法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

　　 宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。

　　 价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”。

　　 这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述。

　　 只有明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。

　　 宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。

　　 宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？

　　 通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。

　　 古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变。[1]这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？

　　 有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人的意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？

　　 因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得，[2]还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。

　　 宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范。[3]正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。

　　 作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯，尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看做立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利：基于宪法的政治秩序，被称为宪政。

　　 由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基。[4]只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。

　　 这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述。[5]这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在某种程度上，是个修辞策略问题。[6]我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等。[7]但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

　　 根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。

　　 现代的政治法则即人民主权，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。

　　 这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”。[8]

　　 法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

　　 价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。这不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等，但是，归根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质，为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有宪政秩序。[9]宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民主权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在。[10]

　　 现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求，体现了现代宪法的一般特征。[11]认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

　　 不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。

　　 抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定。[12]现行宪法也未能免却这样的尴尬。

　　 试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的，[13]对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

　　 只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”。[14]

　　 从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学。[15]

　　 【编者按】为纪念八二宪法颁行四十周年，特编发夏勇先生这篇论文。该文发表于《中国社会科学》2003年第2期，第4-17页，原标题为“《中国宪法改革的几个基本理论问题》”，曾在海内外多有转载译介，收录于夏勇《文明的治理——中国政治文化的变迁与法治》（社科文献出版社2012年版）。为便于解读，此次分五个部分连载。为方便网络阅读，对较长的段落做了疏分，注释按连载重新编号，其他皆无变动。感谢作者授权。

　　 注释：

　　 [1]  如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子·主术训》）

[2]  凯尔森把宪法看做高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，(点击此处阅读下一页)