马颜昕:论行政法典对数字政府建设的回应

选择字号:   本文共阅读 618 次 更新时间:2023-02-10 23:34

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马颜昕  


引言

近年来,行政法典等部门法典的制定成为法学理论界与实务界的一大重点议题,学者们在此领域上展开深入研究,产出了丰富的学术成果;同时,数字政府建设亦是当前最为突出的行政变革前沿领域课题,实践探索不断推进,形成了大量数字政府建设的创新经验。

新时代的行政法典需要积极回应新时代的需求,必须正视且重视数字政府建设这一重要的时代命题,否则,行政法典难以真正反映公共实践的现状,更难以指导和约束数字政府时代行政权力的行使。数字政府时代,公共行政在理念、组织、制度、程序等多个方面发生了许多重大变革,它们对行政法法典化进程产生了什么影响?是否进而影响到行政法典功能定位的选择?而行政法典在内外体系和具体内容上又应当如何回应这些变革的要求?这将是本文所要探讨的议题。

一、数字政府建设对行政法法典化的影响

(一)数字政府的内涵

数字政府是一个正在发展中的新型治理模式,不断生长变化,内涵与外延也在逐渐拓展。“数字政府”(Digital Government)在早期主要是作为电子政府或者电子政务的同义替换词[1],以信息传递的电子化、无纸化、网络化为核心,以提升办公和管理效率为主要目标,对外以政务网站建设为特点,对内以办公自动化建设为重点。[2]随着技术与业务形态的不断发展进步,这种电子政府进一步向更广阔的领域转变,逐渐形成数字政府概念。其以数据的共享与利用为核心,以优化政务服务为主要目标,以行政服务集中办理与政务数据公开为主要应用特征。这一阶段的代表性成果便是“一网、一门、一次”改革。近年来,随着人工智能、大数据等新技术的发展,数字政府又进入智能时代,有学者将其称之为“智慧政府”“智能政府”“数字政府2.0”甚至是“数字政府3.0”。[3]这一阶段以人工智能与大数据技术为核心,以行政智能化为主要目标,以自动化决策、智慧城市等应用为代表。这一阶段仍然处于快速发展中,大量新应用场景不断涌现。

从数字政府的发展历程可以看出,数字政府的概念本身并非一成不变。而是随着技术手段、行政理念的发展在不断更新变化。学者们对它的一些界定颇具启发性,但往往只能反映其中的某一个侧面,而非全部。[4]为了更好地实现对数字政府这一行政实践的法治观察,本文将从一个较为广义的角度来描述数字政府的内涵,同时辅以对数字政府特征的列举,从而相对较为弹性地界定出数字政府的外延。这样相对广义和弹性的描述,可以更好地将多元的数字政府创新实践收纳进来。在这一思路的指引下,可以将数字政府界定为一种运用现代化信息手段并符合数字时代治理理念的一种政府模式,涉及组织形式、内外关系、行政工具、行政方式、行政程序等多个维度。这样的界定包括手段因素与理念因素两个弹性特征,而这两个弹性特征共同勾勒出数字政府的外延。换言之,如果一个行政制度或者事项符合这两个因素,那么就属于数字政府的关注范围。而随着技术和时代理念的发展,这两个因素也会随之发展、扩充、调整,从而为数字政府外延的调整提供一定的可能。[5]

最终可以将数字政府建设的核心内容总结为如下五个方面:1.技术上运用了互联网、人工智能、大数据等大量现代化信息技术手段;2.理念上强调从单列政府到整体政府、从管理型政府到服务型政府、从电子政府到智慧政府、从包揽型政府到协作型政府;3.组织体系上强调数字环境下的政府组织再造,各类统一化平台、相对独立的运营中心、政企合作是其重要特点;4.行政程序上产生了电子化、网络化、非现场化、自动化、智能化等发展;5.制度上形成了自动化行政与远程执法、一网通办、一网统管、公共数据共享与开放等制度。[6]

(二)法典化与数字政府建设间的双向互动

从数字政府的核心内容可以看出,数字政府建设并非单一技术的简单运用,其对公共行政的影响是全面的,在理念、组织、程序、制度等多个方面出现了重大变革。如果行政法典不能对这种发展予以关注和回应,那就将出现行政实践与法律框架的严重脱节——行政已经进入数字时代,而法律却仍然停留在工业时代的经典框架下。

实践中已经出现了这种让人担忧的端倪,数字政府建设中,法律、技术、业务三者形成了各自相对独立的话语体系,甚至难以互相沟通,更遑论指导和约束。数字政府的发展是客观事实,也是现实需要,法律体系需要正视这种发展。如果包括行政法典在内的行政法律体系无法全面回应数字政府建设的发展,大量行政实践无法被纳入行政法律体系,将使得数字时代的行政权力难以受到有效约束,甚至使得行政法律体系自身在公共行政实践中被逐渐边缘化[7],法治政府建设将会受到技术发展的巨大冲击。因此,行政法典对于数字政府建设的全面回应是迫切且必须的。

回应的全面性不仅体现在内容上的增多,还体现在对法典化进程自身的深刻影响。传统观点认为,行政法和其他法律部门相比是没有一部完整的行政法典。其中包括许多客观原因,比如,有学者指出,行政法的范围太广,每一类行政事项都很复杂,单就某类行政事项编成一个有系统的法典,已经很难。要对全部行政采取一个整体观念,制定一部完整的协调一致的法典,像民法典和刑法典那样用一个总则概括起来,更加困难。[8]而随着我国行政法治进程和行政法学研究的不断深化,不论是一般基础理论还是特别部门法理论都日臻完善,初步形成了完善的行政法学理论体系[9],这为行政法典编纂的条件成熟提供了基础。

在数字政府建设中,公共行政在理念、组织、手段、流程、协同对接多个层面的共性基础不断加强。这种共性基础的增强如果用数字政府中的常见表述,可以被总结为平台化。平台化运营模式最早在电子商务过程中形成,但很快也进入数字政府领域,形成了所谓“政府即平台”理念。[10]在形式上,平台既是一种技术实现、一种工具、一种模式、一种机制,也可以是一种组织机构,其关键特征是标准、共享、服务、复用,即依托于标准化的服务模式,在不同使用者中共享可以反复使用的业务、功能、能力、系统、模式、代码、人员、设备等,从而实现资源的集约化、响应的敏捷化、服务的标准化、效益的规模化。在本质上,平台就是分工。让专门的资源(人、物或数据)发挥专门的能力,实现资源的能力化;同时,这些能力在平台上被固定下来,变成可以共享的特殊资源,实现能力的资源化。[11]数字政府建设下不断强化的公共行政整体性与日益成熟的行政法法典化愈发契合:一方面,这种共性基础和整体性的增强降低了行政活动的碎片化程度,使得具有一致性和统一性的规范内容更容易被抽象出来,从而减少了法典化的难度;另一方面,平台化的数字政府建设又呼吁更加统一和具有一致性的基础行政法律规范,从这个角度看,行政法法典化本身就回应了数字政府建设的需要,形成了法典化与数字政府建设间的双向互动。

具体来说,数字政府建设所强化的公共行政整体性主要体现在如下三个方面:

1.整体政府——理念和组织层面的一体性强化

整体政府是一种新型的政府治理模式和运作机制。其本质在于整合,即通过协作的和一体化的管理方式,运用各种交互技术手段,促使各公共管理主体在共同的管理活动中协调一致,实现功能整合。[12]整体政府作为平台化的理念指导,天然地有强化一体性、减少碎片化的目标导向。这种整体化的理念也进一步贯彻到组织层面,体现为建立起专业化、集中化的政务数据管理机构(如各地的大数据局、政数局)以及数字政府运营中心(如各种政务大数据中心),它们为数字政府的平台化提供了组织基础。

2.数据共享——手段层面打破系统间的“数据孤岛与烟囱”

随着数字政府的发展,数据或者说其上承载的信息成为了一种重要的行政手段要素,构成了一种广义的公物。[13]数字政府建设通过数据共享制度,实现了不同行政组织对数据的共享利用,打破了系统间的“数据孤岛与烟囱”,提供了公共行政共通的数据手段基础。不同的行政活动可以共享统一的数据中台,这也增强了行政活动的共性。

3.标准化的应用模块——流程层面的一致性增强

平台化的一个显著特征,就是标准化的设计应用模块,使之在不同使用者中可以被共享和反复使用,这种系统性的服务和业务应用体系也被实务界称之为业务中台。[14]这种标准化的可复用的应用模块的出现,使得不同行政活动中实际上调取的都是相同的应用模块,只是根据行政活动的具体需要,在平台上对应用模块进行具体定制,但是其核心的操作逻辑、接口标准都是共同的。这也使得不同行政活动的流程和方式趋于一致。具体表现到制度层面就是一网统管和一网通办,这种“统”和“通”恰恰反映了这一模式中行政活动的一致性特征大为增强。

(三)适应数字政府发展的行政法典功能定位

数字政府对于法典化带来促进的同时,也带来了一些挑战。这种挑战不仅包括在法典内容上应当予以回应的具体挑战外,还包括对法典化形式本身的挑战。也就是说,行政法典这样一种法典化的形式是否适应数字政府时代的需求?

行政法典编纂的核心在于创新和稳定的价值冲突。创新,是数字时代的典型特点,各种新模式层出不穷。创新也就意味着要突破过去的旧模式,超出原有的预想。而法律的稳定性强调的是基于现有规范的可预测性。这样一种创新与稳定的矛盾,就产生了法律的滞后性问题。这并非数字时代独有的问题,梅因在讨论古代法时便已经论述到“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的”,“因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的”。[15]只是这一问题在以创新为本质的数字时代中,被进一步凸显。而庞大的法典具有更大的惯性而难以更易[16],法律的滞后性可能成为一个突出的矛盾。

关于行政法法典化的必要性问题已经有许多学者作出了重要的论述[17],本文也探讨了行政法典化是对数字政府整体性的回应,在数字政府时代,其必要性进一步强化。此时需要继续解决的是可行性问题,也就是行政法典是否可以处理好数字时代的创新与稳定冲突的问题。

问题的答案取决于行政法典的功能定位。如果试图构建包括一套面面俱到、细致到具体制度的行政法典,那么的确会显著放大数字政府时代中法律的滞后性问题。但如果采用行政基本法典模式,则具有较强的可行性。所谓行政基本法典,是指在功能定位上将行政法典定位为基本法典,内容上“重要而简约”,在全面的基础上选择最基本、最重要的部分,涵盖一般行政法中具有普遍适用性的法律规范。[18]这些规范具有较强的稳定性,不随具体制度的创新变化而改变,规定的是公共行政的基本规则和行为底线。

数字时代的创新不是没有限制的,仍然遵循法治的底线规则。尤其是在公法领域,限制行政权力是行政法治的重要功能,治理方式的变革并不能成为行政权力逃逸监管的理由,创新也不是回避权力限制的借口。越是在创新中,越需要由法律来坚守底线,处理好价值冲突的平衡。比如,在自动化行政处罚和远程执法的早期实践中,就出现过“杜宝良案”这样因为没有落实《中华人民共和国行政处罚法》中要求的告知与说明理由程序,而连续处罚105次,影响相对人程序与实体权益的典型案例。这充分说明,在数字化时代的创新和变革中,更应当守住包括正当程序在内的法律规范底线。[19]

在数字政府时代,仍然需要相对稳定的普适性的基础规则。这些底线规则不宜反复变动。而具体制度方面则可以在不触碰底线的基础上,不断创新。这些具体制度可以由低层级的规范予以规定,它们更加灵活,可以更加快速地予以修改和调整。如此规范体系设计,可以既坚守法治底线思维,又可回应数字时代治理规则快速迭代的创新需求。

二、行政法典在内外体系上对数字政府建设的回应

前述论证厘清了数字政府对于法典化本身的影响。下面将进一步从基本体例和具体内容两个方面探讨行政法典应当如何回应数字政府建设的要求。从基本体例角度需要解决行政法典的内部和外部关系:于内部关系而言,既然数字政府如此重要,那么,是否需要在行政法典中独立设编?于外部关系而言,在涉及数字政府的事项上,如何处理作为部门法基本法的行政法典与作为领域法基本法的《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“个人信息保护法”)等法律规范的竞合问题?

(一)内部体例——数字政府建设是否独立成编

关于行政法典的内部编章体例,学者们在参考民法典制定经验的基础上,大多赞同使用潘德克吞法学“提取公因式”的方法将共通的事项整理成为“总则”编,然后再依据一定的逻辑结构确定相应的分编。

关于具体的编章结构,存在多种学说。传统行政法学理论框架上,通常将行政法学分为总则、组织、行为、程序、救济五大板块。学者们在总则、行政组织、行政程序、行政救济四编上争议不大,基本上遵循了行政法学理论的基本框架。但在行政行为或者说行政活动这一编章上,产生了较大分歧:如马怀德教授、章志远教授、杨伟东教授使用了行政活动编概念[20];周佑勇教授将行政活动拆分为立法、执法两编[21];薛刚凌教授将行政活动进一步区分为管理性的行政行为与经营性的行政运营[22];关保英教授未设置专门的行政活动或行政行为专编[23];梁凤云副庭长则继续使用行政行为概念分编。[24]

除以上几个主要版块外,部分学者还将一些具有一定独立性的重要制度单独设编,代表性的主要是政府信息公开(政务公开)[25]与行政协议。[26]值得注意的是,马怀德教授将政务公开与数据治理融合为一编,在该编中规定了较多数字政府的有关内容。[27]

综观学者们现有的分编思路,学者们并未严格按照特定分类标准在绝对逻辑意义上进行分类,而是考虑到现有行政法律体系和法律实践的具体需要,在一定逻辑基础上,将一些具有一定独立性的部分单列出来。这样的整体思路符合我国法治进展的实践需求与实际状况。

那么,数字政府建设的有关内容是否有必要独立成章,关键在于数字政府建设的有关规范内容是否具有相对的独立性,以及独立的一编能否相对较为完整地容纳数字政府建设的规范。而这存在较大难度。关键原因在于数字政府建设的有关规范大量内容与其他编章严重交叉,无法完全分离。这种交叉主要体现在两个方面:

1.数字政府作为数字化技术赋能行政治理的一种形式,大量表现出“数字+X”的形态。比如,数字化技术在行政组织中的运用,形成了平台化政府与整体政府;数字化技术与行政行为结合,形成了自动化行政行为;数字化技术与行政程序结合,形成了电子化、网络化、非现场化、自动化、智能化的行政程序;而在数字化技术的影响下,政府信息公开制度也投射出与其具有千丝万缕联系的数据公开制度。[28]数字技术的巨大价值正在于其无处不在,它与公共行政的各个领域相关联,深度交融,因此,难以完全剥离,形成一个独立的编。

从另一个角度上说,数字政府建设并非要单独建设一个叫作“数字政府”的行政制度体系,而是通过数字技术和新理念赋能发展现有的行政体系。数字政府建设要求在总则、组织、活动、程序、救济等方面都回应数字时代的需要,而不是在某一个方面。因此,单独的数字政府编既不能满足规范抽象集中的需要,也不能满足数字政府建设整体推进的需求。

2.从职能上看也存在交叉,数字政府中政府担任三种不同的角色:1.数字技术的使用者,政府使用数字技术和数据来提高行政效能;2.数字技术的监管者,政府对算法、数据等进行治理;3.数据资源的经营者,政府掌握大量的公共数据,对公共数据进行开放和开发利用,成为重要的数据一级市场供应者。第一种职能对应的是内部管理,第二种职能对应的是外部管理,而第三种职能对应的是经营性职能。如果要进行分编,按照前述诸多学说,第一种职能的有关内容应当更多地放置于行政组织编;第二种职能与第三种职能的有关规定应当放置于行政活动编。此外,按照薛刚凌教授区分管理活动与经营活动的观点,还可以进一步将其分置于两编。从这个方面看,如果按照职能逻辑来进行分编,数字政府也交叉于各编之中,难以依靠一个独立的编完整覆盖。

因此,数字政府建设的有关规定不宜期待通过一个独立编章加以完整概括,从内部体例上,数字政府的有关要求将会贯穿整个行政法典,对全行政领域进行数字化赋能。而从规范表达的角度考虑,部分编章中数字政府的有关规定将会相对集中,形成独立的章节。这部分内容本文将在下一章“具体内容”部分予以详细探讨。

(二)外部关系——如何处理行政法典与《个人信息保护法》等领域法的竞合

法典化的体例问题不仅要解决内部章节关系,也需要处理好和外部其他法律的关系,厘清其在整体法律体系中的位置。在数字政府建设领域中,这一问题尤为重要,《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“个人信息保护法”)等个人信息或数据领域的一般性法律规范,并未对公共数据共享等公法问题作出详细的专门规定,因此,行政法典中需要增加大量个人信息、数据方面的公法规范,这也就产生了规范竞合的问题。

根据法律适用的一般原理,出现法条竞合时,应当按照“特别法优于一般法”“上位法优于下位法”“新法优于旧法”的规则处理。这条规则从罗马法时代便已经产生[29],《中华人民共和国立法法》对此作出了明确规定。[30]但这一古老的原则在面对领域法这样的新发展时受到了一些挑战。

领域法以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象,超越部门法,甚至超越传统公私法划分,基于不同的分类标准,与部门法形成一种并列关系。[31]传统上,法律规范体系使用了部门法的类型化方式。近年来,环境法、财税法、网络法、体育法等新兴领域不断涌现,在这些领域中,法律现象具有复杂性、整合性、交叉性、开放性的特质,其调整的社会关系或不具有单一性,或难以按传统部门法学“调整对象”或“调整方法”的标准划归任何一个既有法律部门,或无法仅在一个或几个法律部门内部解决这些领域中的重大社会问题。[32]于是,有越来越多的学者提出了领域法这一概念。

数字政府建设的大量内容正属于新兴领域,在这一领域中已经形成了一些代表性的领域法规范。比如《个人信息保护法》就是典型的领域法[33],而且在个人信息保护领域中处于基础法地位。于是在数字政府领域,将可能出现作为部门法基础法的行政法典与作为领域法基础法的《个人信息保护法》等法律规范的冲突与竞合。此时是将作为部门法基础法的行政法典视为一般法,还是将作为领域法基础法的《个人信息保护法》视为一般法?如果考虑到对于行政权力的一般性规范,前者当然是一般法;但如果关注对于个人信息领域的整体规定,后者又成为了一般法。其根本原因在于数字政府领域的交叉性和复合性,这也是领域法分类方式复合性的体现。

在此种情况下,“特别法优先于一般法”规则的适用将可能出现一定争议,解决方法有二:

其一,从实质层面看,适用时需要具体判断该条规范的内容,根据其适用的人、事、地、时的效力范围来具体判断特别性与一般性。[34]换言之,不是根据规范所具有的法律的性质来判断一般性,而是根据具体规范的内容来判断。比如,行政法典对涉及行政机关之间的个人信息共享作出了一条规定。其适用效力范围上,与《个人信息保护法》第23条的最大区别是,《个人信息保护法》第23条适用全部对象,而行政法典的该项规定只适用于行政机关。此时就可以从人的适用效力范围上判断,对于此条来说,行政法典的规定是特别法。在数字政府建设领域中,大部分情况都类似于此。

其二,从形式层面看,直接在行政法典中作出明确规定。实质上的解决方式在个案中可能仍然存在争议和适用疑难。为了减少这种争议和不确定性,在立法时,直接在行政法典中对其与《个人信息保护法》等领域法的关系作出明确安排,规定在涉及数字政府建设的公法事项上,行政法典的规定构成特别法,优先于个人信息、网络与数据保护等领域法中的一般法。

三、行政法典在具体内容上对数字政府建设的回应

下面,将结合各编内容探讨行政法典在具体内容上对数字政府建设的回应。现在关于行政法典的具体编章形态仍存在一定争议,本文在此问题上不作过多展开,主要吸收已有的成熟观点,将行政法典分为总则、行政组织、公物、行政活动(行政行为)、行政程序、行政救济六编。在未来的理论研究与实践推进过程中,如果关于行政法典其他部分的分编形成了新的通说,本文关于数字政府内容的相应探讨可以按照新的分编形式放置其中。

(一)总则编——原则的贯彻、发展与吸收

总则编主要规定行政法基本原则、基本理念、基本概念。数字政府建设对于总则内容的主要影响主要在几个方面:

1.将现有基本原则贯彻于数字政府之中

数字时代改变了公共行政的样态,但行政权行使方式的变化,仍然需要符合国家权力运行的正当性要求[35],合法性原则、比例原则、正当程序原则等现有原则仍然需要得到坚持、贯彻和发展。在总则编中首先应当明确数字政府建设中产生的各类行政活动的数字化,仍然属于行政权的行使,并不因为数字技术的运用而脱离行政法原则与行政法规则的约束。现有行政法基本原则应当得到坚决贯彻。不过在实现方式上,可以运用数字技术来灵活实现基本原则的要求。比如,近年来在交通处罚实践中,自动化系统会通过短信、路旁公示牌等方式及时告知处罚情形[36],纠正了“杜宝良案”违反正当程序原则的部分问题。

2.发展正当程序等现有基本原则

行政法典中也需要基于数字时代的新情况对现有基本原则进行发展,典型代表就是发展数字时代的“技术性正当程序”[37],在现有的正当程序原则要求之外,增加透明度与可解释性、技术运用中的形式公平、认证与评估等新要求。[38]

3.适当吸收领域法中的重要原则

在数字时代,《个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》(以下简称“网络安全法”)等领域法中的一些重要原则将对数字政府、数字经济、数字社会的法律规范产生深刻影响,行政法法律体系也需要对此予以回应。这些领域法中的重要原则也应当被适当吸收进入行政法典之中。

不过,这些领域法的基本原则可能只适用于行政法的部分领域中,因此,尚未必构成基本原则,而是作为具体原则或者是具有一定普遍性的重要规则。行政法典在吸收这些原则时,也应当予以一定的取舍和发展。比如,目的限制原则是个人信息保护领域的重要原则,有着“帝王条款”的美誉。[39]但是《个人信息保护法》上的目的限制原则仅适用于个人信息,是基于个体的主观权利。将其吸收进入行政法典之中时,可以将其与比例原则中的适当性原则、必要性原则以及公物法上的合目的性原则[40]相结合,在公法领域构建出适用范围更广、更符合公共行政逻辑的合目的性原则。

(二)行政组织编——主体再界定、公私合作与公务员数字素养的提升

数字政府建设对于行政组织的影响体现在整体政府、公私合作、公务员数字素养等几个方面,行政组织编需要予以相应回应:

1.根据整体政府理念适当考虑调整行政主体界定

数字政府与整体政府理念高度契合,提高了整体行政效能,但也使得现有行政主体制度的一些不足愈发凸显。以数据共享为例,数字政府要求“加快政府信息平台整合,消除信息孤岛”,[41]应遵循以共享为原则,不共享为例外。[42]但是传统行政主体理论将不同行政机关作为独立主体,于是不同行政机关构成了单独的个人信息处理者,按照《个人信息保护法》第23条的规定,不同个人信息处理者之间的共享,必须要取得个人的单独同意[43],对数据共享进行了限制。而这就反映了数字政府建设强调的整体政府要求与传统行政主体理论在主体上碎片化、个别化设置之间的冲突。

关于我国传统行政主体理论的争议由来已久。[44]近年来,随着整体政府理念的逐步深化,对于行政主体理论的反思重新引起了学者们的关注,有学者进一步提出应当通过整体政府理念,重塑各级政府在法律意义上的行政主体资格,限制各级政府职能部门的行政主体资格。[45]在行政法典行政组织编制定过程中应当前瞻性地重新考虑关于行政主体的界定问题。

2.对数字政府公私合作的整体框架予以明确

在协作型政府理念指导下,公私合作成为各地数字政府建设的重要模式,如广东的“政企合作、管运分离”建设运营模式、浙江的“政企战略合作建设运营模式”等。这些公私合作引入社会资源进入数字政府建设领域,提高了整体技术水平与效能,但也产生了许多需要回应的法律挑战,比如,大量私法主体介入行政法律关系后产生的监督和责任承担难题。[46]对此,行政组织编中应当明确规范政府在这些公私合作中的监管责任与最终的担保责任。

此外,在实践中政府往往设置了大量政务大数据运营中心等数字政府业务运营机构,这些机构又通过政府采购等方式与私法主体形成了多样化的复杂合作关系。行政法典作为基本法,应当对公私合作的基本框架,尤其是底线规则予以明确,确保让形态多样的公私合作形态不影响公共利益底线,不违反公平原则。

3.对公务员数字素养的培养予以规范

即使是在人工智能场景下,数字技术的具体运用仍然最终难以离开人的触发机制,数字政府的建设并不意味着人的作用的降低,反而进一步提高了对于公务员素质的要求。对于数字政府建设来说,数字技术使用者的思维模式与操作能力的提升和硬件设施的投入同样重要,甚至更为重要。[47]在行政组织编中,应当对如何培养和提升公务员的数字素养予以明确规范,规定相应的培训和考核机制,并在公务员招录等入口环节也予以规定。

(三)公物编——公共数据与政府数字基础设施的规范体系

公物属于行政的物之手段[48],由于公物在现代公共行政中的重要作用,越来越多的学者关注到其在行政法体系中的独立地位,提出了公物法独立成编的设想。[49]本文考虑到数据治理的突出重要性,因此也设置独立的公物编,以方便讨论。关于最终行政法典中公物法是独立成编还是合并进入行政组织编的问题,未来有待进一步形成共识。

数字政府涉及到公物编的主要内容,包括公共数据与政府数字基础设施两个部分:

1.系统性集中规定公共数据基础法律规范

数据或者说其上承载的信息,作为一种行政手段愈发受到重视。关于数据,尤其是公共数据的有关规范应当成为行政法典的重要内容。有学者关注到政务公开与数据治理之间既有联系又有区别的辩证关系,并认为两者“属于新兴领域,不同于传统的行政活动”,因此,将政务公开与数据治理合并列为一编。[50]这种观点注意到公共数据在当代公共行政中的重要地位,颇具启发性。不过,数据治理的有关内容十分丰富,与政务公开类似的公共数据公开仅仅是其中很小一部分,且许多学者对政务公开与数据公开的同一性更是提出了不同意见。[51]

考虑到公共数据或者说其上承载的信息作为行政手段实际上构成的是一种广义的公物[52],而公共数据领域中的两大代表制度也正对应了公物的两大基础分类:数据内部共享对应了行政用公物,而数据外部开放对应了公众用公物。此外,如前述,公物法上的合目的性拘束还可以丰富和发展数据使用时目的限制原则的内涵。因此,本文认为如果存在独立的公物编,公共数据治理的有关内容可以放置于此编中。当然,公共数据的开放、共享、利用、治理等内容也属于行政活动,逻辑上与行政活动编有关。不过由于“数据”这一“物”的特殊性,数据处理活动也属于一种具有一定专门性的特别制度,放置于公物编中集中讨论更为便利。

行政法典中的公共数据基础法律规范的主要内容包括:

(1)公共数据的概念性规范。包括公共数据的界定、范围、分类、标准化等内容,通过这些规范对公共数据自身的概念、特征作出规定。

(2)公共数据权属。数据权属是数据开发利用等领域中的核心问题,长久以来,权属不清极大地影响了数据的合理利用。而各种数据类型中,公共数据,尤其是其中政务数据的权属相对争议较小。行政法典中可以优先对公共数据的权属进行界定,为其他社会数据的权属明晰提供范本。同时,公共数据的权属不仅仅需要界定私法上的所有权、使用权、收益权、处分权,还需要界定其上作为公物的公法性权利,如公共地役权等。[53]

(3)公共数据采集。《个人信息保护法》对个人信息的采集作出了详细规定,但公共数据采集的不限于个人信息,包括商业秘密在内的企业信息同样需要规范。此外,作为公共行政的个人信息采集基于的是公共利益与法定,与私法上以个人利益与意定为主的采集规则存在较大区别。行政法典需要作出特别安排。

(4)公共数据共享。数据共享是公共数据在行政体系内的流动,是整个数字政府建设的重要基础,是整体政府、平台化的前提。“以共享为原则”与《个人信息保护法》的共享限制存在潜在冲突,除了组织层面重构行政主体概念外,还应对公共数据的共享进行专门规定。建构起不同于《个人信息保护法》一般规定的公法领域的数据共享规则,明确共享的规则、框架和底线,防止实践中的无序共享侵害相对人合法权益。

(5)公共数据开放。相比数据共享这种内部流动,数据开放涉及对外数据的提供,给社会带来更大正外部性效益的同时也会产生较大的风险,行政法典应该规定其相关底线规则。

(6)公共数据开发利用。公共数据开发利用中的存在增值性利用与公众的平等利用之间的潜在矛盾[54],作为基本法的行政法典中应当对公平性、竞争性等公共数据开发利用的基本原则作出规定。

(7)公共数据保护。数字政府建设产生了海量公共数据,而数据共享又使得这些数据在系统内相对集中,由此产生的数据安全风险尤为值得关注。行政法典应当在其他领域法的基础上,对数字政府领域中涉及的公共数据保护特殊问题作出规定。

2.政府数字基础设施

除了数据这样的新型公物外,数字政府建设中的重要公物还包括数字基础设施这样相对传统的“硬件”公物。这些数字基础设施包括网络基础设施、算力基础设施、云平台、密码基础设施和电子认证服务系统等。从行政法的角度对于这些政府数字基础设施的主要应关注:其可靠性与效能如何?是否会因为安全问题或者运行错误等原因对相对人权益造成侵害?其采购和建设过程是否符合法律规定的要求与程序?这些问题部分可以在公物编中予以相应规定,但也有一些体现在其他编中,比如,组织编中政企合作的有关部分。

(四)行政活动(行政行为)编——自动化行政行为的规范完善

在行政活动(行政行为)编中,核心问题是需要确定自动化行政的行为性质与效力。所谓自动化行政,就是人工智能在行政领域中的具体运用,是指行政程序中特定环节或所有环节由自动化系统代为处理,而无需人工的个别介入,从而实现部分或全部无人化的行政[55],其代表性应用包括授益行政领域的“无人干预自动审批”以及负担行政领域的“非现场行政处罚”。当前行政实践中自动化行政的运用已经非常广泛,行政法典应当对相关成熟经验予以抽象,并对重点问题予以回应,具体来说,包括:

1.明确自动化行政活动做出的行为属于行政行为

自动化行政活动中,自动化系统在部分或者全部环节中代替了人工,但行政行为概念的主体构建本身就是由拟制的行政主体来进行[56],自然人也好,法人也好,自动化系统也好,都只是使行政行为这一法律概念具体实现的载体。因此,自动化系统作出的行为构成行政行为,可以确认其相应的效力与法律控制,从而将自动化行政纳入行政法的整体框架。[57]行政法典应当将这一近年来形成的学理通说予以吸收,从而架设起自动化行政活动法律规制的逻辑起点。

2.规定根据处罚概率相应降低自动化行政处罚的单次处罚额度

自动化行政极大地提高了行政执法的效率,但是,也产生了法律密度失衡的问题。从经济学的角度看,要实现对违法行为的利导,就应当保障“违法损失预期>违法收益”,而“违法收益”又等于“被处理的概率”乘以“被处罚的力度”。[58]在人工执法中,由于被处罚的概率远小于百分之百,因此,为了实现“违法损失预期>违法收益”,就必须相应地提高“处罚的力度”。而运用自动行政方式后,违法行为被处理的概率在特定条件下将被大大提升,但原有的处罚力度却没有得到相应的调整,最终从整体上看,行政处罚的密度严重失衡,执法畸重。[59]自动化行政执法方式的日益普遍,这一问题也愈发凸显。行政法典作为基本法,应该对此问题作出框架性解决,规定随着处罚概率的提升相应降低处罚力度。换言之,建立行政处罚标准动态逻辑机制。

3.限制自动化行政行为的适用范围

技术手段的运用范围应当与当前的技术水平以及公众的接受度相匹配。当前自动化系统仍然以弱人工智能为主,不具备对复杂问题的可靠裁量能力。因此,不宜适用于裁量行政领域,除非行政机关事先设置了裁量基准,压缩了裁量空间。[60]

此外,虽然在行政许可等授益行政行为中已经出现了完全自动化的实践,实现了全流程无人化[61],但是在行政处罚等负担行政中,将会对相对人的权利产生结果性的不利影响。因此,其正当程序要求比一般性的授益行政行为更高。考虑到现有技术水平与相对人的可接受度[62],当前,应当限制在负担行政活动中适用完全自动化行政方式。

(五)行政程序编——程序数字化、相对人选择权与监督纠正机制

数字政府建设对于行政程序实践的影响可以概括为程序数字化,其内容是多层次的,包括电子化、网络化、非现场化、自动化、智能化这五个层次。[63]行政法典中对于数字政府建设下行政流程改变的回应主要在于两点,其一是前文所探讨的对于正当程序原则的贯彻与发展,其二则是在行政程序的具体内容上应当对行政流程数字化发展及其所产生的新问题予以回应,上述回应包括:

1.保护信息弱势群体,确定线上线下相结合的行政程序规则

数字政府下的行政程序变革的确极大地提升了行政效率,也普遍性地便利了相对人享受政务服务,但其同时也产生了数字鸿沟,使那些没有智能手机、无法便利使用网络或者是不懂得使用这些技术工具的人群成为了一种技术弱势群体。他们无法享受数字政府带来的便利,甚至可能形成了一种反向歧视。许多老年人或者低文化程度群体难以掌握电子化文书的生成、查询与使用技巧;而文书的全面电子化也会给低收入人群带来一定的经济负担,使得他们不得不购入电脑或智能手机这样的信息工具。

行政法典程序编中应当构建信息弱势群体权利的程序保护机制,核心是为相对人提供选择权,即相对人参与行政程序时,可以在数字化方式与传统方式之间进行选择。行政机关应当保留必要的人工服务通道,允许相对人选择以纸质材料提交文件或对相对人以纸质方式进行信息送达。当然,为了维护数字政府的数据标准一致性,行政机关应当在后台将这些纸质文件转换为电子数据进一步处理。

2.承认电子化文件具有普遍性法律效力

各种文书、资料的电子化是数字政府的基础之一。越来越多的实践已经通过电子身份认证等方式,实现了对电子化文件的法律效力承认。但在部分现有立法中,仍然规定必须提交纸质文件。如《中华人民共和国建筑法》第八条规定,申请领取施工许可证,应当具备有满足施工需要的施工图纸。而当前建筑实践中,BIM(建筑信息模型)已经具备了取代施工图纸的能力,部分地区已经在探索通过数字化图纸进行审查监督。[64]行政法典应当作出一般性规定,符合相关技术要求的电子化文件,与纸质文件拥有相同效力。如此解决大量现有立法中对纸质文件的要求问题。

在承认普遍性法律效力的同时,还需要解决电子化文书的安全性问题。文书电子化增加了文件伪造、泄露等方面的风险。现有技术难以完全保证数字系统不会遭遇入侵,特定情况下,电子文件的修改、复制难以像纸质文件一样留下明显痕迹,不通过专业技术手段难以察觉。[65]对于电子化文件的安全问题,需要技术和制度的双重保障。

3.明确通知送达数字化的有效性与选择权

通知和送达是行政法上的一项重要的程序制度。数字化的通知送达已经愈发普遍,行政法典应当对其有效性和具体规则予以明确规范。在通知送达数字化问题上同样要尊重相对人的选择权:一是尊重相对人使用或者不使用数字化手段的选择权;二是尊重相对人使用什么样的数字化通知送达方式的权利,比如,应当允许相对人可以在短信、电话、手机应用、小程序等不同渠道间选择适合自己的数字化通知送达方式。

4.正确认识智能化行政程序的潜在风险,赋予相对人选择权

智能化在一般理解上是一个褒义概念,人工智能算法这样的自动化系统往往在人们印象中都是客观中立的象征,不受主观成见的干扰,也没有自己的利益,自然公正无私。但越来越多的研究和实践均表明,自动化决策的过程中,因为社会现有历史数据、技术限制、使用的具体环境等原因,有可能在自动化决策中存在歧视与偏差。[66]因此,在行政程序中适用自动化决策这样的智能化程序时要格外谨慎。对于涉及相对人实质性权利的,应当参照《个人信息保护法》第24条的规定,允许相对人拒绝行政机关仅通过自动化决策方式作出决定。

5.为数字化行政程序中可能的错误提供监督与纠正机制

新的技术运用往往不可避免会出现一些错误,在数字时代,这样的漏洞就更加屡见不鲜,因此,需要构建一套完整的监督与纠正机制,对行政程序中可能出现的错误予以及时改正。这包括事前、事中、事后三个环节。事前监督环节包括对数字化系统的测试、评估[67]与认证。一个人完成特定的法律工作需要取得一定的资格认证,比如通过法考,数字化系统承担特定行政的任务同样也需要一定的事先认证。[68]事中环节中,如果一旦发现与预设程序不符合的情况,应当自动转入人工处理流程,予以纠正。事后环节的监督则包括当事人申诉、结果公开、材料抽查、投诉举报等措施。

(六)行政救济编——新技术证据的运用规则

在救济编中,主要需要处理数字政府对于行政复议和行政诉讼的影响,其核心包括诉讼程序数字化、新技术证据等问题。关于诉讼程序数字化的有关情况与行政程序数字化相似,本文不再赘言,主要讨论新技术证据的问题。

随着新技术的不断运用,证据的形态与证明方式发生改变,那么,对于这类新技术形成的证据,其关联性与真实性该如何保证?法官是否有足够的技术能力来对这样的证据进行判断?特别是部分人工智能算法可以自发学习和演进,其决策方式不是简单的线性一对一,而是变得扑朔迷离,也就是所谓的“算法黑箱”。[69]人们只知道其输出了特定结果,而这个结果从统计学上看大概率正确,至于为什么得出这个结果,人们却可能一无所知。这样的概率性的正确结果能否满足证明标准?是否具备足够的可接受度?

2018年的“声呐电子警察第一案”[70]就是新技术证据产生争议的典型例子。本案关键证据为声呐电子定位系统的定位与识别抓拍,原告对证据的有效性提出质疑。在本案中,二审人民法院提出,对于技术问题,行政审判的审查强度有限,且专业问题会因为观点角度的不同存在不同的理解和争议,司法审查不宜过多干预,其对该案涉及的技术问题的审查系法律性审查,即审查该套设备系统投入运行前是否经过了充分的论证、检测;该套设备系统是否存在明显的违反逻辑和科学性的情形,而行政机关对此难以解释;该套设备系统投入运行后,是否存在明显大量的异议(复议或诉讼),导致产生科学性上的合理怀疑。[71]

这样一种处理方式实际上是将对新技术证据证明力判断的实体问题,转换为形式性和程序性问题的判断,一定程度上回避了新技术证据的一些难点问题。但这一方式能否上升为普遍性规则?是否能够提供足够的可接受度?在涉及相对人重大权利的案件中能否还能适用这样的形式标准?这些问题的答案仍然有待进一步探讨。救济编应当对此问题保持关注,并适时吸取相对成熟的结论进入行政法典之中。


马颜昕,华南师范大学法学院研究员,法学博士。


【注释】

[1] 在许多学者表述中 ,电子政府(electronic government)与数字政府( digital government)经常作为同义词替换,如 Darrell M. West, Digital Government: Technology and Public Sector Performance, Princeton University Press,2005,p1-21.

[2] 需要注意的是,此时的办公自动化指的是利用计算机等工具提高办公流程的信息化程度,与后文将会讨论的“自动化行政”概念并不完全一致。

[3] 参见张建锋:《数字政府2.0——数据只能助力治理现代化》,中信出版社2019年版,第41-42页;何圣东、杨大鹏:《数字政府建设的内涵及路径——基于浙江“最多跑一次”改革的经验分析》,载《浙江学刊》2018年第5期,第47页;周雅颂:《数字政府建设:现状、困境及对策》,载《云南行政学院学报》2019年第2期,第121页。

[4] 杨国栋:《数字政府治理的理论逻辑与实践路径》,载《长白学刊》2018年第6期,第73-74页。

[5] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,第12页。

[6] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,第1-13页。

[7] 在德国就有学者提出应当将数字政府法的内容整合进行政程序法,避免数字时代行政程序法被边缘化,参见 Annette Guckelberger, E - Government: Ein Paradigmenwechsel in Verwaltung und Verwaltungsrecht?, Gleichheit, Vielfalt, technischer Wandel, Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL)78(2019), S.281。

[8] 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2017年版,第18页。

[9] 应松年、张航:《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》,载《政法论坛》2022年第3期,第30页。

[10] 张晓、鲍静:《数字政府即平台:英国政府数字化转型战略研究及其启示》,载《中国行政管理》2018年第3期,第27页。

[11] 北京大学课题组:《平台驱动的数字政府:能力、转型与现代化》,载《电子政务》2020年第7期,第11页。

[12] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,第118页。

[13] 齐英程:《作为公物的公共数据资源之使用规则构建》,载《行政法学研究》2021年第5期,第138-147页。

[14] 张建锋:《数字政府2.0数据智能助力治理现代化》,中信出版社2019年版,第96-98页。

[15] [英]梅因:《古代法》,沈景因译,商务印书馆1959年版,第15页。

[16] 徐国栋:《民法基本原则解释——成为法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第143页。

[17] 应松年、张航:《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》,载《政法论坛》2022年第3期,第27-41页;薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。

[18] 马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第49页。

[19] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第139-148页。

[20] 马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页;章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期,第86-94页。

[21] 周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期,第61-77页。

[22] 薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。

[23] 关保英:《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》,载《东方法学》2021年第6期,第141-156页。

[24] 梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制》周刊2021年第33期,第43页。

[25] 如周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期,第61-67页;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。

[26] 梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制》周刊2021年第33期,第43页。

[27] 马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第53页。

[28] 关于政府信息公开制度与数据公开制度的关系存在一定争议,许多学者认为两者是不同的制度,如宋烁:《政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路》,载《法学》2021年第1期,第91-104页。

[29] 顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,载《学术论坛》2007年第12期,第124页。

[30] 《立法法》第五章。

[31] 梁文永《一场静悄悄的革命:从部门法学到领域法学》,载《政法论丛》2017年第1期,第69-71页。

[32] 刘剑文:《论领域法学:一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》,载《政法论丛》2016年第5期,第4页。

[33] 王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,载《中国法学》2021年第1期,第164页。

[34] 顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,载《学术论坛》2007年第12期,第127页。

[35] 展鹏贺:《数字化行政方式的权力正当性检视》,载《中国法学》2021年第3期,第114-138页。

[36] 如近年来的“声呐电子警察第一案”反映了这一情况的变化。参见“何凯诉黄浦分局交警支队案”《上海市第一中级人民法院(2018)沪01行初216号行政判决书》。

[37] Danielle Keats Citron, Technological Due Process,85 Wash.U.L.Rev.1249(2008);刘东亮:《技术性正当程序:人工智能时代程序法和算法的双重变奏》,载《比较法研究》2020年第5期,第64-79页。

[38] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第144-145页。

[39] 李惠宗:《个人资料保护法上的帝王条款——目的拘束原则》,载《法令月刊》2013年第1期,第37-61页。

[40] 在公共行政中作为一种公共数据的个人信息,可以理解为构成了一种公物,应当受到其上所设定的公共目的的合目的性约束。[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第二卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第455-456页。

[41] 国务院《促进大数据发展行动纲要的通知》(国发〔2015〕50号)第二部分“指导思想和总体目标”。

[42] 国务院《政务信息资源共享管理暂行办法》(国发〔2016〕51号)第5条:“政务信息资源共享应遵循以下原则:(一)以共享为原则,不共享为例外。各政务部门形成的政务信息资源原则上应予共享,涉及国家秘密和安全的,按相关法律法规执行。”

[43] 《个人信息保护法》第13条规定了为履行法定职责或者法定义务所必需的数据处理行为豁免一般同意,但是关于这种豁免是否豁免单独同意义务还存在争议。此外,即使豁免单独同意,普遍性的政务数据共享还受到目的限制原则的限制,参见李惠宗:《个人资料保护法上的帝王条款——目的拘束原则》,载《法令月刊》第64卷第1期,第37-61页。

[44] 薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨──兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期,第63-71页;张树义:《行政主体研究》,载《中国法学》2000年第2期,第79-85页;薛刚凌:《行政主体之再思考》,载《中国法学》2001年第2期,第30-40页。

[45] 王敬波:《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》,载《中国社会科学》2020年第7期,第103页。

[46] 马颜昕:《自动化行政的分级与法律控制变革》,载《行政法学研究》2019年第1期,第88-89页。

[47] 马亮:《公务员的信息技术能力与数字政府建设:中国城市的调查研究》,载《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第35页。

[48] [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第525页。

[49] 关保英:《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》,载《东方法学》2021年第6期,第141-156页。

[50] 马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第53页。

[51] 宋烁:《政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路》,载《法学》2021年第1期,第91-104页。

[52] 齐英程:《作为公物的公共数据资源之使用规则构建》,载《行政法学研究》2021年第5期,第138-147页。

[53] 肖泽晟:《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》,载《浙江学刊》2008年第4期,第136-144页。

[54] 齐英程:《公共数据增值性利用的权利基础与制度构建》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2022年第1期,第12页。

[55] 马颜昕:《自动化行政的分级与法律控制变革》,载《行政法学研究》2019年第1期,第82页。

[56] 应松年:《当代中国行政法(第三卷)》,人民出版社2018年版,第752-776页;章志远:《行政行为概念之科学界定》,载《浙江社会科学》2003年第1期,第90-95页。

[57] 查云飞:《人工智能时代全自动具体行政行为研究》,载《比较法研究》2018年第5期,第167-179页;马颜昕:《自动化行政的分级与法律控制变革》,载《行政法学研究》2019年第1期,第80-92页;[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第438-447页。

[58] [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学(第六版)》,史晋川、董雪兵等译,史晋川审校,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2012年版,第456页。

[59] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第144-141页。

[60] 查云飞:《人工智能时代全自动具体行政行为研究》,载《比较法研究》2018年第5期,174-175页。

[61] 深圳市人民政府办公厅2018年5月16日发布的《深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市普通高校应届毕业生引进和落户“秒批”(无人干预自动审批)工作方案的通知》(深府办函〔2018〕109号);广西自治区政府办公厅2017年8月2日发布的《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发推进审批智能化和审管一体化行动方案的通知》(桂政办电〔2017〕170号)。

[62] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第140页。

[63] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,152-158页。

[64] 深圳市住房和建设局:《〈深圳市住房和建设局关于做好我市建设工程施工图审查改革工作的通知〉政策解读》,http://zjj.sz.gov.cn/xxgk/zcfgs/zcjd/content/post_7763977.html,最后访问日期2022年5月24日。

[65] 谢硕俊:《论行政机关以电子方式作成行政处分:以作成程序之法律问题为中心》,载《台大法学论丛》2016年第04期,第1777页。

[66] Batya Friedman, Helen Nissenbaum. Bias in computer systems,3 Acm Transactions on Information Systems 330(1996).

[67] 宋华琳、孟李冕:《人工智能在行政治理中的作用及其法律控制》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期,第10页。

[68] Ryan Calo, Artificial Intelligence Policy: A Primer and Roadmap ,51 U. C. Davis L.Rev.399 ,419(2017).

[69] Maayan Perel, Niva Elkin - Koren, Black Box Tinkering: Beyond Disclosure in Algorithmic Enforcement,69 Fla.L.Rev.181,184(2017).

[70] “何凯诉黄浦分局交警支队案”《上海市第一中级人民法院(2018)沪01行初216号行政判决书》;“何凯诉黄浦分局交警支队上诉案”《上海市第一中级人民法院(2019)沪行终204号行政判决书》。

[71] “何凯诉黄浦分局交警支队上诉案”《上海市第一中级人民法院(2019)沪01行初216号行政判决书》。



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文章来源:本文转自《现代法学》2022年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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