陈兴良:法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角

选择字号:   本文共阅读 1349 次 更新时间:2021-08-30 22:51

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陈兴良 (进入专栏)  

当前我国法理学界存在社科法学与法教义学之争,这一争论实际上涉及法学知识论的问题。法学知识是不断演进与分化的,我国法学知识随着法治建设的进程取得了长足的进步。政法法学、社科法学和法教义学的承接与递进,可以勾划出我国法学知识的演变过程。而法学的知识性质,在很大程度上取决于其研究对象和研究方法这两个要素。从研究对象的角度来说,法作为一种规则体系,学者可以采取不同方法,从不同维度进行考察,据此将法学知识区分为社科法学与法教义学。在这个意义上说,社科法学与法教义学之间并非对立的关系,而只不过是法学知识的两个不同面向。

目次

一、法学知识的历史演变

二、中国法学的知识转型

三、法学的知识论



本文来源为《中国法律评论》2021年第4期思想(第73-82页),原文13000余字,为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。购刊请戳这里。


社科法学与法教义学,是苏力教授对我国法学知识演进过程中两种不同法学知识形态的概括。这种概括主要是以法学方法论为依据的:采用社科方法对法进行研究的,属于社科法学;采用教义学方法对法进行研究的,则属于法教义学。除了社科法学与法教义学,苏力还提出了政法法学的概念,以此描述我国20世纪80年代的法学研究状况。

当然,在我国法学界产生影响的是社科法学与法教义学这两个概念,甚至引发了所谓社科法学与法教义学之争。这种争论最初是在法理学界,此后波及部门法学,因而是一个具有法学一级学科影响力的问题。在我看来,社科法学与法教义学之争并不仅仅涉及方法论和价值论,而且是、或者更主要是涉及知识论。因此,应当从知识论维度对此进行考察。

法学知识的历史演变

法学是随着法律的产生而出现的,是建立在法律基础之上,并且与法制发展相同步的。可以说,只有发达的立法与司法,才能为法学的兴起与繁荣提供源头活水。古代意义上的法学,亦即法律之学,都是以法律规范为中心的解释学。

中国古代以刑律为主要研究方法的律学,萌芽于战国,产生于秦汉,定型于魏晋,随着唐宋明清刑律的一脉相承而兴盛一时。从律学到法学的概念转换,是清末沈家本完成的。

沈家本的《法学盛衰说》一文率先采用法学这个概念,以法学取代了律学。在中国古代,法和律这两个词本来就并用无忌,而且法的使用还要早于律。战国时期李悝著《法经》,此后商鞅改法为律。自秦代以后,以律代法,尤其是刑事规范统称为刑律。

因此,法与律是相通的。正如《唐律疏议》指出的,“法亦律也”。相应地,律学就成为采用刑律注释而形成的知识体系。中国古代的律学是以探寻律义为目标的。律学的主要方法是语义分析,使用的是语言学方法。晋代杜预、张斐注律,对晋律中的故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、恶逆、戕、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃等20个法律术语作出了解释,例如“知而犯之谓之故”“意以为然谓之失”“二人对议谓之谋”“取非其物谓之盗”等,对后世产生了重大影响。唐代的《唐律疏议》则将律文与疏议合为一体,直接指导法律适用。

明清时期律学达到高峰,出现了大量律学著作,并且总结出律学分析方法。例如“律眼”和“律母”,实际上是解律的关键词。清代律学家王明德还在《读律佩觽》中提出读律八法,包括扼要、提纲、寻源、互参、知别、恒心、集义、无我,都是解律的经验总结。以语言学方法为主的律学对古代刑律使用的文言文有依赖性。“律母”中的以、准、皆、个、其、及、即、若,“律眼”中的例、杂、但、并、依、从等字,都是语言学中的虚词(副词、介词、助词、语气词、连词、代词)。王明德指出:“律有以、准、皆、个、其、及、即、若八字,各为分注,冠于律首,标曰八字之义,相传谓之律母。”王明德还引用宋儒苏子瞻的话,将八字称为读律之法,指出:“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法。”

然而,近代新文化运动兴起后,文言文被白话文所取代,因而律母与律眼这些文字在中国现代法律中已经不再使用。在这种情况下,律学的实用价值不复存在。及至清末法律改革,引入大陆法系的法制体例,改律为法,同时亦引进了法学的概念。沈家本最先采用“法学”一词,以此代替我国流行了二千多年的律学。在《法学盛衰说》一文中,沈家本描述了我国古代刑律的演变过程,也就是法学的盛衰过程。

在西方,古罗马法的法学家以解答和评注方法完成其解释法律的工作。古罗马的法学家在解释的时候,必须严格遵循它们所依据的法律文本。因此,将古罗马法学称为注释法学是完全正确的。在欧洲大陆中世纪的教会法法学中,注释(glossae)是基本的法学研究方法,重视法律文本。

由此可见,无论中外,古代社会的法学都是以法律文本为中心的注释法学,在某种意义上也可以说是法教义学。这种古代的法教义学的特点是将法学限制在对法律条文进行语义解释的窄小范围内,因此,古代法学的内容是封闭的而非开放的,方法是单一的而非多元的。

到了近代以后,社科研究方法开始引入法学领域。其中最为著名的是黑格尔的《法哲学原理》。法哲学是采用哲学方法对法进行考察,这是超越法律文本的形而上的研究。黑格尔所说的法,其实并非规范的法而是指理念的法。因而黑格尔指出:“法的基地一般来说是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。”

在该书中,黑格尔把犯罪界定为一种否定的无限判断,而又把刑罚界定为对犯罪的扬弃,是对不法的否定之否定。这些论述都是对犯罪与刑罚现象的观念性的描述,具有抽象性与哲理性。因此,黑格尔的法哲学是以哲学思辨方法对法本体的思考。

黑格尔的法哲学对德国法学留下深刻的影响,以至于法教义学,包括刑法教义学也同样具有浓郁的哲学气息。例如,德国刑法学家帕夫利克(Michael Pawlik)提出了“古典哲学基础上的德国刑法学”的命题,明确地指出:“刑法学应当是教义学,而哲学在这里并无一席之地,这是一种肤浅的见解。在德国,从哲学汲取养分的刑法学具有悠久且辉煌的历史,但这条路还没有走到尽头。”

随着社会学的产生,又出现了法社会学,它采用社会学方法对法律进行考察。例如,孟德斯鸠《论法的精神》一书将法律置于社会分析框架之中,寻求实在法的存在根据,实现对实在法的超越。孟德斯鸠本人就是近代社会学的先驱,其对法律精神进行的社会学考察可以说是法社会学的一个范本。孟德斯鸠所说的法的精神是指客观事物之间的必然关系,完全不同于法教义学所推崇的法律文本的含义。我国古代律学将法律文本含义称为律义,其对应于律文。从律文推导律义,也就是所谓疏议,是解律的必由之道。

在孟德斯鸠之后,以对法社会学贡献而论,首推德国社会学家韦伯(Max Weber)。在《法律社会学》一书中,韦伯论述了法律与政治、经济、宗教等社会要素的关系,并将形式理性的学术进路引入对法律的研究,采用法的形式理性与实质理性的分析框架,描述不同类型的法律。随着经济学帝国主义的学术殖民,采用经济分析方法对法律进行研究的法经济学成为法学与经济学的一种跨学科研究路径,产生了重大影响。

法学知识的分化推动了法学知识的丰富与繁荣。法学从技术性知识发展为综合性的社会科学知识体系,跻身于社会科学。如果没有多元的法学知识,法学很难与哲学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学相提并论。法学现在是社会科学中的一个大学科,其知识包括理论法学和部门法学。理论法学就包含了上述社科法学知识,而部门法学则是法教义学知识。

法学是一个从法教义学到社科法学不断进化与开放的知识累积过程,由此推动了法学的学术扩张与理论更迭。注释法学是纯粹法学,它以法律规范为研究对象,以法律适用为研究功能,以法律解释为研究方法。而社科法学则是采用其他社会科学的研究方法对法进行研究所形成的知识形态。如果将法学限制在注释法学,则法学的范围是极其狭窄的,对法的认知也是较为表面的。

随着社会科学方法在法学研究的广泛适用,法学与其他社会科学形成交叉研究,由此拓宽了法学学科的边界,使法学知识融入社会科学知识之中,为法学发展提供了广阔的空间。

中国法学的知识转型

我国新时期法学以1979年刑法等七部法律的颁布为标志,其中就包含了刑法和刑事诉讼法。然而,法律颁布还不等于法学的恢复重建。随着我国立法与司法的逐渐恢复与发展,我国法学亦相应地获得了成长的空间。根据苏力教授提供的分析工具,1979年以后我国法学知识的演变经历了三个阶段。此外,还有三次学术会议对我国法学发展具有重大影响。

(一)1980年代,政法法学流行的阶段

法学知识从政治意识形态中分离出来,这里存在一个拨乱反正的问题。此时法学知识还不具有独立性,而是依附于政治话语,因而这时的法学还不是纯粹法学,而是政法法学,因此有“幼稚的法学”之评语。例如,国家与法理论框架下的理论法学,显得十分单薄。而注释法学缺乏方法论的支撑,也显得十分肤浅。

1980年群众出版社出版了一本论文集,书名是《法治与人治问题讨论集》,作者是当时理论法学界的老一辈学者,主要讨论的是法治与人治、以法治国、民主与法治,以及法的继承性与阶级性、法律与政策、法律面前人人平等关系到法治重建的理念问题。这些问题具有从思想上肃清法律虚无主义,为新时期法治建设奠定理论基础的性质。

(二)1990年代,社科法学滥觞的阶段

1.文化热导致法律文化研究的繁荣。以梁治平的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》(上海人民出版社1991年第1版、中国政法大学出版社1997年第2版)为代表的法律文化研究,引领了法学研究潮流,法律文化研究知识谱系总的来说偏向于法律人类学。

2. 科技热导致大量新兴法学的产生。在20世纪80年代末90年代初,我国知识界曾经掀起科学三论的学习和运用高潮,这里的“三论”是指系统论、控制论和信息论。科学三论,尤其是其中的系统论对法学,包括部门法学都产生了重大影响。例如,所谓系统法学是指人们用以系统科学为主的现代科学方法来研究法和法律现象的一门科学,是法学和系统科学相结合的一门综合学科,其发展受法学和系统科学发展的影响和制约。在刑法学领域,何秉松教授编写了《犯罪构成系统论》(中国法制出版社1995年版)一书,可以说是系统论直接引入刑法学的一部论著。

系统论等自然科学的方法论对于法学知识当然会有一定的影响,但毕竟不如社会科学那样直接。因此,社会科学方法论在法学中运用会产生知识增量,而自然科学方法论在法学中机械套用只会产生简单仿照的消极后果。只有诸如将统计学等作为法学研究的辅助方法的时候,例如,利用统计学对犯罪数据进行分析,以此描述犯罪现象的演变轨迹,自然科学方法论才有可能真正发挥作用。

3. 法社会学在中国的兴起。苏力教授1996年在中国政法大学出版社出版了《法治及其本土资源》一书,开我国法社会学研究之先河。该书不是法社会学的体系性著作,而是采用法社会学方法分析我国法治建设中的热点问题,因而具有应时性,成为轰动一时的畅销书,带动了社科法学的发展。

该书在我国法学界,尤其是法理学界产生了重大的冲击性影响。严格地说,该书并不是一部结构严谨的学术专著,而是重要论文的汇集。其中的主题涉及法制现代化、法律移植、市场经济与法制等当时社会关注的热点问题。然而,该书所贯穿的法社会学的研究方法和叙事模式给人留下深刻影响。在某种意义上可以说,苏力教授的《法治及其本土资源》一书带动了社科法学的研究。

4. 法哲学,尤其是法价值论,也是这个时期法学的潮流。卓泽渊1999年在法律出版社出版的《法的价值论》一书是这个领域的代表作。在此还要提及部门法哲学的一些代表性成果,包括我1992年在中国政法大学出版社出版的《刑法哲学》、1996年在中国方正出版社出版的《刑法的人性基础》和1998年在中国人民大学出版社出版的《刑法的价值构造》。

社科方法大量引入对于我国的法学是一种拯救,尤其是法社会学方法具有中立性,也就是所谓价值无涉,具有对此前混杂在国家与法理论中的法学知识的去魅作用。而且,社科法学的发展极大地充实了我国法学知识,提升了我国法学知识的质量,使得法学能够与社会学等其他学科平起平坐,奠定了法学在社会科学中的地位,具有重要意义。

(三)2000年代以后,法教义学崛起的阶段

任何学科的发展都需要知识借鉴,而社科法学很大程度上就是在采用社科知识的基础上发展起来的。对于法教义学来说也是如此。1990年代,就刑法而言,注释法学研究借鉴的是20世纪50年代引入的苏俄刑法知识,但这些知识已经陈旧。只是到了2000年代,随着德日法学著作翻译介绍到我国,随之引发了我国部门法中法教义学的研究。

在刑法学领域,随着1979年《刑法》的实施,刑法学者采用注释方法对刑法文本以及刑法适用中的疑难问题进行研究,初步形成了刑法理论体系。当然,这个时期我国刑法学受到苏俄刑法学较大的影响,同时,我国学者并没有娴熟地掌握法教义学方法,因而刑法理论层次较低,以至于注释法学成为一个“贬义词”。一种对于更高层次理论的向往,产生了摆脱注释刑法学而向理论刑法学提升的追求。

在这种背景下,我在1992年出版了《刑法哲学》一书,该书虽然名为刑法哲学,其实是各种刑法知识的混合体,而并非纯粹意义上的刑法哲学。我在该书“结束语”中区分了实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法哲学,认为二者在性质上是不同的。这是我已经感觉到刑法知识的多元形态,因而对以规范研究方法所形成的刑法知识与以哲学研究方法所形成的刑法知识进行了区分。这个时期就我本人而言,对于刑法知识研究还停留在非自觉的探索阶段。

此后,我先后于1996年和1998年出版了《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》这两本著作,完成了刑法哲学研究的进程。随着1997年刑法大规模修订,我的个人学术兴趣转向以注释为主的规范刑法学。2005年我的《刑法教义学方法论》一文从方法论意义上对刑法教义学原理进行了论述,试图将刑法教义学方法运用于对我国刑法的司法适用过程。

法教义学研究对于法律的依附性更强,我国大规模立法为法教义学的开展提供了前提条件。

道理在于,第一,不同部门法的法教义学程度是与这个部门法的立法进度和法治发展直接相关联的。刑法等立法较为成熟的部门法,法教义学发展较早、较快;而立法较为滞后的部门法,法教义学则发展较晚、较慢。

第二,各个部门法学科的法教义学发展,还与这个学科的司法化程度相关。某些司法化程度较高的部门法,对法教义学的需求较大;而某些司法化程度较低的部门法,对法教义学的需求则较小。例如,宪法是根本大法,但宪法的司法化程度并不高,它主要是为其他部门法提供立法根据,通过其他部门法实现宪法的宗旨。因此,宪法学在很大程度上还是政治宪法学,至于规范宪法学或者宪法教义学的研究值得提倡,但实用性并不大,因此我对宪法教义学的发展前景持悲观态度。

第三,某些新兴法律学科,例如知识产权法学、环境法学等,法教义学的理论借鉴少,法教义学研究难度较大。当然,随着知识产权法和环境法的司法化程度提高,其法教义学研究是可以期待的。

第四,程序法在法律体系中占有重要地位,然而程序法的法教义学研究相对于实体法而言,存在较大难度。例如,程序的时间规定、证据判断等问题并不适合法教义学研究,而程序法中某些具有实体内容的规定,还是可以进行法教义学研究的。例如,刑事诉讼法中的公民扭送,如何理解这里的扭送?2021年1月26日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第123条第1项规定:采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当予以排除。如何理解这里的“变相肉刑”“难以忍受的痛苦”等规定,都需要通过法教义学研究使之明确,使这些较为抽象的规定转化为相对具体的规则,以便有利于司法适用。

(四)三次重要的学术会议

学术会议是学术活动的重要载体,通过学术会议可以进行广泛的学术交流。因此,在我国法学界,以部门法学为单元召开的各种学术会议可谓不胜枚举。然而,以下三次会议对于我国法学的发展具有重大影响,而且和社科法学与法教义学之间存在密切关系。

1. 在新旧世纪更迭之际,《法学研究》编辑部与《法商研究》编辑部联合于1999年12月17日至19日在武汉中南政法学院召开了“法理学向何处去”的专题座谈会。参加会议的主要是法理学家,我作为部门法学者也应邀参加了这次会议。

在会议上我提出法理学主要存在三个问题,即泛政治化、超规范化和非理论化。关于法理研究的超规范化的命题,我认为:

“法学存在三种知识形态,即法哲学、法理学与法社会学。其中,法理学以法律规范为研究对象,法哲学与法社会学当然十分重要,但法理学即规范法学才是法学的基础内容。离开规范法学侈谈法哲学与法社会学是十分危险的。而在我国目前的法理研究当中,最为薄弱的恰恰是规范法学。规范法学对法律中的一般问题,例如法律关系、法律责任、法律适用等进行学理解说,对于部门法学具有直接的指导意义。但这些问题在法理研究中未能充分展开,不能满足部门法学研究的需要。毫不客气地说,目前部门法学中对法律解释、法律关系、自由裁量等问题的研究是在代替法理学者,这是一种角色错位,这也正是部门法学者不满意于法理学的地方。”



我在这里倡导的规范法学,其实就是法教义学,只不过当时法教义学的概念还没有传入中国。这次理论研讨会具有承前启后的意义:它对过往的法学理论研究从价值论到方法论进行了深刻反思,对法理学的使命与作用进行了界定,对我国法理学的未来发展具有参考价值。当然,法学理论并不是完全按照人们的预想演变的,它在很大程度上取决于我国法治的进程以及社会的进步。

2. 2011年8月13日至14日,《法学研究》编辑部与中南财经政法大学法学院在武汉联合举办了“中国法学研究之转型——法律学术与法治实践”研讨会。这次会议距离1999年会议12年,也是一次对于中国法学研究具有重大影响的会议。与上次会议局限于法理学相比,这次会议着眼于整个法学,因而聚集了各个部门法学的学者。会议提出了“中国法学研究转型”的命题,其背景是随着2011年3月10日吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议上宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”,意味着我国法治建设的重心将从立法转向司法,法学研究同样也应当从立法中心转向司法中心。

这是一个法学知识演变的重要时刻,会议围绕中国制度环境与法学研究、法学研究之目的与功能、构建中国法律知识体系、法律研究方法与材料之运用、学术交流与争鸣等议题展开了热烈争鸣与论辩。例如,在会后发表的笔谈中,我的笔谈题目是《刑法知识的教义学化》,而齐文远教授的笔谈题目是《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》。从两篇笔谈的题目就可以看出我和齐文远教授之间对于刑法学在知识转型方向上的区隔。

3. 2014年5月31日至6月1日,《法律和社会科学》编辑部、《法学研究》编辑部、中南财经政法大学法学院在武汉共同举办了“社科法学与法教义学对话会”。会议就法教义学的适用空间、中国各个部门法教义学的发展现状、各部门法对法教义学的运用、社科法学与法社会学的区别、社科法学的基本特征、法律经济学对法教义学的挑战、法律与认知科学的发展、法律定量研究的运用,以及社科法学与法教义学如何分工、竞争与合作等议题进行了沟通交流。

这次会议使得社科法学和法教义学的不同研究径路受到法学界关注。从会议主题上来看,这是一场社科法学与法教义学之间的“对话”。然而,在不少文章中都表述为社科法学与法教义学之争。当然,“之争”的描述也是可以理解的,但是,这种“之争”不应该是势不两立之争,而更多的应是两种知识之间的“竞争”。社科法学与法教义学之间只有通过沟通,消除误会,加深理解,形成良性互动,才能有利于各得其所,各自壮大学术力量。

从1999年到2014年,三次研讨会可以清晰地勾勒出我国法学知识的发展轨迹。如果说,1999年第一次会议还是在一定程度上为法学知识正名,具有去魅的功能,可以视为我国法学知识拨乱反正的成果。2011年的第二次会议则具有建设性,而且从以立法论为中心到以司法论为中心的法学知识转型,反映了法学界敏锐的理论触觉和自觉的学术感知。2014年的第三次会议将社科法学与法教义学作为我国法学知识的两条主线,并对其进行深入的交流与沟通,表明我国法学知识布局基本完成。

法学的知识论

知识论是与本体论和价值论相对应的概念。通常传统哲学是本体论,后来发展出认识论,而价值论则是更晚才出现的。因此,本体论、认识论和价值论是传统哲学的基本结构。

那么,如何理解知识论呢?在哲学界存在将知识论与认识论相混同的观点,我认为知识论虽然是从认识论演变而来的,但它与认识论却不能简单等同。认识论主要解决人类认识的来源问题,对此存在经验论与先验论之争。而知识论则是建立在认识论的基础之上,它所关注的不仅是知识发生,而且包括知识演进、知识谱系、知识分化、知识分层、知识生产、知识形态等问题。

法学的知识性质,在很大程度上取决于其研究对象和研究方法这两个要素。从研究对象的角度来说,法作为一种规则体系,可以从不同维度进行考察。将法学知识区分为社科法学与法教义学,是法学知识分化的结果,对法学研究具有重要意义。

1. 法的整体性研究与个体性研究

社科法学和法教义学都是以法为研究对象的,因而可以归之于法学的范畴。但是,社科法学所研究的是整体法,而法教义学所研究的是个体法;或者说,社科法学是在整体意义上考察法,而法教义学是在个体意义上考察法。

社科法学中的法社会学是把法当作一种社会事实进行观察和分析的,因而在法社会学的视野中,法是一种整体性存在。无论是在静态意义上法律体系的考察,还是在动态意义上法律运行的描述,法都具有高度的抽象性与统合性。法社会学关注的是法的运行和发展的一般规律,因而并不涉及具体的法律条文。与之不同,法教义学是以法律适用为功用的,因而它所考察的不是整体意义上的法,而是个别的法律条文或者法律文本。在这个意义上,法教义学也可以说是法律文本之学或者法条之学。因此,法教义学是以解释法条、解决个案的疑难问题为皈依的释义学。

这里需要对法教义学和法条主义或者概念法学加以厘清。在某些人的观念中,法条主义或者概念法学似乎都是贬义词,似乎只是拘泥于法条。其实不然。如果说,法条主义是指以法条为中心,那么,法教义学确实具有法条主义性质。法教义学将法条作为思考的出发点和根据,然而法律适用并不是一种机械活动,而是具有适用者的主观能动性。至于概念法学,是相对于利益法学而言的,这是两种不同的法学理论形态,它们之间并不存在此薄彼厚,而是在不同阶段出现的对法律的不同解读,各自具有其合理性。

2. 法的外部性研究与内部性研究

法的研究存在内外之分。社科法学是法的外部性研究,而法教义学则是法的内部性研究。也就是说,社科法学是在法律之外研究法律,而法教义学是在法律之中研究法律。

德国社会学家尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)以社会系统论而著名,在《法社会学》一书中,卢曼以系统论的观点分析法律与社会,指出:从社会学来看,法律理论、法律教义学以及对法律的各种类型的“科学性”研究,都可以被理解为法律系统自我描述的形式。卢曼称为自我指涉的系统,指出:在这一自我指涉系统中产生了一个对自己的简化的描述——比如对法律的意义或者适应法律的法律系统“部门”的表述,并且系统将会使自身的操作适应于这些语义。与之不同,卢曼认为法社会学理论是从外部来观察和描述这一系统的。它提供了一种对法律系统的外在的描述,而不是自我描述。在此,卢曼就是从法律系统的内部视角与外部视角来区分法教义学和法社会学的不同立场。

因此,法社会学将法作为一种社会现象,从外部考察法与社会、经济、宗教、地理、气候等各种因素之间的关联性。例如,孟德斯鸠揭示了法律应该与国家自然状态相适应、法律应该与国家政体相适应,以及法律应该与居民的宗教、财富、人口、贸易、习惯相适应。不同于法社会学,法教义学是从内部视角对法律规范进行分析,尤其侧重于对法律规范的语义探究,为司法适用提供指引。

3.法的价值性研究与规范性研究

价值是近代哲学中的重要概念,自从德国哲学家文德尔班(Wilhelm Windelband)创立价值哲学以后,价值概念被引入社会科学,价值成为理解社会事物的一种工具。价值可以与许多概念形成对应关系,其中较为通行的是价值与事实。价值是能够满足主体需要的某种事物的属性和功能,因而,价值判断标准具有主观性。事实则是不以人的意志为转移的存在,因而,事实判断标准具有客观性。

一般认为,价值的应然性是一个应与不应的问题;而事实的实然性是一个是与不是的问题。规范是与价值相对应的另一个范畴,规范与价值是法学中经常讨论的问题。规范的性质问题较为复杂,就其作为一种衡量人们行为的正当与不正当、合法与不合法的标准而言,规范是价值的载体,或者价值内容的规则化。

然而,规范本身作为一种存在,它又具有事物的客观属性。奥地利法学家凯尔森(Hans Kelsen)提倡纯粹法学,他以认知对象为根据区分法学与法社会学,指出:“以法律为规范,而将法律科学限于对规范之认知,一方面使法律独立于自然,另一方面则令作为规范认知科学的法律科学同一切试图以因果律解释自然事实之其他认知科学成为殊途。”在此,凯尔森区分了规范认知科学与事实认知科学。在某种意义上说,法教义学是一种规范认知科学,而社科法学则是一种事实认知科学。法教义学是以规范为依据,并对规范内容为认知客体的科学。

在法教义学中虽然并不完全排斥价值判断,但价值判断应当受到规范的严格限制。例如,在刑法教义学中,只有在坚守罪刑法定原则的前提下进行价值判断,而不能将价值判断置于罪刑法定原则之上。社科法学则是以事实为认知对象的,它并不受到规范的限制,因而价值分析在社科法学中是广泛采用的方法。当然,社科法学也并不能等同于价值法学,因为事实认知科学同样包含着对法的因果性和实证性等多个面向的研究。

社科法学与法教义学的分立是法学知识分化的结果,由此形成的法学知识形态,对于法学研究的发展具有重要意义。社科法学与法教义学具有互相支持的关系:社科法学的发展能够促进法教义学的进步,社科法学可以通过法教义学间接地为法律的司法适用提供理论资源,而法教义学需要从社科法学汲取知识营养。

在理论法学中,社科法学占据主体地位,而法教义学主要研究教义学方法论,为部门法的法教义学提供支持。理论法学与部门法学是不同的,理论法学是对法的整体性、外部性和价值性进行研究,因而需要利用社会科学的知识和方法。当然,理论法学中的一般法理学,具有价值论与方法论统一的性质。一般法理学是归属于法学所特有的,与其他社科法学不同。其他社科法学可以归于其他社会科学,成为法学与这些社会科学的交叉学科。

在部门法学中,尤其是司法化程度较高的部门法,法教义学知识必然占据主导地位,但它同样并不排斥社科法学的研究。例如,在刑法学科中,刑法教义学是主体内容,而犯罪学、刑事政策则属于一定意义上的社科法学。历史上的刑事古典学派和刑事实证学派都具有社科法学的性质。刑事古典学派主要是刑法哲学和刑法社会学,而犯罪学就是采用社会学方法对犯罪现象进行研究的产物,菲利(Enrico Ferri)的《犯罪社会学》是这个领域的经典著作。

当然,犯罪学问题较为复杂,目前的犯罪学并不单纯是犯罪社会学,而是存在犯罪生物学、犯罪人类学、犯罪心理学、犯罪统计学等。但不可否认的是,犯罪学主要是犯罪社会学。刑事政策同样是社科法学的产物,它主要采用管理学、对策学、政策学等知识研究社会对犯罪的反应问题。

应当指出,即使在法教义学研究中也离不开社科知识和方法。例如,哲学、逻辑学、伦理学、心理学等知识对于刑法教义学研究具有重要的工具价值。例如德国的刑法教义学就深受德国古典哲学的影响。德国的刑法教义学主要是指犯罪论,德国学者帕夫利克主张建立一般犯罪论,这里的一般犯罪论不是疏离于刑法教义学之外的刑法哲学,而是刑法教义学的基础理论。

德国刑法学是建立在德国古典哲学基础之上的,帕夫利克驳斥了那种认为刑法应当是教义学,而哲学在这里并无一席之地的观点,认为这是一种肤浅的见解。刑法教义学中的不法理论、责任理论、预防理论、行为理论都与哲学思考密切相关。当对刑法的正当性进行整体性考察的时候,当然属于刑法哲学,但对正当防卫的正当性的思考就是正当防卫教义学的应有之义。

我国刑法学界目前的知识产出还是比较合理的,既有对刑法的社科法学研究,又有对刑法的教义学研究。

就社科法学研究而言,例如杜宇的《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》(北京大学出版社2005年版)属于法律社会学或者人类学的研究成果,具有较高的学术水平。何荣功《自由秩序与自由刑法理论》(北京大学出版社2013年版)的上编偏向于社科法学,下编则属于刑法教义学。

此外,将社科法学方法与刑法教义学方法结合起来研究,这也是一种值得肯定的进路。例如,劳东燕的《功能主义的刑法解释》(中国人民大学出版社2020年版),刘艳红的《实质刑法观》(中国人民大学出版社2009年版)、《实质犯罪论》(中国人民大学出版社2014年版)和《实质出罪论》(中国人民大学出版社2020年版)三部曲,同样不是纯粹教义学的,而是包含了部分社科法学的内容。这些探索都是值得倡导的。

当然,在我国刑法知识中,大部分是刑法教义学,而且是纯粹意义上的刑法教义学。上述不同方向的努力,都为刑法知识的发展做出了贡献。就刑法中的社科法学研究而言,需要避免的是牵强附会和机械套用,必须结合刑法进行创造性转化。就纯粹刑法教义学研究而言,则需要在借鉴德日刑法教义学理论的基础上,结合我国的刑法立法和司法进行具有针对性的研究,明确的实践导向和中国的问题意识,这是必须坚持的。


《中国法律评论》2021年第4期



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