种力量的体现。日本在公元六世纪经由朝鲜半岛接受佛教,到七、八世纪佛教大盛,其力量和影响是皇室借以对抗世俗贵族的重要法码,佛教(徒)由此在日本令中非常突出,国家专门制定《僧尼令》,不与一般民众同列,享有诸多法定特权,因之说“不在此限”。

在教育法制方面,日本仿唐制定了《学令》。依唐令的相关规定,(注:参见[日]仁井田编、栗劲等译:《唐令拾遗》,长春出版社1989年版,第175页及以下之相关唐令。)唐在都城设国子监,下辖国子学、大学、四门学、律学、书学和算学六科;地方也设学校。日本依唐令略有变化,(注:对照[日]仁井田编著:《唐令拾遗》,日本东方文化书院东京研究所昭和八年(1933)刊,第871页及以下。)在中央设大学寮,内设明经(即明经书)、纪传(传授《史记》、《汉书》、《后汉书》及《文选》等文、史作品)、明法(法律)、算学四道;地方设国学,所学课程同唐,分为大经(《礼记》、《左传》)、中经(《毛诗》、《周礼》、《礼仪》)、小经(《周易》、《尚书》),同时,《孝经》、《论语》皆须兼通。相对唐朝,日本的官学不甚兴盛,入大学寮者皆五位以上官员的子孙、渡来人、(注:古代日本称从朝鲜半岛和中国大陆渡海到日本的定居者及其后代为渡来人。)世代以文笔为业的史部之后代,个别也有六至八位的官吏子弟。由于在日本五位以上的子弟可以适用荫位制,取得相当的官位,这是日本贵族政治的特点,大化改新作了适当妥协,因而得以保留下来。唐代律令是在摧毁魏晋门阀基础上建立起来的,贵族享有特权的九品中正制已被国家科举取代。所以,古代日本的大学寮主要是对那些由血统关系产生的官吏接班人加以辅导,使他们具备一定的教养,这当然与唐令所确定的科举制有别。但我们从《学令》所确立的两级教育体制和使用的教本中,可以感到唐代法律文化的影响之深。

上述是着重于令的法律制度的考察,就律的方面来说,罪名的确定及其刑罚是最重要的。日本律对唐律罪刑体制和内容的继受是全面的,杨鸿烈先生于此有非常精细的对比。(注:详见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206-207页。)在唐律中,“十恶”置诸罪之首,因直接关系到封建的国家/君权主义和家族主义,所以用刑极深,列入“常赦所不原”的范畴。(注:见《唐律疏议·名例》“十恶”条。)日本的国家与社会结构近于唐,天皇的政治目标又是接近中国的皇帝,这使“十恶”的引进成为很自然的事。据《日本大典》及《大日本史·刑法志》所记,持统天皇和文武天皇时期,律条中有“十恶”之名,只是到文武天皇的庆云二年八月赦令中出现了:“八虐常赦所不免者,不在此限。”从元明帝以下的法令中皆称“八虐”而不说“十恶”,说明大宝制律时将“十恶”改成了“八虐”,(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206页。)也说明日本律中的“八虐”是从唐律的“十恶”继受变通来的。桑原骘藏博士在《王朝之律令与唐之律令》一文中,曾将“十恶”与“八虐”列表对应。(注:详见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第206-207页。)现移植于此,以资启发。

由上列表中可见,日本真正省略的是唐律“十恶”中的第八项“内乱”,这是由日本的婚姻传统造成的。同样,桑原骘藏博士对唐律和大宝律的“五刑”也作了对比。(注:杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第201页。)

传统中国法律秦汉后基本上是一种以刑统罪的体制,不论罪行/名多少,概由“五刑”统之。《唐律疏议》开篇所揭示的笞、杖、徒、流、死,即是魏晋以来传统中国的“五刑”。日本大宝律在刑名和刑罚等级上几乎全部移植了唐律的这一制度。稍有不同的是流刑不同于唐律,只分近流、中流、远流三等,具体实施在《日本大典》中有规定:“流罪三:配所路程,从京为计,越前、安艺等国为近流;信浓、伊豫等国为中流;伊豆、安房、常陆、佐渡、隐岐、土佐等国为远流。……”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第205页。)规定中所说的越前等国是日本最高一级的地方行政区划地,这些地点距京城到底有多远,《法曹至要抄》引《刑部式》:“远流一千五百里以下,七百里以上;中流五百六十里;近流三百里以上,四百里以下。”(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第204页。)日唐对照,日本的远流比唐朝最低等级的流刑(二千里)还要少五百里。惟一的说明是,日本疆域有限,不可能象唐那样将流刑从二千里放到三千里,必须与国土的实际空间相一致。这种法律文化交流中由于自然地理/环境限制所引起的变通,我们在美国对英国法的继受中同样可见。(注:参见[德]K.茨威格特等著:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第430页。)

在日本所继受的唐代法律文化中,变通比较小的司法制度可能是一个方面。日仿唐制,司法与行政不分,司法机关统属在国家的系统中,行政机关兼理司法,这是帝国性质的中华法系的一个特点。日本的司法体制一如唐分中央和地方两级,中央由刑部省和弹正台组成。刑部省是中央司法行政和审判机关,兼有唐刑部和大理寺的职能;(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第28页。)弹正台是中央监察机关,其职责相当于唐的御史台。(注:转引自刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系·法制卷》,浙江人民出版社1996年版,第28页。)地方司法机关即是地方行政官署,如京都的左、右京职类于唐朝的京兆尹,国守类于唐朝的刺史,郡司类于唐朝的县令。他们的职权一如唐制之规定,主持行政的同时兼理司法。(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第191页。)国家司法制度中的回避制度、用刑制度、诉讼制度等,相对于唐制,惟有具体名称和量刑上略有出入。(注:转引自杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第192页及以下。)

如果我们继续比对下去,肯定还有更多的例证。其实,这种继受与变通的现象一直存在于日本对域外法律文化的三次输入中,(注:详见[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997年版,第249页及以下。)也存在于其他国家和地区的相类行为中。可谓是法律文化交流中的普遍现象和基本特征。

三、晚清中国对日本法律思想、体系和篇目的继受与变通

近代以来的中国法制建设实质是对域外法律文化的不断引进与改造。引进是继受,改造是变通,我们今天仍身处这双重的协奏中。追本溯源,这一进程肇始于晚清中国的变法修律,直接发端于对近代日本法律文化的输入。

晚清变革前的中国法律思想是汉唐以来中国正统法律思想的继承,强调治国以道德为本,以法律为辅,其理想是“礼教治天下”的德治,(注:《清史稿·刑法志》起首对此有很好的揭示。)实践/质又往往是专制/人治。(注:参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第275页及以下。)这种政制模式与近代西方的法治有根本的区别。(注:参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第275页及以下。)这两种模式自西方资产阶级社会革命以来并存于东西方。日本从大化改新到明治维新前推行的是源自中国的政制模式,明治维新放弃这一模式,改行来自西方的法治,法治思想遂成为近代日本法律文化的核心。对这一思想的认识和重视是晚清思潮的一部分,从黄遵宪开始经戍戌维新到沈家本时的变法修律,反映出这一思想潮起潮涌的轨迹。黄遵宪在他的《日本刑法志序》中开启了这一认识:

“上古之刑法简,后世之刑法繁。上古以刑法辅道德故简,后世以刑法为道德故繁。……盖重在道德,遂以刑法为卑卑无足道也。而泰西论者专重刑法,谓民智日开,各思所以保其权利,则狱讼不得不滋,法令不得不密。其崇尚刑法以为治国保家之具,尊之乃若圣经贤传。……

余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书,见其反复推阐,亦不外所谓权限者,人无论尊卑,事无论大小,悉予之权以使之无抑,复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中,举所谓正名、定分、息争、弥患,一以法行之。余观欧美大小诸国,无论君主民主、君民共主,一言以蔽之曰:以法治国而已矣。”(注:黄遵宪:《日本国志》卷27。)

黄遵宪推重的法治思想在戍戌年间成为维新派的主流看法之一。康、梁特别是康有为深受黄遵宪《日本国志》的影响,向光绪帝进呈《日本变政考》,明确提出全面仿效日本,维新变法,其中重要的一项就是推行法治。为此,他在另一份奏章中提到:“春秋改制,即立宪法,后主奉之,以至于今。盖吾国君民,久皆在法治之中,惜无国会以维持之耳。今各国所行,实得吾先圣之经义,故以致强;吾有经义,存空文而不行,故以致弱。”(注:转引自张国华等汇编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社1983年版,第820页。)康氏以为中国久有法治不是误解也是托古改制之论,但法治国强的意识表露无遗,并且提到关系国家存亡的高度,这与黄遵宪个人化的观感有很大的不同,已从一种思想意识上升为政治方案。由于满清上层统治集团特别是慈禧的昏瞒保守,法治思想随维新派一起成了黑暗权力斗争的牺牲品。但晚清的局势已到了朝不保夕的境地,辛丑(1900年)八国联军攻入北京,迫使西逃的西太后回到维新派的政治改制方案上,宣布变法修律。这样,法治强国或者说“法律强国论”重又流行起来。这类议论在清廷政治考察大臣的奏折中已屡被提及,(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第833页前后之奏章。)沈家本更是以东邻日本为例,激论其强盛端赖乎“君臣上下,同心同德,发愤为雄,以编译西人之书,以研究西人之学,弃其糟粕,而撷其精华,举全国之精神,胥贯注于法律之内,故国势日张,非偶然也。”(注:沈家本撰:《历代刑法考》,中华书局1986年版,第2242页。)平心而论,这显然不是事实的全部,只是日本强盛的部分原因,但重要的是它让我们看到法治在晚清上层,尤其是法律改革者的思想中所占有的位置和份量。尽管当时仍有不同的声音,礼教派张之洞、劳乃宣等对沈家本所代表的法理派的指责算是最激烈的批评了,但事实似乎还是法理派占了上风,变法修律按计划进行。(注:详见《清史稿·刑法志》;陈鹏生主编:《中国法律思想史·近代》,山西人民出版社1996年版,第107页及以下。)这对中国政制和法律思想的意义可以说是革命性的。这场革命是由仿效日本、采行新说所引发的,也可以说是对日本化的西方法律文化的继受。

这样认识是因为当时西方的法治模式不止一种,有议会制的,也有君主立宪制的。君主立宪制中还有虚君制和实君制之分,前者君主虚设,后者君主拥有实权。日本明治维新比较西方各种模式,最终采行实君制的德国模式。晚清为政制改革计,选派五大臣出洋考察,最后的结论是直接以日本为模范,推行源于西方的日本式君主立宪制。考察大臣载泽在给朝廷的密折中说得很清楚:

“窃奴才前次回京,曾具一折,吁恳改行立宪政体,以定人心,而维国势。……以日本宪法考之,证以伊藤侯爵之所指教,穗积博士之所讲说,君主统治大权,凡十七条:一曰,裁可法律,公布法律,执行法律,由君主。一曰,召集议会,开会,闭会,停会,及解散议会,由君主。一曰,以紧急敕令代法律,由君主。一曰发布命令,由君主。一曰,任官免官,由君主。一曰,统帅海陆军,由君主。一曰,编制海陆军常备额,由君主。一曰,宣战,讲和,缔约,由君主。一曰,宣告戒严,由君主。一曰,授与爵位勋章及其他荣典,由君主。一曰,大赦,特赦,减刑及复权,由君主。一曰,战时及国家事变,非常施行,由君主。一曰,贵族院组织,由君主。一曰,议会展期,由君主。一曰,议会临时召集,由君主。一曰,财政上必要紧急处分,由君主。一曰,宪法改正发议,由君主。以上言之,凡国之内政外交,军备财政,赏罚黜陟,生杀予夺,以及操纵议会,君主皆有权统治之。论其君权之完全严密,而无有丝毫下移,盖有过于中国者矣”。(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第173-174页。)

日本的这种法治/宪政模式是西方形式与东方内容的结合,其异于西方处,不仅君权为法律所确认/维持,而且超乎法律。载泽的力荐和清廷的接受,表明这种模式是符合当时中国政治需要的。这件事对于中国不论在思想还是制度上,都是史无前例的。传统帝制到晚清已维持二千余年,那怕是形式意义上的宪法政治都是闻所未闻的。所以,君主立宪是对日本化的西方法律文化的继受。为此先行的“预备立宪”,确切说不过是对日本模式继受的试验。

古代日本从唐代中国继受了“王土王民”和融律令在内的礼法文化,同时保留了固有的天皇制和神祗思想。晚清中国从近代日本继受了源于西方的君主立宪制和“法治”思想,这彻底吗?从急速剧变的社会思潮看,时局似乎不再能受容古老的专制帝制,但社会结构和观念的复杂、滞后注定了任何一种大规模的文化交流都不可能简单到单纯的继受,变通是必然的。中国在时间、空间、规模和文化传统上都称得上巨人,这决定了它无论是对古代西来的佛教还是源于西方的近代日本法律文化,都只能是一种变通性继受。晚清继受西方和近代日本法律思想中的变通至少有这样几项:一是对法治思想的选择性吸收;一是对日本君主立宪制的实际接受;三是对固有纲常礼教的强调和实质与非实质的部分保留。

法治是西方特有的法律文化,它与民主政治相联系,是国家富强的条件之一,但它的核心和旨趣是自由、平等和人权。晚清中国政府透过日本的实例和出洋大臣的政治考察,从挽救时局出发,看到了法治与强国的关系并力图模仿日本,但同时有意无意地舍弃了法治的其他价值,特别是法治对君权专制的钳制和对民权的保障,所以,载泽一行对英、美纯任民权的法治模式极不欣赏,而是竭力推崇日、德模式。就国情论,这种取舍也许是有道理的。正如千叶正士所说,一国固有的法律文化原理在法律的移植中是必然要发挥作用的。(注:参见[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997年版,第166-170页。)中国的取舍不妨说是中国法律传统对此的一种变通性继受的表现。

清中国对日本君主立宪制的继受,变通似乎很小,但不是没有。日本的君主立宪制仍然与神道政治有联系,宪法是肯定而不是否定大化改新所确立的天皇体制,天皇一族被推为“万世一系,不可侵犯”,(注:详见日本明治宪法第1-2条。)这是符合日本神道政治传统的。晚清君主立宪缺乏日本那种政治传统的支持,盖因历史上中国的皇室不是万世一系,实际是胜者为王败则寇,所以,《钦定宪法大纲》首条提出“大清帝国万世一系,永永尊戴”,显然是出于政治需要的变通。如果考虑到日本的君主立宪制原本是对西方法治模式的一种变通性继受,对应于西方,则晚清的继受不是有了更多的变通?

中国固有的礼教法律思想虽然受到了近代法治观的猛烈冲击,几于根基皆失,但还是得到了一定的维持。宣统元年(1909)清廷上谕:

“前据修律大臣奏呈刑律草案。当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考,以期至当。嗣据学部及直隶、两广、安徽各督抚先后奏,请将中国旧律与新律详慎互校,再行妥订,以维伦纪而保治安。……惟是刑法之源本乎礼教,中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。今寰海大通,国际海交多涉,固不宜墨守故常,致失通变宜民之意,但只可采彼所长,益我所短,凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不蔽。该大臣务本此意,以为修改宗旨,是为至要。……”(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第858页。)

中国传统的三纲五常之礼教,在清廷官员看来,实为数千年相传之国粹,立国之大本,要为变法修律的宗旨。以后人眼光视之,这确有抱残守缺、顽固不化之实,但置身于历史的环境,观照于文化交流的通则,清廷的冥顽确有无奈和“通变宜民”之意。这样的举措难谓“恰当”,但也不至于绝对“无当”。

长期以来,传统中国的法典在编纂形式上走的是一条“诸法合体”的道路,发展到明清时期又形成律、例并行的体制,这样,晚清修律前的国家法在整体上是律、例并行,具体编纂又是“诸法合体”,所谓民、刑不分。这样一种编纂体系不惟中国独有,在世界古代和中世皆然,但及至近代,西方法律体系大变。在成文法系的欧陆国家,秉承罗马法传统和中世纪后期市民社会与法律的发展,法律析离为公法和私法两大系统,公法中有各自独立编纂的宪法、行政法、刑法、诉讼法,以及后起的劳动法、经济法;私法则以传统的民法、商法为主体。与晚清中国不同,法典的编纂在形式和内容上都构成“诸法分离”的体系。这一体系以法、德两国为代表,明治维新时的日本仿效法国,编制出有名的“六法全书”。(注:请对照查阅日本岩波书店出版的《六法全书》。)晚清采纳大陆法系,参照日本编制了单行的《钦定宪法大纲》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑事民事诉讼法》、《大理院审判编制法》和《法院编制》等。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第148页及以下。)这些法律草案的诞生,在体系上打破了中国固有的编纂形式和清代的律例体制,并成为后来民国南京政府“六法全书”体系的刍形。

晚清不只通过日本继受了法分两域(公法与私法)、诸法分离/编的欧陆体系,还在具体法典的编纂体例和篇目设置上摹仿日本。如《钦定宪法大纲》仿明治宪法分“君上大权”和“臣民权利义务”两部分,《大清民律草案》仿日本民法分总则、债权、物权、亲属、继承五编,《大清商律草案》由日本专家志田钾太郎等起草,依日本商法分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等,《法院编制法》以日本《裁判所构成法》为准,编成16章。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147页。)不止于此,一些法律的表述方式和措词都直接移自日本法,如《钦定宪法大纲》关于“君上大权”14条详列清帝的大权、特权,这种详列法取自日本,由考察日本宪政的大臣达涛推荐。他在光绪三十四年(1908)所上的奏章中说:

“惟日本宪法由于钦定,开章明义,首于天皇,而特权大权,又多列记。……凡此大权,皆为欧洲各国宪法所罕有,而日本学者尚谓有漏未规定时启疑问之端。中国制定宪法,于君主大权,无妨援列记之法,详细规定,既免将来疑问之端,亦不致于开设国会时为法律所限制。”(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第35页。)

进一步说,晚清法律中很多具体的条文甚至都能与日本法一一对应。罗志渊先生曾将《钦定宪法大纲》与日本明治宪法作对比,以为“宪法大纲之要义,乃纯取法乎日宪。”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147页。)

不过,我们同时还发现,这种继受也不是无条件的。正如古代日本将中国法律中的皇帝称呼改换成日本律令中的天皇一样,晚清宪法大纲改日宪的天皇为大清皇帝。尽管是措词之改,但已然是法律传统作用下的变通。还有“日宪已确立责任内阁制。故以国务各大臣,辅弼天皇,而负责任。凡法律敕令,及其他关于国务之诏敕,须国务大臣副署(日宪第55条),是则日宪所规定天皇之种种大权,多由内阁行使,不过内阁代行天皇大权时,仍用天皇名义耳。宪法大纲上并未规定内阁(清代亦有内阁之名,但不能与各国之责任内阁作同日语)。故其所定之君上大权,非由内阁代行之虚权,系由君主亲自裁定施行之实权也。至于日本臣民所享受之移徙自由(日宪第22条),书信秘密(日宪第26条)等,则不见之于宪法大纲。”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第147-148页。)此外,体例上晚清也并非全搬日本,其间还有规模和过程问题。较为显著的一点是,晚清所定之诸律,凡属引进的新型法律,其条文数目大都少于日本同类法,如宪法大纲共23条,明治宪法则有76条。惟中国传统的刑事法律情形相反,日本1908年的刑法典分两编264条,而《大清现行刑律》有篇目三十,律文389条,另附禁烟条例12条,秋审条款五门165条。且不说所附条例/款完全是晚清中国特有的,仅就法典规模、条文数量,晚清对日本确有“通变”之处。

所谓过程问题,意在晚清修律所引起的中国传统法律体系(例)的瓦解不是简单的一蹴而就,而是受中国情形牵制表现为一相对渐进的过程。首先,晚清修订新律虽然很是急速,但也费时数年,而且很多法律/典只是以草案的面目出现,尚未定型,说明传统体系(例)的瓦解是一个过程。这是宏观上的看法,具体说,《大清现行刑律》仍是民、刑不分,于民法(典)之编纂未遑计议。属于民事范畴的户役(12条)、田宅(10条)、婚姻(15条)、仓库(23条)、课程(4条)、钱债(3条)、市廛(5条)与贼盗(27条)、人命(20条)等刑事法规合编在一体。所以,光绪三十三年(1907)民政部奏请制定民律折中说:

“东西各国法律,有公法私法之分,公法者,定国与人民之关系,即刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系,即民法之类是也。……各国民法编制各殊,而要旨宏纲,大略相似。举其荦荦大者,如物权法定财产之主义,债权法坚交际之信义,亲族法明伦理之关系,相续法杜继承之纷争,靡不缕析条分,著为定律。中国律例,民刑不分,而民法之称,见于《尚书》孔传。历代律文,户婚诸条,实近民法,然皆缺然不完。……因时制宜,折衷至当,非增删旧律,别著专条,不足以昭划一。”(注:转引自罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第196页。)

到宣统三年(1911)八月,中国历史上单行独编的民法典,即《大清民律草案》脱稿完成,传统的民刑不分的体系在日本的影响下才得以打破,转上与世界相通的轨道。这前后的变化,实是一继受中有变通、变通中有继受的过程。

四、晚清中国对日本法律制度及相关内容的继受与变通

制度上的表现首先是官制。晚清五大臣出洋考察宪政后,一再奏请仿行宪政宜效法日本,并力言应从改革官制入手。清廷遂委派载澧、袁世凯等请旨办理,随后定下四条方针,其中第3条是,废现制之督抚,各省新设督抚之权限,仅与日本县知事相当,财政军事权悉收回中央政府;第4条是,中央政府组织略与日本现制相当等。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第133页。)这两条方针表明晚清官制改革从地方到中央,均以日本为模范。在颁布预备立宪之诏的次日(光绪三十二年,1906年7月14日),清廷下谕:“饬先行更定官制”,并提出“事关重要,必当酌古准今,上稽本朝法度之精,旁参列邦规制之善,折衷至当,纤悉无遗,庶几推行尽利。”(注:《清·续文献通考》卷393。)此谕似乎意味着清廷有酌古准今、中外合璧的官制改革期望,实际上“旁参列邦规制之善”主要是以东邻日本为善。光绪三十二年(1906)九月二十日上谕就官制改革的具体方案指示:

“……仰维列圣成宪昭垂,良宪美意,设官与职,莫不因时制宜。今昔形情既有不同,自应变通尽利。其要旨惟在专责成,清积弊,求实事,去浮文,期于厘百工而熙庶绩。军机处为行政总汇,……相承至今,尚无流弊,自毋庸改变,内阁与军机处一切规制着照旧行,其各部尚书均着充参预政务大臣,轮班值日,听侯召对。外务部、吏部,均着照旧,巡警为民政之一端,着改为民政部。户部改为度支部,以财政处并入。礼部着以太常、光禄、鸿胪三寺并入。学部仍旧。兵部改为陆军部,以练兵处、太仆寺并入;应行设立之海军部及军谘府未设以前,均暂归陆军部办理。刑部改为法部,责任司法。大理寺改为大理院,专掌审判。工部并入商部,改为农工商部。理藩院著改为理藩部。除外务部堂官缺照旧外,各部堂官均设尚书一员侍郎二员,不分满汉。都察院纠察行政缺失、伸理冤滞,着改为都御史一员,副都御史二员;六科给事中着改为给事中,与御史各缺均暂如旧。其应行增设者,资政院为博采群言,审计院为核查经费,均着以次设立。其余宗人府、内阁、翰林院、钦天监、銮仪卫、内务府太医院、各旗营侍卫处,步军统领衙门、顺天府、仓场衙门,均毋庸更改。……”(注:转引自罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第135-136页。)

这是以中央官制为内容的改革谕旨,相对于清廷先前的内阁、军机处、六部、九卿,以及后来增设的总理各国事务衙门之机构设置,改革是显著的,谕旨中所提到的诸如民政部、陆军部、法部、农工商部、邮传部、资政院、审计院等,都是仿照近代日本国家机构设置的,而照旧的机构,如军机处、宗人府、内阁、仓场衙门等,应是清廷“上稽本朝法度之精”的产物,相对于更名和新设立的机构,不失为继受中“通变宜民”的产物。但即便如此,这也是很外在的现象,实质有如论者所谓:“这次官制改革,本以准备实施为号召,然改革结果,于五不议(注:五不议是:一,军机处事不议;二内务府事不议;三,八旗事不议;四,翰林院事不议;五,大监事不议。此五不议乃是为维护当朝权贵重臣的权势利益提出的。)的大前提下,实无根本改观之可能。除变换几个名目,淘汰几个无权威的老大之外,与准备宪政之议,可谓毫无关系。盖准备宪政必须使政府朝向责任内阁制的方面发展,而改革后的官制何曾有丝毫责任内阁制的气息?”(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第136页。)日本继受西方法律文化,推行责任内阁制,晚清只是继其名而变其实。

光绪三十三年(1907)三月,清廷对地方官制进行改革,落实前定方针,由中央统收大权,但由部分地区先行。到宣统三年(1911)三月,清廷迫于形势,提前履行官制改革的谕诏,颁布新内阁制十九条和内阁属官制十五条,裁撤旧内阁、军机处及会议政务处等,使内阁官制形式上更近日本。但由于内阁总理大臣3人和所属十部的13阁席中,满人居八,汉人占四,蒙旗居一,而满人中皇族占了5席,所以,时人讥为“皇族内阁”,于责任内阁制仍是名继实变。

与官制相对照,晚清刑事法律制度修订中的继受和变通确有实际内容。晚清刑律草案是在日本专家参与具体编纂的情况下产生的,其内容及篇章体例多沿袭日本刑法成果,继受从总则到分则在在多有,比较看来,最突出的莫过于罪名和刑制。《大清律例》继承隋唐以来的传统,以“十恶”为罪名之首,以“五刑”为法定刑制。修订中,冈田博士起草编纂的刑律草案以《日本改正刑法》(新刑法)为范本,整体取消“十恶”罪名,部分并入保留为侵犯帝室之罪和内乱罪等;笞、杖、徒、流、死五刑更定为死刑、徒刑、拘留、罚金四种,其中徒刑分无期和有期,由此构成新五刑。此等罪名和刑制由日本继自西方,清廷经由日本接受了西方法律文化。然而,晚清的国情先定了继受这种文明的同时必作相应的变通。刑律草案一完稿即遭到了朝野许多人的批评,江苏巡抚陈启泰在奏章中指陈道:

“伏查我朝刑法,……乃自中(西)互市,华洋杂居,人异其俗,国异其政,刑章也异其轻重。外人遂藉口于我法律之不善,以伸其治外法权,彼此交涉,动多为难。鉴于国际,毖于时局,诚有不能不改之势。然刑罚之原,基于礼教,礼教既异,刑罚即不能尽同。细校草案总则、分则规定各条,集类分章,多取法于日本,其间轻重配置,则又折衷于现行条例。……至于采用日本名词,骤见虽觉新异,细按之尚属简赅,惟语句艰涩,颇多费解,未必知愚共晓。虽中律亦有非注不明者,而草案实为尤甚,此非名词稍新之足病,实文意太晦而难明也。”(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第859-860页。)

这还是一种文词批评,张之洞的指责将问题引到了实质。他认为刑律草案与体现中国传统的大清律相比有五大弊端:一是有违君臣纲常之义;二是有违父为子纲之义;三是有违夫为妻纲之义;四是与男女之别相悖;五是破坏尊卑长幼之序。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第208-210页。)在张之洞、刘廷琛、劳乃宣等礼教派的反对下,刑律草案不得不被折衷处理,以《暂行章程五条》附于新刑律之后。(注:详见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第868-869页。)此五条的内容是:无夫奸有罪;对尊亲属不适用正当防卫;加重对尊长及妻对夫杀伤害的处罚;减轻尊长对卑幼及夫对妻杀伤害等罪的处罚;将刑事责任年龄下移至12岁。这几条显然是对批评者的妥协性变通。没有这种变通,继受几不可能。

民商法律制度在中国的出现和独立应该说是晚清继受日本化的西方法律文化的一大突破。中国法律自古虽有民事、商事的内容,但严格说,中国没有与西方对等意义上的民法和商法,涉及民商事内容的法律混合在刑事性的法典中,所以,《大清民律草案》和商事单行法的制订,本身即是对西方法律文化的一种继受。自然,这又是直接以日本为主要的学习对象;而且,因涉私法,继受中的变通尤为明显,民律草案制订者的组成和编纂要旨充分体现了这一点。修订法律馆聘请日本法律专家志田钾太郎和松冈正义担任民律总则、债权、物权三编的主编,亲属、继承两编由法律馆商同礼学馆修订,具体由章宗元和献文主编亲属法,高种与陈箓主编继承法。编纂者的这种构成与修订要旨正相吻合,要旨有四项:一是关于华侨诉讼者,悉采普通之制;一是关于法人及土地债务者,采用各国新制;一是关于亲属婚姻继承者,除与立宪相背,酌量变通外,或本诸经义,或参诸道德或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不弊;一是将债权、物权予以详细区分。在此情形下产生的民律草案合五编1569条,其内容大部分为移植之产物,其余为对本国律例的继承,故有论者谓,民律草案之精神前三编纯以德、日、瑞三国的民法为榜样,强调新学理,而于中国传统未加注意;后两编颇采旧律/例,形式上可谓之变通,实际上漏洞百出,难称上乘。(注:参见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第196页。)

商事法的制定在光绪三十四年(1908),由法律馆聘请志田钾太郎起草,仿日本法例,独立为编。但全国各商会认为此法典直接采用日本法例,没有变通于中国者,不合国情,建议调查商事习惯,参照各国例,编制一部“通变宜民”的新商律。由于辛亥革命爆发,草案和议案都未及议决而被搁置。其他商事单行法都是日本专家的手笔,票据法、海商法由志田钾太郎主稿,参用日、德法例;破产律由松冈正义草拟。这些单行法俱因时局变化,或未施行,或未审定,然揆诸其精神内容,无不类于民律草案。

司法制度是晚清变法修律中很重要的一项,由于此项制度直接关乎领事裁判权的收回,所以事关重大。沈家本等在给清廷的奏折中说:

“查中国诉讼断狱,附见刑律,沿用唐明旧制,用意重在简括。揆诸今日情形,亟应扩充,以期详备。……日本旧行中律,维新而后锺武泰西,先后颁行民事刑事诉讼等法,卒使各国侨民归其钤束,藉以挽回法权。中国华洋讼案日益繁多,外人以我审判与彼不同,时存歧见;商民不谙外国法制,往往疑为偏袒,积不能平,每因寻常细故,酿成交涉。若不变通诉讼之法,纵令事事规仿,于政仍属无济。”(注:《清·续文献通考》卷244。)

清廷接受这一认识,措意改革司法,首先从机构开始。清代司法上承明制,中央虽有分管刑名、纠察、驳正的刑部、都察院、大理寺三法司,但性质上还是行政和皇权的系属。地方司法完全是行政内的分职,与中央一样,可谓是司法行政合一。对照西方和近代日本的司法制度,中国司法机构的设置凸现出司法不独立的原则。要收回领事裁判权,必须顺应世界潮流,而领潮流的西方诸国多使司法独立,特别是日本的改革已为世人提供了成功的先例,因此,采行司法独立原则,确立新的司法体制,自然成为晚清改革司法的首要之举。光绪三十三年(1907),清廷随同官制改革,改刑部为法部,为司法行政机关;改大理寺为大理院,配置总检察厅,专司审判。这样一来,刑部不掌现审,各省刑名归大理院覆判,也不再会同都察院,固有的三司会审制由此废弃,九卿道会审之制也因此废止。各省专职司法的按察使改为提法司,省设高等审判厅、检察厅,都城省会及商埠各设地方初级审判厅。与司法机构配套的审判制度也参照日本予以改革,编制新的刑事、民事诉讼法,其要旨除司法独立外,分别刑事、民事诉讼,增设陪审和律师辩护制度。沈家本在奏章中就此的解释是:

“中国旧制,刑部专理刑名,户部专理钱债田产,微有分析刑事民事之意;若外省州县,俱系以一身兼司法行政之权。官制攸关,未能骤改。然民事、刑事,性质各异,虽同一法庭,而办法宜有区别,臣等从事编辑,悉心比挈。谨就中国现时之程度,共同商定简明诉讼法,分别刑事、民事。其中有为各国通例,而我国亟应取法者有二:一宜设陪审员。……一宜用律师。……”(注:《清·续文献通考》卷244。)

沈家本进呈的诉讼法草案就其文本而言,是对日本法的直接移植,这由草案的内容可以为证。(注:详见罗志渊编著:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版,第394-395页。)但该法未能直接付之实施,而是采取变通的方法,先行试办章程。后来清廷认为诉讼法案“究竟于现在民情风俗能否通行”犹待深究,遂将该法案交法部和各省将军督抚都统咨议,结果各省先后复奏,以不合国情之处甚多,拟请暂缓施行。唯有法部以各级审判厅开办在即,特奏请编纂试办章程以应急,并以直隶总督袁世凯奏定的天津府属审判厅章程,在法律未备之时,为权宜之计,能调和新旧、变通中外,最称允协。后经宪政编查馆详复,以为大体妥当,准其通行。藉此可见,晚清司法体制和审判制度最终还是在变通的前提下才实现对旧的革除和对新的继受的。

古代日本通过《学令》输入了唐代中国的教育制度,晚清中国在继受近代日本法律文化中,也同时引进了源于西方的法律教育和法学研究。如果稍作比较,可以发现这方面的继受性在晚清的法律文化输入中远甚其他。最明显的是,中国的近代法律教育完全是在日本专家的帮助下依照日本模式建立起来的,晚清各类法政学堂,从师资到课程设置、教本讲义,很少没有日本人的参与,很多是清一色的日本人控制。汪庚年先生编的《京师法律学堂讲义》,注明讲授人的姓名和科目有,冈田朝太郎:法学通论、宪法、行政法、大清刑法总则、大清刑法分则、大清法院编制法、刑事诉讼法;松冈正义:民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续(继承)法、民事诉讼法、破产法;志田钾太郎:商行为法、会社(公司)法、手形(有价证券)法、船舶(海商)法、国际私法;岩井尊文:国法学、国际法;小河滋次郎:监狱学、大清监狱律。(注:转引自李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第62-63页注[23]。)京师法律学堂是清末民初中国近代法律教育的中心和象征,它的教习和科目基本是对日本的移植,不同于日本或者说变通之处在于学校的管理者和大清现行诸法科目的增设。法律教育如此,法学研究更甚。20世纪30年代蔡枢衡先生曾在一篇文章中谈到:“中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质言,纵谓中国无法学文化,似亦无过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。……”(注:转引自李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第53页。)此翻译、此移植,追本溯源,应自黄遵宪译介日本法律文化始,到晚清修律时,已是沈家本所指出的:“今日法律之名词,其学说之最新者,大抵出自西方而译自东国。”(注:《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》卷4。)平心来论,晚清法律教育和研究近乎但还不是完全照搬日本的,在一些名词术语和学科推论上多少有中国特色,只是这个特色太过淡薄而已。

历史地看,世界法律文化的交流,继受一般带来进步,变通既是对现实的妥协,又是基于本国法律传统的一种调适和创造。据此认识,晚清对日本法律文化的继受中,于制度方面表现出的变通能力确胜于法律学术,这正是中国文化过于偏重实务而短于探究学理的表现。

五、有关中日法律文化交流的几点简要补充

在宏观的视野中,世界是流动的,人类法律文化的交流是它的常态,中日之间法律文化的继受与变通是这种常态的典型。这部分是因为它是双向的,部分是由于它折射出人类法律文化交流的意义:在于改进、提升和推动包括法律文化在内的人类社会的进步。具体到中日两国,可以作为例证。古代日本在大规模输入唐代法律文化前还是一个部民社会,政治上分裂,经济和文化远远落后于大陆的中国和与大陆接壤的朝鲜半岛,法律观念和制度具有原始宗教性。经过大规模、锲而不舍的唐化,特别是法律文化的继受,使日本大化改新的政治措施有了制度化的构架和保障,“文化立国、法制社会”的战略目标逐渐成为历史的实践,固有的法律文化被提升到东亚大陆人文礼仪化的唐代水准,社会整体进入较为先进的封建时代,日本学者谓之律令时代,可见继受唐代法律文化在其中的意义。晚清中国在变法修律引进源于西方的近代日本法律文化前,整体状况类于大化改新前相对于唐朝的日本。虽然比较古代日本,晚清的变法修律不能谓之成功,但对传统中国迈入现代社会从而与世界潮流相联动却是意义巨大的,就法律文化中的机构和制度层面可谓是革命性的,中国的现代化至少法制现代化不是从仿效日本、继受日本化的西方法律文化开始的吗?认识到这些,我们在给予晚清这段历史恰当理解的同时,对身处现代化过程中的我们自己也能提出一个明确的认识:中国的进步有赖于对外的进一步开放和学习,中国的法制现代化事业还相当程度地取决于我们对域外先进法律文化的继续继受。

人类法律文化的交流是一复杂的过程,继受与变通是这一过程中同时呈现而为我们所认识的两面。也许在不同的时段、层面、领域或某一具体问题上,继受与变通并不平衡,且往往不平衡,以至继受中不见变通,变通中少有继受,但从中日两国的历史实践看,继受与变通总体上是历时共存的。日本是岛国,中国是大陆;日本继受和变通唐代法律文化发生在古代的东亚世界,文明的属性在双方都是农耕性的;晚清中国输入日本法律文化已是联为一体的近代世界的事情,由于这种法律文化源于西方的工商文明,因此,对传统中国的法律文化来说,它是一种异质异构的文明形态。然而,中日法律文化交流中继受与变通的事实明白无误地透出这样一个信息:法律文化交流中的继受与变通是不受国别、时代和文化类型限制的。这是我们从中日法律文化交流的事实中获得的一个通则性的认识。

从事实中我们还可以得到另一个认识,即人类法律文化的交流既必然又可能同时又是难易不一的。我们说宏观上人类的法律文化在流动中,但何以这样?中日法律文化的交流给我们一些启示。正象经济一样,人类法律文化在各地的发展总是不平衡和不完善的,这对相对后进的国家和民族构成压力。这种压力与人类不甘屈辱的天性相冲突,往往转化为一个国家或民族的改革动力,古代日本和近代中国都是这方面的典型。尽管困难很大,但人类追求先进的改革动力足以克服很多障碍,使继受先进法律文化的交流成为必然。同样,不同法律文化基于人类的共性和一定差异上的互补性,本质上使这种交流成为可能。然而,当这种可能性向现实转化时,显而易见的问题是,困难本身难易不一。古代日本移植唐代法律文化并非一蹴而就,但相对于晚清中国移植日本法律文化,似乎要顺利和平稳一些。原因很多,政治上坚定、有力的支持,准备时间的充足,展开过程中的从容,古代东亚竞争的局限等,这些都是晚清中国所不及的。但这不是我们所要关注的核心,核心是法律文化自身不同的属性、法域和规则所引起的交流中难易不同的课题。简单说,同类型的法律文化、不相冲突或少有冲突的法域、技术或程序性的规则易于继受;反之,则必有变通。中日双方在一般法律制度特别是有关社会公共秩序的刑事法律和机构/程序方面所遇到的困难小于法律观念/思想和有关婚姻家庭的私法领域这一事实完全印证了这一点。同理,古代日本和晚清中国由于继受对象上文化属性的差异,这在很大程度上先定了交流的难易。古代日本所要继受的虽然先进但属性是与己相同的法律文化,晚清继受的是一种异己的先进文明,所以,晚清中国相对古代日本显得艰难百折。这种基于类型异同而形成的难易现象,在世界范围内相当普遍。

正如我们所知,法律文化的交流对任何国家和民族都是严肃、复杂的社会工程,须以理性的精神和不舍的毅力来对待。即使如此,事实也不可能按计划展开。中日双方在取得交流成果的同时都不同程度地付出过代价,经验和教训伴随着继受和变通与交流相始终。观察中日交流中的经验和教训这一事实,概括地说,形式主义、理想/激进主义和保守主义都是付出代价的人为根源,相对合理的现实主义是取得成功的关键。相对合理的现实主义要求正确认识和处理交流中的继受和变通,这是所有问题的核心。它至少有这样两层含义:一是要认识到继受是交流的方向,但要谨防形式主义和理想/激进主义的误导,在此前提下,可以大胆引进;二是应重视变通是继受的必要条件,没有变通的成功,交流既不可能也史无先例,异域法律文化能否在本土扎根取决于它与固有法律文化在多大程度上能够变而通之,因此,要善待传统。当然,也要提防保守主义的干扰。

这都是一些大而化之的道理,不免说起来容易做起来难,但不明理又如何去践行?韦伯说:学术让人清明,所以它魅力无穷。(注:详见[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,生活·读书·新知三联书店1998年版,第17-53页“以学术为业”。)这正是我的兴趣所在。

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文章来源:本文转自《法制与社会发展》2003年02期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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