邵六益:社科法学的知识反思:以研究方法为切入

选择字号:   本文共阅读 125 次 更新时间:2022-11-06 23:07:14

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邵六益 (进入专栏)  

   摘要:社科法学是一种“逆向运动”,其产生需要有一种思维上的相向运动,当下中国法学研究格局为其产生提供了土壤。在三十年的发展过程中,社科法学壮大成为包括了法律社会学、法律人类学、法律经济学等研究方法在内的“学派”。但是,法律社会学关注的主要是法学研究中的“剩余范畴”,精细的法律人类学研究后期知识增量不大,法律经济学的分析陷入了一种由有限变量所构建出来的“虚拟”的真实世界之中。三种研究方法最终都忽视了政治因素,对重大理论问题的关注是解决上述问题的一种思路。

  

   关键词:社科法学;法律社会学;法律人类学;法律经济学

  

   一、作为“逆向运动”的社科法学

  

   法律发生史有不同的版本,较为完备的叙述需要注意以下两点:第一,将法律产生过程中最基本的要点说出来,即将作为主体的人、国家和公权力等核心要素逐渐带入叙事之中;第二,前后论述具有一贯性。在这样的“事后”双重约束下,可以将法律的历史简单描述为:生产力的发展使得土地产出足以维持许多人的生活,人类走向群居以对抗自然灾害、动物袭击或者其他族群的侵扰,群居生活中必然有着最低限度的规则需求。一旦这样的集体超越了血缘关系的限制,成为一种基于地缘关系的聚合,那么先前维持彼此关系的规则便不再足够,社会规则也会发生质变。当开始涉及到多个族群之间的事务时,就需要找到更为统一和普适的规则,这个过程包含了对不同规则的“选择”,人们会在众多的规则中选择适合于最大多数人规则,原本温情脉脉的地方性规则一再从我们熟悉的生活环境中“脱嵌”出来。在这种真实或虚拟的共同协商中,剩下来的那些规则就是大家都愿意接受的部分,上升到国家层面后还继续保留或者新创造出来的规则,就是我们所说的法律。上述解释融合了马克思主义关于经济基础决定上层建筑、法律人类学基本的假定以及自由主义者对国家诞生的论述,尽管对每种理论都会有所删减,但大体上是能够得到我们常识的支撑的。[①]在这样漫长的发展历程中,国家法律是一步步“上升”得到的,被过滤出来的规则就这样从地方性规则上升为国家的法律。

  

   我们可以用婚俗为例进行一场思想实验,以便更为清晰地说明这种“上升”是如何进行的。[②]比如,太平洋美拉尼西亚群岛上某村落的相关习俗可能是:(1)同族不婚,(2)男子在亲手割下对方部落成年男子的头颅后才有结婚资格(作为成年礼),女子在第一次月经之后才有结婚资格(作为成年礼);(3)男子比女子年长,(4)女子必须是处女,(5)结婚当日必须要杀三头羊祭祀先人,(6)必须要在祖先“圣物”的注视下圆房才是婚姻的真正缔结,(7)在第一个孩子出生后,这种婚姻才是不可解除的等等。[③]这种地方性的规则是各不相同的,比如某地女子的成年礼是要纺出一匹布(农区),而另一个村的要求或许是采摘到某种稀有的水果(牧区)。随着交往半径的扩大,各种极富地方性的千奇百怪的规则都逐渐隐退,织布还是采摘水果的区别不存在了,多妻或者多夫的存在使得婚姻的解除也并非那么难于实现,最终,剩下的可能只有同族不婚这样比较有普适性、也更为有力的规则了。

  

   这种通过“重叠共识”筛选、过滤后留下来的规则越来越技术性和道德无涉,从家庭范围、基于权威的服从和道德,发展到独立的(小)社团的道德,最后到国家范围内的“原则的道德”,在第三个阶段产生了正义感的概念,这种正义感基于对整个国家和社会的信任和依恋而出现。[④]对于规则的共识也在最后一个阶段才具有了国家法律的特征:由国家强制力保证实施、具有普遍性统一性等等。一句话,我们现在所谓的法律是国家意义上的,是从社会规范中层层上升得到的,这既是一个寻求共识的过程,也是一个逐渐走向抽象、宏观和简单化的过程。与此相应的,法学研究也是在一定阶段后才有的,随着国家制定法和近代国家的出现,法学家的身份发生变化,从“立法者”变为法律学者,以解释主权者制定的法律作为主要工作的法学家开始进行我们现在意义上的法学研究。[⑤]法学研究成为一种独立的学问,乃至法理学作为一种独立的学问的出现,也是一种逐渐限制自己的讨论范围、抽象化自己的问题和放弃更多的地方性的过程。[⑥]本文之所以不厌其烦地将这种“上升运动”的过程予以阐述,主要是为了印证,社科法学的发生是一种“逆向运动”。

  

   在中国语境下,“社科法学”一词的内涵与外延也在不断的演化,学术界对其的认识也越来越清晰。上世纪80年代沈宗灵教授引入法律社会学的研究范式,之后经历了一种从法社会学到法律社会学的转变,各种跨学科的研究逐渐被归纳到其名下。[⑦]本文沿用通说,认为社科法学指的是“倡导面向中国社会实际、通过运用社会科学方法研究法律现象和法治问题”的研究全体,[⑧]在这个意义上,法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律心理学等都可以归结在其旗下,这些研究进路也分享了许多共同点,如后果主义、实用主义、经验主义、语境论等等。[⑨]但是在本文所构建的“上升运动”的基本模式下,社科法学的中国路径更加体现出一种“逆向”的思维。就法社会学的出现而言,无论是埃利希的“活法”对局限于书本上法律的思路的修正,还是美国的法社会学者对案例教学法的摒弃,都试图去发现国家法律在这个上升运动中的雏形,再现法律世界的多样性和丰富性。无论是法律社会学对社会生活的学术化,法律人类学对人的知识的研究,还是法律经济学选取要素后的建模,核心都在于将统一、严格执行、可预测的规则所构成的“规则统一体”的想象解构,社科法学的研究将会调动对经验的认识,与我们已有的法律规则进行对话,进而揭示抽象规则的不足,展现社科法学研究本身的特色。

  

   自从苏力教授于十多年前对中国法学研究格局做出政法法学、诠释法学和社科法学的划分后,各种研究进路又有了新的发展,[⑩]法教义学与社科法学成为目前最具影响力的两种流派,法学界就此也展开了比较有分量的多次讨论。从目前的讨论来看,两派学者并没有陷入非此即彼之中,他们指出,社科法学绝不是忽视、反对教义分析,[11]而法教义学也越来越多地将社科法学的视野纳入到自己的研究框架之下。[12]本文不准备参与到论战之中,在笔者看来,两种思维方式的界定并不明确,各自存在的问题也还很多,值得我们更为深入地去思考。就社科法学而言,第一,各种方法之间的共同性还不是特别强,“未能提炼出统一适用于社科法学的方法论准则”;[13]第二,各种研究方法本身也还存在着许多的问题。对社科法学或者法教义学本身的研究进行细致的界定和梳理或反思,对相关问题的澄清具有重大意义,既是对学术研究的推动,也是对法治建设的贡献。本文将以社科法学研究方法本身为切入,分析法律社会学、法律人类学和法律经济学研究各自存在的问题,并给出一个初步的解决方案。[14]

  

   二、消解政治的法律社会学难以解释中国

  

   法律社会学主张不仅要研究“书本上的法”,更要“行动中的法”,在死的法条之外关注“活法”。其出现的前提在于有这书本中的法的存在,国家制定法与社会规范之间的裂隙就促生了法律社会学的产生。当我们已经有了现代的建制、中央政权在取得对全国的统治之后,必然要将其制定法推广到全国,尤其是乡村地区;逐渐地,边远乡民在发生纠纷时也会像秋菊那样去法院讨要“说法”,制定法的统治已经无可置疑地推向了社会。法律社会学的出现要满足两个条件:第一,是以国家法为基本研究对象的法学研究进路的形成,第二,对这种思路的自觉反思的出现,即在抽象化和上升之余去诉诸一种往下拉和往回溯的运动。这样来看,我们所谓的法律社会学的产生只能是在八十年代之后。[15]在国家法“主动”传递到乡村的“普法”过程中,国家法律与民间习俗、地方习惯展开了对主导权的争夺,产生了一种逆向思维的必要背景。在“压缩的现代化”中所遭遇的“时代的错位”和“历史的叠加”使得城市与乡村遭遇不同的法治问题,[16]而乡村就会遭遇“送法下乡”中的“秋菊的困惑”,由此,我们才可以去理解为什么乡村是法律社会学研究中两个最为关键的主题之一。[17]

  

   乡村司法成为透析中国法治现代转型的重要场域,其主要原因在于,第一,上述乡村派研究所带来的必然结果。“送法下乡”送下去的只是死的法条,真正能够树立现代法律权威还得依赖法律的实行,司法是真正在一线解决纠纷的机制,法院成为了法治建设的中心。[18]我们常常说司法是正义的最后一道屏障,现实似乎是司法成为“运送正义”的仅有的、唯一方式。[19]在送法下乡过程中,纠纷解决的技术显得格外重要,“依法收贷”案的前因后果就值得我们反佛解读。[20]在这种对案件的细致分析中,无论是采用了经典的社会学调研方法,还是援引福柯治理术的理念,抑或是采用事件/关系的分析模式,都会分享一个共同的特色,那便是细致分析之后揭示出不同于抽象法条所勾画的世界,这些研究阐明的“法律叙事”像一则则鲜活的图景,具备了与国家法和法学研究的上升运动所不同的研究方向,也就是本文在前面一再说的“逆向运动”。

  

   此种鲜活印象支撑的法律社会学研究逐渐影响到整个的法学研究领域,对各个法学学科都产生了影响:如主要研究国际经济法的唐应茂教授利用实证数据对司法制度的研究,[21]诉讼法研究中开始关注诉讼数据的收集和分析;当然最具代表性的还是实证刑法学的发展。[22]这些研究的一个显著的倾向是,权利取代了权力,社会和市场战胜了政府,自由打败了管制,以此塑造出一个与政治无涉的法学研究思路。“逆向”思考的过程将政治消解掉了,换言之,“国家”在这个研究路径中消失了。就像本文在前面所说的,法律研究的之所以可能的一个前提要件是作为国家统一制定法的存在,国家、权力是不可或缺的因素,而且也正是国家的存在使得其成为法学研究的一种典型的形式,因为主权的存在使得国家法获得了正当性,从此之后法学家的任务就不再是像革命者那样去立法,而变成了解释法律了。[23]

  

   法律社会学并非天生的要排斥政治和权力,从欧陆社会学的发生逻辑上来说,其所承接的学术传统是启蒙以来的政治哲学,核心问题就是如何避免社会契约理论、尤其是卢梭的“公意”之任意性。如果说孟德斯鸠诉诸社会历史地理因素重构了“法的精神”的话,孔德的实证科学才真正将启蒙一代政治哲学家的基本假设推翻,赋予了社会以其独特的地位。[24]社会学三大经典作家从未将政治从自己的研究中排除出去,涂尔干、韦伯均是如此,更不必说马克思对法律之阶级性的强调。为什么中国的法律社会学不自觉地将国家因素隐藏了,让人们体会到了一种权力的隐退?实际上,我们的法律社会学研究不是消解了政治,而是将一些政治预设当作了不证自明的东西,在理所当然地接受了民主法治国的理想之后,研究中自然不会有政治的出场。而当政治被从法律研究中消解掉之后,至少带来了在两个问题上的巨大的困难:

  

第一,法律人天生是一个政治家,法学研究是关于统治的技术。[25]笔者不排斥法律的专业化、人民性,但是在法律与人民的维度之外,法学研究必然是带有政治性的。法律社会学的研究使得这种政治因素不为人所见,乡村研究中,国家似乎是一个遥远的不出场的“虚君”,社会调研中也不会去碰主权和政治的机制,似乎这些东西一旦进入学术研究的领域就会干扰了我们的纯粹性。韦伯的确说过要区分“政治与学术”,但是我们不应忘记,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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