秦前红:国家监察体制改革的法与理

选择字号:   本文共阅读 2875 次 更新时间:2022-11-12 13:12

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秦前红 (进入专栏)  

被采访者:秦前红,武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学珞珈特聘教授(以下简称“秦”)

采访者:夏纪森,常州大学史良法学院教授,法学博士(以下简称“夏”)


夏:秦老师,您好!非常感谢您能够接受我的采访。众所周知,近年来,您围绕国家监察体制改革,发表了诸多具有分量的学术论文和学术观点,引起了学界的广泛关注,相关论文的引用率都非常高。请问关于监察权的性质,您是如何理解的?

秦:关于监察权的性质,学界有一定的理论分歧。中国政法大学陈光中教授认为,新的监察权既非行政权,也非司法权,而是一项独立的国家权力,这是新监察体制的标志性特色;清华大学张建伟教授提出监察权是立法权、行政权、司法权之外的第四权力,该权力就是监察权;北京外国语大学郑曦教授基于改革实践中监察机关履行的监督、调查和处置职责,认为监察权具有行政权和专门调查权的二元属性;中南财经政法大学徐汉明教授着眼于机构与职能整合的改革思路,认为国家监察体制改革本质上是既有政治资源的再整合、再分配,由此使监察权呈现为一种复合性权力的样态。

对于这一问题的回答,我认为回归基本的权力理论。众所周知划分权力是设计政体、配置权力的基本原理。自孟德斯鸠以降,将权力按照其内容和性质划分为三种——立法权、行政权和司法权,早已成为共识并得到广泛应用,这成为政治文明的重要标志。此种分类尽管遭遇了功能主义的“新分权说”的挑战,但因为其兼具实体性与形式性而具有强大的说服力,尚未动摇。这个框架也成为我们理解宪法工程尤其是宪法设计的重要基础。新设立的监察委员会虽独立于政府部门,但其所行使的权力仍具有强烈的行政权特征,例如它的监督、调查和处置职责中主要就体现了国家机关和相对人之间的不平等关系。这些权力显然不属于司法权和立法权,但我们又必须将其与传统的行政机关进行隔离,并且还将其与党内事务和党内治理进行融合——不得不指出的是,政党内部治理的权力属性亦具有行政的特征。所以,监察权究竟是基于何种逻辑推演而出?又如何与权力划分理论进行协调?学者们在描述行政权的时候,总是试图调和民主制与集权制的逻辑,监察权的属性可否推及于此?在已经成熟的三种行使权力的机构之外架设国家监察机构,必须要从民主形式上进行整体考量,重新加以设计。推行国家监察体制改革,未来所设计的国家权力就区分为四大类别,分别是立法、行政、司法和监察,这里的监察权或许是一种混合型的权力,既包括了代表制民主下的代表责任(传统的议会监督权),又掌握了一定的行政调查处置权,甚至包括了一定的司法性权力。只不过,如何超越这种理解权力配置的关系,还需要更为深入和根本的挖掘。

夏:毫无疑问,监察机关的定位与监察权性质的界定是高度相关的。那么关于监察机关的定位,可否请您谈一谈?

秦:对于监察机关的定位,我的观点是需借由监察机关与其他国家机关间关系的讨论,主要有监察机关与权力机关,监察机关与司法机关,监察机关与行政机关,以及上级监察机关与下级监察机关等四对关系。

根据《宪法》有关民主集中制原则和监察委员会的规定,监察机关与权力机关在宪法上的关系至少有以下三层涵义:其一,权力机关的宪法地位高于监察机关。习近平总书记指出,“按照宪法确立的民主集中制原则、国家政权体制和活动准则,实现人民代表大会统一行使国家权力”。依此逻辑,国家监察体制改革过程中所进行的机构与职能整合,以及由此而生的监察机关与监察权,同样是在“人民代表大会统一行使国家权力”的前提下进行和展开的。甚至可以说最高国家权力机关基于现实需要创设出了监察权,并根据分工负责、功能适当等原则将该权力配置给了监察机关。其二,监察机关由权力机关产生,即监察委员会主任由本级人大选举,副主任和委员则由本级人大常委会任免,对此《宪法》和《监察法》皆有着较为详细的规定。其三,监察机关对权力机关负责,权力机关监督监察机关。这其实是一个“一体两面”的问题,因为监察机关对权力机关负责,即体现为权力机关对监察机关的监督;而监察机关接受权力机关的监督,亦表现出监察机关对权力机关负责。

根据《宪法》第127条第2款确定的“互相配合,互相制约”原则,监察机关与司法机关之间的关系有以下三层涵义:一是监察机关与司法机关互相配合,如根据《监察法》第47条第1款的规定,对于监察机关移送的案件,检察机关应当依照《刑事诉讼法》的规定,对被调查人采取强制措施。二是监察机关与司法机关互相制约,如根据《监察法》第47条第4款的规定,检察机关若认为监察机关移送的案件,有《刑事诉讼法》规定的不起诉的情形,经上级检察机关批准,则依法作出不起诉的决定。三是正确处理配合与制约的关系。其实在国家监察体制改革之前,审判机关、检察机关和公安机关之间同样是根据《宪法》和《刑事诉讼法》等的有关规定,形成“分工负责,互相配合,互相制约”的关系。对于其中“配合”与“制约”的关系,理论上有两种不同的认识。我认为,鉴于现有权力配置与运行的实践,监察权的实际位阶已然高于审判权和检察权,故而为避免监察权的滥用进而保障公民基本权利,无疑更应强调监察机关与司法机关之间的制约。

监察机关与行政机关的关系,则表现在三个方面:一是不受行政机关的干涉,具体表现在经费独立、人事独立和办案独立等方面。二是“互相配合,互相制约”,即根据现行《宪法》第127条第2款和《监察法》第4条第2款的规定,监察机关在办理职务违法和职务犯罪案件时,应当与执法部门互相配合,互相制约。不过尚需说明的是,此处的“执法部门”指向为何,可能还涉及对上述《宪法》和法律条文的解释和理解。在此次宪法修正和《监察法》制定之后,较为权威的解释认为,此处所言执法部门是指公安机关、国家安全机关、审计机关以及质检部门、安全监管部门等行政执法部门。三是在国家监察体制改革过程中,行政监察职能整合至新设立的监察机关。为此,《宪法修正案》第46条和第51条删去了国务院领导和管理行政监察工作,以及县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内行政监察工作的规定。此外,《监察法》第69条亦规定,原本的《行政监察法》亦在《监察法》公布施行的同时被废止。

根据我国现行《宪法》和《监察法》的规定,上下级监察机关间的领导体制是领导与被领导的关系。监察机关缘何采用领导与被领导的领导体制,在很大程度上是由国家监察体制改革的目标所决定的,即改革的根本目的就是加强党对反腐败工作的统一领导。而惩治腐败工作又必须始终坚持在党中央的统一领导下推进。如此一来,自然要求加强国家监察委员会对地方各级监察委员会的领导,上级监察委员会对下级监察委员会的领导。同时,监察委员会并非司法机关,监察权的运行状态基本上是行政性的而非司法性的,故而在组织体系上更强调上下级监察机关之间的服从性,也就是领导与被领导的关系。此外,由于监察机关与执政党纪律检查机关合署办公,故而纪律检查机关的领导体制也在很大程度上决定了监察机关的领导体制,纪律检查机关领导体制的改变同样会作用于监察机关的领导体制。

夏:在监察机关和权力机关关系上,您着重研究了监察机关与人大代表之间的关系问题,即人大代表能否成为监察对象。对此这一问题,您的观点是什么呢?

秦:国家监察体制改革是关乎全局的一项重大政治体制改革。在监察体制改革推进过程中必须处理好的一项重大议题是:人大监督与监察监督的关系如何处理,人大代表是否能够成为监察对象?这就需要我们回答一个基础性的问题,人大代表是否属于公职人员。学理上关于人大代表的身份界定尽管有资格说、职务说、代表说等不同学说,但依照我国宪法和法律的有关规定,将人大代表视为特定类型的公职人员应该不存异议。既然人大代表为特殊的非典型的公职人员,故不宜将人大代表等同于纯粹的公职人员而一视同仁地纳入监察范围,否则会损害人民代表大会制度,并动摇代表之为代表的政治基础。按照《中华人民共和国代表法》的规定,人大代表不仅享有法律上的权利、义务,而且因其人民利益代表者、人民意志的委托者的角色,对代表履职不当的追究,一般采取罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式。国外代议机关则是遵循代议机关自治的原则,经由议会内部设立的纪律惩戒机构来处理议员的违纪违法问题。议员作为代议制民主的重要载体,直接承载着民意,议员的履职行为直接关系西方的“民主政治”能否实现。因此,规范议员履职行为,加强对违纪行为的惩戒,是完善议会实践法治的重要形式。我国与西方国家的政治体制存在根本不同,不能照搬西方议员惩戒的各项制度,但合理学习借鉴也有所裨益。我认为,当前应该完善《人大议事规则》,列举人大代表违纪的具体表现,明确必要的惩戒措施,并适时在人大内部成立纪律惩戒机构。同时,监察改革必须尊重人民代表大会的宪制地位,并对监察人大代表采取特别慎重的态度;在对人大代表涉嫌职务犯罪采取监察留置措施时,必须恪守宪法、组织法规定的对人大代表的特殊保护法律程序;在法律未作修改时,监察机关不能以便宜执法为由,轻率地创制性执法,从而违反“公权机关法无授权不可为”的原则。《中华人民共和国监察法实施条例》第43条第1款已明确将“履行职责的地方各级人民代表大会的代表”列为监察对象,这是立法者在经过认真考量后对党中央政治决断的法律化,但由此产生的法理问题、国家权力的科学配置等问题,其实还是有思考研究的空间。

夏:从这些关系的描述中不难看出,国家监察机关可以说位高权重。正所谓,权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。由此,我们必须要追问,谁来监督监察机关。从目前学术的研究成果看,理论界对监察机关的外部监督和总体监督有一些探讨,但是对监察机关如何依法开展自身监督却着墨不多。对于这个问题,您是如何看的呢?如何对监察机关的权力进行监督呢?

秦:国家监察法设计的对监察权行使的监督制约制度虽然强调了内外结合的总体监督,但更偏向于内部的控制监督,因此监察领导体制尤其是决策体制是否科学,内部工作机制是否完善,将决定监察机关内部监督制度运行的成败。尽管国家监察体制改革的决策者将监察权定位为既不是行政权,又不是司法权,而是一种特殊的独立权力,但并不能完全否认监察权依然具有行政权和司法权的某些特征。在独立的监察权没有充分运作并获得丰富的经验样本之前,行政机关和司法机关的领导体制及其工作机制,对于监察机关的运作仍然具有重要的借鉴意义。

从领导体制来看,行政机关一般奉行单一的首长负责制;监察机关的领导体制则较为复杂,党章规定,党的各级纪律检查委员会和基层纪律检查委员会在同级党的委员会和上级纪律检查委员会的双重领导下进行工作,上级党的纪律检查委员会加强对下级纪律检查委员会的领导。《中华人民共和国监察法》第10条规定:“国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。”由中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国监察委员会法规室主持编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》认为本条规定主要包括两个方面的内容:“一是国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作。……国家监察委员会在全国监察体系中处于最高地位,主管全国的监察工作,率领并引导所属内设机构及地方各级监察委员会的工作,一切监察机关都必须服从它的领导。……二是上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。地方各级监察委员会负责本行政区域内的监察工作,除了依法履行自身的监督、调查、处置职责外,还应对本行政区域内下级监察委员会的工作实行监督和业务领导。……在监察法中确立这样的监察机关上下级领导关系,有利于各级监察委员会在实际工作中减少或排除各种干扰,依法行使职权。”

对公权力的制约是亘古不变的真理,而控制公权力的方式无非是两种:一种是权力与权力之间的制约平衡,着重引入外部权力制约监督;另一种是权力内部运行机制的约束,强调法定程序对权力运行的制约。在明确监察机关领导体制后,完善其内部工作机制则顺理成章,监察机关内部工作机制可以借鉴行政法对行政机关权限的划分,监察工作划分为决策、执行和复议三个部分,彼此之间相互制约。决策权和执行权分离符合现代行政的基本规律,是为了防止监察机关既当裁判员又当运动员,而复议机构的设置为当事人自我救济提供了可能,也是监察机关自我纠错自我完善的需要。

夏:除了监察领导体制、工作决策机制等方面的制约性措施外,是否还有其他的制度设计来防止监察权的滥用和不当行使?

秦:除此之外,我认为还有职业伦理和法律责任机制。

职业伦理,即监察伦理,是指从事某一种行业的人员在长期的实践和环境中,通过市场调节和行业的自律,通过社会舆论、习俗、习惯和内心的信念形成的具有稳定性的一系列行为规范和道德要求。《监察法》为了保证整个监察队伍干净忠诚、公正权威、责任担当,规定了一系列监察伦理准则。比如,《监察法》第6条规定:“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败;深化改革,健全法制,有效制约和监督权力;加强法治教育和道德教育,弘扬中华民族优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”本条不仅是对监察对象的要求,也是对监察机关和监察人员自身的严格要求,其主要目的是贯彻党的十九大精神,将党的十八大以来反腐败工作的重要思想、目标、要求和实践经验总结升华,并以法律的形式固定下来,以期继续强化不敢腐的震慑,扎牢不能腐的笼子,增强不想腐的自觉。本条对道德教育的强调,是要重视发挥道德教化作用,把法律和道德的力量结合起来,把自律和他律紧密结合起来,从而提高监察人员的道德操守。又如,《监察法》第56条规定:“监察人员必须遵守宪法和法律,忠于职守,秉公执法,清正廉洁,保守秘密;必须具有良好的政治素质,熟悉监察业务,具有运用法律、法规、政策和调查取证等能力,自觉接受监督。”本条是对监察人员能力素质的总体要求,也是对其监察职业伦理的具体规定,还是未来构建具体监察官制度的指导性原则。

监察法律责任是监察机关和监察人员违反监察法律、法规应当承担的法律后果。国家监察法针对监察机关和监察人员的法律责任制度主要体现在国家监察法第65条规定之中:“监察机关及其工作人员有下列行为之一的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理:(一)未经批准、授权处置问题线索,发现重大案情隐瞒不报,或者私自留存、处理涉案材料的;(二)利用职权或者职务上的影响干预调查工作,以案谋私的;(三)违法窃取、泄露调查工作信息,或者泄露举报事项、举报受理情况或者举报人信息的;(四)对被调查人或者涉案人员逼供、诱供,或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的;(五)违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的;(六)违反规定发生办案安全事故,或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的;(七)违反规定采取留置措施的;(八)违反规定限制他人出境,或者不按规定解除出境限制的;(九)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。”本条是对监察机关和监察人员违法行使职权的法律责任追究的规定,其目的在于强化对监察机关及其工作人员依法行使职权的监督管理,维护监察机关的形象和威信。本条采取列举加概括的立法技术方式描述了监察违法行为的情状,应该说是基本覆盖了监察违法行为的主要类型,但基于重要必须列举的原则,本条对违反规定进行技术调查、违法规定决定采取通缉方式等严重影响公民权利和自由的行为未作列举,可视为立法上的重要瑕疵。本条使用了大量不确定语词比如“违反规定”、“处置不当”等,如果出现前置性“规定”空缺的情况,会导致本条具体适用缺乏可操作性。更为重要的是,国家监察机关及其监察人员职务违法的调查、处置权在实操中由监察机关自己行使,国家监察法的规定也意欲确认此种现状的合理性。此种制度安排未必符合“自己不能当自己法官”的公平正义原则,也易使监察机关的自我监督变成自我庇护。一个可欲可行的制度安排是将监察人员的职务违法和职务犯罪的监督交由国家检察机关,以防止监察权力自身的过度膨胀、不受制约。

夏:监察制度改革作为一项关乎国家宪制结构的重大政治改革,尽管自2016年就开始在北京、山西、浙江开始试点工作,其后又颁布实施了《监察法》,但是仍有一些问题悬而未决,比如合署办公与党规国法的衔接问题。对此,您怎么看?

秦:监察委员会与党的纪委实行合署办公的体制,此项制度安排对改革和立法,以及监察委员会的运转皆影响甚大。例如《监察法》第5 条规定的“惩戒与教育相结合,宽严相济”原则,其实就是《中国共产党党内监督条例》第7 条规定的“四种形态”在监察工作中的具体体现。再如监察委员会不如其他国家机关那般设置党组,这是因为在合署办公的体制下,监察委员会“本质上就是党的工作机构”。假若枉顾合署办公体制对监察权运行的影响,一则无法有效控制监察权的行使,因为合署办公的体制使得监察权和纪检权“结合”为纪检监察权,故而“仅有国家法律的权力治理机制在实践中显然难以奏效”;二则无法与党的纪律检查体制协同高效运行,因为合署办公后的纪检监察机关“履行纪检、监察两项职责,既执纪、又执法”,但执纪与执法既有联系亦不乏区分,为此需要在实践中实现“纪法贯通”。

首先,关注合署办公体制对监察权运行的影响,意识到仅依靠国家法律控制监察权具有不可避免的局限性,继而认知到党内法规与国家法律在“驯化”监察权时所分别具有的功能。有鉴于此,可以借鉴既往控制纪律检查权的相关经验,将其运用于构建监察权的控制机制,但应注意选择合适的制度表现形式,不宜借由党内法规及其他党内规范性文件来规范监察委员会的组织和职权。同时,由于监察权本质上仍属于一项国家权力而非执政党权力,故而不可因合署办公体制而漠视了二者之间应有的区别与界限。其次,考察并检视实践中“纪法贯通”的实现方式,探讨如何从立法、组织和程序等方面更为科学有效地实现“纪法贯通”。实践中对此已有颇多行之有效的经验,但通常是对执纪与执法的联系关注有余,而对二者的区分则缺乏足够的重视。再次,探讨纪检监察领域的党内法规与国家法律如何实现双向衔接,例如今后制定《中国共产党纪律检查委员会工作条例》时,应在纪检工作和监察工作的共通问题上与《监察法》保持一致。

夏:除了这个问题外,还有学者关注到了《监察法》的配套立法问题,并提出应当制定《国家监察组织法》《国家监察程序法》等内容构想。对于这个问题,您能具体谈一下吗?

秦:因为未能摆脱“宜粗不宜细”的立法指导思想,《监察法》仍只是“一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律”,其中的现有规定难以为监察委员会的运行提供充足的规制供给。为此,《监察法》的配套立法成为今后一段时期内立法工作的主要任务之一,目前《政务处分法》和《监察官法》已经颁布实施。《监察法》的配套立法问题需要慎重研究,至少有以下问题应予以解决:一是配套立法的表现形式。应明确监察委员会属于国家机关,监察权属于国家权力,因此配套立法应以国家法律的形式进行,而不宜在党内法规中作出规定。二是配套立法的主要内容。应根据实践中真实存在的立法需求,并在综合考虑立法必要性与可行性的基础上,研究制定相应的配套立法,除上述《政务处分法》和《监察官法》之外,还可对监察管辖、监察程序等事项进行配套立法。三是配套立法与《监察法》的关系。因为《立法法》规定了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”和“上位法优于下位法”等技术性规则,是故如何处理配套立法与《监察法》的关系,直接关涉到法律的适用和实施。考虑到《监察法》是由全国人大制定的基本法律,且是“对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律”,故配套立法的效力位阶应低于《监察法》,同时原则上不可作出与《监察法》相异的规定。四是建议授予国家监察委员会制定监察法规的权力。鉴于与监察委员会运行相涉的事项纷繁复杂,若所有事项皆由全国人大及其常委会进行立法,虽有裨于提升监察法制的权威,但却会占用权力机关过多的立法资源,为此已通过决定授予国家监察委员会制定监察法规的职权,借由监察法规对重要程度较低的事项作出规定。

除了配套立法问题,我们还应当关注《监察法》与相关法律的衔接问题。《监察法》如何与《刑法》和《刑事诉讼法》等刑事法律,监察程序如何与刑事司法程序相衔接,乃是国家监察体制中“法法衔接”的主要方面,亦是当前理论研究的关注重点,《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》最近的修改即是为了回应该问题。不过,有关“法法衔接”的研究尚有以下拓展余地:一是实践中诸多“法法衔接”机制还有待理论的进一步关照,比如以监察机关和刑事司法机关的内部联合工作机制解决程序衔接问题,是否具有相应的外部效力及充分的程序正当性?再如当前的“法法衔接”机制其实是以监察程序为“优位”的,而刑事司法程序则需进行调适以与之相衔接,此般做法如何才能遵循刑事正义的理念尚待理论探讨。二是“法法衔接”指向的绝不止于《监察法》与刑事法律,还应包括其与《各级人民代表大会常务委员会监督法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》《国家赔偿法》和《行政诉讼法》等法律,以及与《联合国反腐败公约》等国际条约的衔接,这既涉及到国家监察体制的有序运行,亦关乎国家法律体系的统一和协调。三是监察程序与行政执法程序的衔接同样应是“法法衔接”的重要方面,其中涉及的监察机关与行政机关对违法事项的管辖区分,监察程序与行政处罚程序的衔接与流转,以及行政机关与监察机关的配合制约关系等问题,既有的理论和实践皆缺乏充分探讨。

夏:对于监察立法工作,您提出监察立法工作应当以“依法监察”理论为根本指导,遵循“法律优越”“法律保留”和“依法规(一般性规范)监察”等三个原则。对于这三个原则的具体指向,可否请您介绍一下?

秦:所谓“法律优越”,旨在确认法律与监察活动的上下位关系,保证立法权相对于监察权的优越地位,其基本含义是“不抵触”。“法律优越”原则决定了任何事项只要存在法律,有关监察活动即只得严格依照法律规定而不得抵触之。值得注意的是,监察委员会依照“法律”行使监察权,但谈不上依照“宪法”行使监察权,所以监察机关只是宪法实施机关、不是宪法监督机关。尽管《监察法》第3 条关于监察机关职权之表述,除了规定“调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作”,还规定了“维护宪法和法律的尊严”,但这并不意味着监察机关乃是宪法监督机关。

在监察立法工作层面,“法律优越”原则之适用的一个前置问题是: 监察机关有权制定“法”吗?它与全国人大及其常委会制定的“法律”处于何种关系?我们看到,2018年3月以来,中央纪委国家监委以“国监发”名义连续制定并印发了多种规范性文件,然而,目前我国《宪法》和《立法法》并没有关于监察法规的明确规定,故而学界对此争议颇大。我认为,监察法规本身具备宪制合理性,故而符合特定程序和范围的的监察法规是具备法律效力的,其与监察法律之间的位阶关系亦需遵从“法律优越”原则。

监察法规之存在本身具备宪制合理性。理由如下:第一,这与我国立法权限分配的宪法惯例一脉相承。从立法机关与其他国家机构的立法权限分配来看,我国《宪法》和《立法法》在事实上认可了部分国家机构的广义立法权,并且已经试图在立法权限配置层面对立法机关和其他国家机构进行某种看似合理的划分。第二,这符合监察机关的宪法地位和本次修宪意图,有助于实现监察一体化的组织目标和“全国一盘棋”的改革目标,亦有助于监察机关落实宪法地位、构建现实权威,进而“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”。第三,这一定程度上可以填补《监察法》的立法漏洞和空白、避免监察法过于简约带来的具体因应性不足,一方面确保国家监察权在法治轨道上有序行使,另一方面通过更大范围内统一监察执法力度,从而实现“同案同果”、贯彻平等原则。反向观之,若不赋予国家监察委员会以监察法规制定权,这既与国家监察委员会的宪制地位不符,也使因监察法本身制定的简约带来的具体因应性的不足无法及时解决,同时还造成将一切监察活动纳入法治化轨道的目标难以完全落地,不利于全国监察机关集中统一领导、统一工作步调、统一依法履职。

监察法规与监察法律之间在上下位关系上必须严格遵循“法律优越”原则。从制定主体来看,监察法规和监察法律分别是由监察机关和权力机关制定的。我国监察机关作为监察专责机关的宪法地位,从根本上就决定了监察机关与权力机关之间的组织关系和监察法规与监察法律之间的位阶关系是:第一,监察法规的内容不得抵触监察法律的内容,包括监察法律的立法目的、法律原则和具体规则等;第二,监察法规的效力在位阶上低于监察法律;第三,当二者在内容上存在不一致时,须以监察法律为准,同时启动相关审查及修改程序。

夏:就监察立法权限问题而言,“法律保留”原则要求某些法律事项必须由法律规定,监察机关不得僭越,或非经授权不得补充或创制。请问法律保留原则对监察立法具体提出了怎样的要求呢?

秦:“法律保留”原则在监察立法工作中,主要表现为监察法规与监察法律之间的界限问题。在监察立法工作中,要严格区分法律特别保留事项、法律相对保留事项和非法律保留事项。第一,监察法律相对于监察法规有哪些保留事项?参考《立法法》第8 条的规定,至少以下10 类事项只能制定法律:一是关于各级监察委员会的产生、组织和职权的事项,二是关于监察法在民族区域自治地区的特别适用的事项,三是关于监察法与基层群众自治制度的衔接的事项,四是关于监察机关处置职权中的实体法相关事项,尤其涉及处理决定(例如政务处分决定、问责决定等)的事项,五是关于留置措施的事项,六是关于冻结、扣押、查封等措施的事项,七是关于监察处置中对非国有财产是否属于“违法取得的财产”和“涉嫌犯罪取得的财物”的认定方式及其具体处置办法的事项,八是关于反腐败国际合作的事项,九是关于监察程序与诉讼程序衔接的事项,十是必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第二,参考《立法法》第9 条但书条款列举的除外事项,即“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”,前述10 类事项中至少第四类、第五类和第九类等共3 类事项,应当纳入绝对保留范畴。第三,参考《立法法》第9 条,对于前述事项中尚未制定法律且非绝对保留事项者,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国家监察委员会可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定监察法规; 参考《立法法》第10 至13 条规定,监察领域之授权立法还需以特定的要式行为(授权决定)为前提,符合授权决定规定的权限和时限,遵循“立、改、废”之原则顺序,等等。

此外,如果将针对各种法律事项所制定的规范,根据内容差异严格划分为创制性规范、补充性规范和执行性规范等三类,可以进一步区分监察法规与监察法律的界限。(1)对于法律绝对保留的事项,监察机关只能针对这些事项制定执行性规范,而且必须满足2 个条件:一是只能在职权范围内,二是不得包含任何创制性规范和补充性规范。(2)对于法律相对保留的事项,监察机关除了可以在职权范围内制定执行性规范外,还可以依据合法授权制定创制性规范和补充性规范。(3)对于非法律保留的事项,由于我国宪法并未采纳法律的法规创造力原则,故而如果有关事项属于监察机关的职权范围之内,其可以在该范围内制定执行性规范、补充性规范和创制性规范。

夏:“依法规监察”是一项十分重要的原则,要求在作出减损权利或预设义务的具体监察行为时,必须以明确的行为规范为依据,至于组织规范推导的授权则不足为据。能否请您就“依法规监察”原则谈一谈?

秦:正如你所说,所谓“依法规监察”,一方面,要求在作出减损权利或预设义务的具体监察行为时,必须以明确的行为规范为依据,至于组织规范推导的授权则不足为据; 另一方面,并非任何监察领域之规范性文件皆可作为前述法律依据,得为此法律依据者必须是法规(一般性规范)。从规范依据的具体范围来看,所谓“法规”(一般性规范),在监察立法领域主要是指以下两类:一是全国人大及其常委会制定的与监察有关的法规范文件;二是国家监察委员会依照法定职权和法定程序在法定范围内制定的监察法规。这意味着,国家监察委员会和地方各级监察委员会制定的内部规范性文件,以及中央纪委国家监委联合发布而未冠以“国监发”字号的规范性文件,都无法作为监察活动的规范依据;还可以帮助我们否定监察规章存在之正当性,并将监察法规与监察解释区分开来。

省级及以下监察机关和派驻机构(派出专员)无权制定“监察规章”。我认为,省级监察机关制定“监察规章”,无论是在宪制正当性上,还是在现实必要性上,都是值得商榷的。结合国家公权自行扩张的天然属性、国家监察权的中央事权属性、监察一体化的组织目标和“全国一盘棋”的改革目标、同级党政机关相对于本级监察机关的优势地位、反腐地域差异的实际程度以及监察活动的实践需求等多重因素,省级监察机关制定法规规章不仅与监察改革初衷不符,亦有违监察法治原理,甚或导致各个省份在监察工作上各自为政、自行其是的尴尬局面。有两点值得注意。第一,所谓“无权”制定监察规章,包含了两重意思: 一方面,省级监察机关本身不具有自行立法之宪制职权;另一方面,这还隐含着法律法规不得授权省级监察机关制定监察规章。第二,举重以明轻,省级以下监察机关和各级监察机关的派驻监察机构、派出监察专员等当然也无权制定“监察规章”。

对于监察内部规范性文件的效力,我认为,本质而言,监察内部规范性文件,作为内部规则,只是监察机关的自我拘束,不是监察法规,并不普遍约束广大公民及其他机关。理由如下:内容上的规范性与对象上的普遍性,并不直接等同于效力上的普遍性,尽管监察机关可以自由制定涉及不特定公众权利义务的规范,而且后者具有相对外部效力,但若此种规范缺乏法律明确授权,则应否定其法律效力(普遍拘束力)。这意味着:第一,监察内部规范性文件不具法律效力(普遍拘束力);第二,监察内部规范性文件不得创制或补充新的法律事项,更不得制定涉及不特定公众权利义务的规范,尤其是权利减损或预设义务的规范;第三,即便规定了上述事项,仍只有相对效力、而无普遍拘束力。

2018 年3 月以来,中央纪委国家监委连续制定并印发了多种规范性文件。有一种观点认为,这些规范性文件符合我国法律具体应用解释的内容与形式,故而在性质上属于监察解释。我们以为,一方面,监察解释之设计似有考虑避免监察法规制定过于随意,故其存在本身是合理的,亦符合“适用者解释原则”的原理; 另一方面,监察法规仍有其不可取代的法治意涵,故而欲图通过监察解释来完全取代监察法规,其实过于理想化。理由如下:第一,法律解释相较立法解释在程序上更加简化,与行政法规相似甚至更加宽松,是以我们很难针对监察解释作出比监察法规更加严格的程序控制;第二,前述国家监委已出台的许多规范性文件,在内容上已经超出“具体应用法律问题”,故监察解释难以概括其内容之正当性;第三,尽管学界针对司法解释的法律效力以及它与被解释条款本身之间效力位阶,尚还存在许多不同的观点,但是鉴于司法解释的实践价值,其业已发展成为裁判文书法律依据环节不可忽略的重要组成部分,故而我们很难解释未来监察解释究竟如何适用、效力几何?如何处理好司法解释(监察解释)与立法解释之间的合理界分?如何避免“以释代法”现象频发?有学者一针见血地指出:“《立法法》针对司法解释范围进行的规制没有真正达到效果,其根本原因在于,该法对立法解释范围与司法解释的界分不合理且缺乏现实可行性。”由此可见,以监察解释取代监察法规,其实不一定能够达致设计初衷。进一步而论,从规范内容的制定主体及其权限来看,前述规范性文件所涉及之事项,应当通过“立法解释”(“进一步明确界限或者作出补充性规定”)或者“监察法规”(在监察权限范围内作出的补充性规定或者创制性规定)予以规定。

比较可行的解决方案是:明确前述文件之性质乃是国家监委制定的监察法规,同时厘清监察法规、监察解释之关系(前者指国家监委在监察权限范围内执行、补充或者创制一般性规范,后者则指国家监委在监察工作中作出的针对具体应用既有法律事项的解释),由此形成“(宪法→)监察法律→立法解释→监察法规→监察解释(→监察内部规范性文件)”的国家监察规范体系。这有利于实现严格程序控制、理顺效力位阶、厘清规范内容等目标。与此同时,还需对行政解释、司法解释、监察解释统一制定专门法律,以此区分它们与立法解释之间、与法规之间的差异,避免“以释代法”等现象。


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