杨立新:民法典对我国民事权利保护方法的成功改造

选择字号:   本文共阅读 2099 次 更新时间:2022-08-20 22:04

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杨立新 (进入专栏)  


摘要:《民法通则》规定民事权利保护方法,采用了统一民事责任的立法模式,无法分清固有请求权和侵权请求权的界限。嗣后的民法单行法立法继续沿着这种立法模式发展,混淆了我国民事权利保护的不同方法,造成体系的混乱和司法实践的无序。《民法典》对民事权利保护方法进行了成功改造:首先在总则编只规定民事责任的一般规则,规定侵权请求权且性质为侵权损害赔偿之债;其次在物权编和人格权编分别规定了物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权和身份权请求权等固有请求权;最后在侵权责任编规定了侵权请求权。这样,就实现了固有请求权与侵权请求权的不同功能配置,使固有请求权作为民事权利保护的固有权利,负担对权利受到侵害的恢复性救济;侵权请求权作为民事权利保护的新生权利,负担对权利损害的填补性救济。二者相互补充和衔接,完成了这一民事立法的重大改革,形成了比较完备的民事权利保护方法体系,能够全面保护民事主体的民事权利。目前立法中还存在一些遗留问题,将在司法实践中不断予以完善。


传统民法典通常要规定民事权利保护的规则。我国1986年制定《中华人民共和国民法通则》(以下简称为“《民法通则》”),将有关民事权利保护的规则规定为“民事责任”,建立了包括违约责任、侵权责任以及其他民事责任的统一民事责任体系,没有划清民事权利保护方法中固有请求权与侵权请求权之间的界限,使两种不同的请求权混在一起,无法分清不同的民事权利保护请求权。《中华人民共和国民法典》(以下简称为“《民法典》”)对民事责任制度进行重大改造,基本理清了民事权利保护的固有请求权与侵权请求权之间的界限,比较清晰地构造了民事权利保护的请求权体系,使我国的民事权利保护方法实现了类型化、体系化和科学化。

一、我国类法典化民法规定民事权利保护方法存在的矛盾

自制定《民法通则》之日起,至《民法典》制定完成之前,我国的类法典化民法将民事权利保护规定为民事责任制度,在民事权利保护方法上形成了无法划清固有请求权与侵权请求权界限的立法现状,导致民法理论研究和司法实践都陷入困境。

(一)我国类法典化民法民事权利保护方法的形成

1.《民法通则》规定统一民事责任体系

改革开放以后,为适应社会发展需要,我国抓紧制定民法。在1980年重新制定《婚姻法》、1985年制定《继承法》之后,于1986年制定完成了《民法通则》。

《民法通则》是我国类法典化民法的总则性民法单行法,规定了我国民法的一般性规则。在规定了民事主体、民事法律行为、民事权利等一般性规则后,专设了第六章“民事责任”。其主要特点,一是数量多,有29个条文,占《民法通则》156个条文的18.5%,接近五分之一。二是内容细,概括了民事责任的“一般规定”“违反合同的民事责任”“侵权的民事责任”和“承担民事责任的方式”四节。其中应当由债法规定的侵权责任的条文数量,与欧洲多数民法典规定侵权责任的份量大体相当,甚至偏多,其立法方式和内容显然与众不同,是现实生活和司法实践对侵权责任规则的迫切需要。因而在最高人民法院有关司法解释的基础上规定侵权责任规则,对司法实践意义重大。这种立法方法使我国类法典化民法形成了统一的民事责任体系。

世界各国民法典都不采用这种统一民事责任的立法方法,而是在总则编规定“民事权利保护”的一般性规则,把不同的民事权利保护方法规定在分则各编中,形成对民事权利保护分散规范的立法模式。例如,《德国民法典》总则第六章规定是“权利的行使、自卫和保护”;《俄罗斯联邦民法典》总则第二章规定的是“民事权利和义务的产生,民事权利的实现与保护”,《乌克兰民法典》总则卷基本条款编第三章专门规定“民事权益的保护”,确认民事权益受保护的权利、通过公示方法保护民事权利、民事权利之自卫、财产损失赔偿、精神损害赔偿等保护方式。至于具体保护民事权利的规则,都放在民法典各编的规定中。我国《民法通则》的做法近似于刑法立法,建立统一的民事责任,规定民事责任的归责原则、构成要件、承担方式、免责事由等,成为我国类法典化民法的立法“特色”。

2.《民法通则》规定的统一民事责任体系的主要内容

《民法通则》的“民事责任”一章,除了规定民事责任的一般规则外,着重规定违约责任和侵权责任,在逻辑上也包括其他民事责任,不过没有具体规定。

(1)规定与违反债务的合同二次请求权对应的违约责任

债权请求权分为两种,即一次请求权和二次请求权。一次请求权是指债权本身的请求权,债权人行使对债务人的请求权,债务人依据其请求履行为或者不为一定行为的债务,这是作为权利类型的债权,性质属于请求权。二次请求权与一次请求权不同,其是发生在义务人不履行债务或者不适当履行债务时,债权人可以向法院或者仲裁机构行使的请求债务人承担违反债务的违约责任请求权。

《民法通则》“民事权利”一章规定的债权包括合同之债,是债的一次请求权,即第84条第2款关于“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的请求权。《民法通则》规定的违反合同的民事责任,指的是合同债务人不履行债务时,债权人产生违反债的二次请求权。该请求权的产生,是由于合同的债务人没有履行其法定的或者约定的债务,债权人产生新的请求权,债务人须承担违反义务的法律后果即违约责任。《民法通则》在“民事责任”一章中规定违反合同的民事责任,就是债的二次请求权对应的责任,属于债权保护请求权的民事责任,这种请求权是民事权利保护方法中固有请求权的内容之一。

(2)规定保护民事权利的侵权请求权

与固有请求权对应的是侵权请求权。侵权请求权是基于侵权行为发生的请求权,性质属于新生请求权,是民事权利保护方法之一。侵权请求权是在发生侵权行为造成权利人损害时产生,以损害赔偿为基本方式的救济民事权利损害的民事权利保护请求权。与民事权利保护的固有请求权相比较,债权二次请求权是债权救济自己的固有请求权,而侵权请求权是原来不存在、因侵权行为造成损害而新生的救济权利损害的请求权。

(3)概括规定其他民事责任

《民法通则》除了规定侵权责任和违约责任之外,也规定了其他民事责任,第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这一条文的后两款规定的是侵权责任的归责原则,只有第一款规定的是合同责任,其中包括“不履行其他义务”的责任显然不是合同责任,而是其他民事责任,是除了违约责任和侵权责任以外的民事责任。其中是否暗含着与物权请求权、人格权请求权、身份权请求权等相对应的民事责任,不得而知,因为当时的中国民法还未使用请求权的概念。不过,与这些请求权相对应的民事责任,显然无法被违约责任和侵权责任所涵盖,这些固有请求权是可以并且应当概括在统一的民事责任之中的。从民事权利保护方法的角度观察,最主要的缺陷在于不使用请求权的概念,没有分清固有请求权与侵权请求权的不同保护方法,将所有的民事权利保护方法混杂规定为一体,缺少清晰的逻辑关系和结构。这种统一民事责任的立法方法在民法立法的传统上是错位的。

(二)《民法通则》实施后有关民事权利保护方法的立法发展

《民法通则》将民事权利保护方法规定为统一民事责任制度,形成了我国类法典化民事立法的基础。在嗣后的民事立法中如何进一步规范民事权利保护方法,是制定《合同法》《物权法》《侵权责任法》面临的重大问题。由于《民法通则》是基本法,是类法典化民法的引领性法律,因而制定《合同法》《物权法》《侵权责任法》都依据统一民事责任制度的基础,沿着《民法通则》指引的错位方向继续发展。

1.《合同法》规定合同责任脱离民事责任体系的困扰

《民法通则》虽然规定了违约责任,但是规则非常简单,不能满足交易生活和司法实践的需求。所以,1999年《合同法》专门规定了合同责任,不仅包括实际违约责任,还规定了缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任、加害给付责任和后契约责任,形成了由六种合同责任构成的合同责任体系,超出了《民法通则》规定的“违反合同的民事责任”的范围,而且在形式上也从《民法通则》统一民事责任体系中分离出来。不过,不论将合同责任规定在《合同法》还是《民法通则》之中,合同责任仍然与债的二次请求权相对应,是合同债务不履行的债权的保护方法。《合同法》的这一立法举措,打破了《民法通则》对民事责任的“垄断”,却又局限在民事责任的立法体系之内,逻辑结构不够和谐。

2.《物权法》规定物权请求权与侵权请求权相互混杂

《物权法》第34-37条分别规定了返还原物请求权、排除妨碍和消除危险请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权。这样规定物权请求权,一方面确认了物权请求权体系的存在和价值,另一方面却又超出了物权请求权的范围,包括了侵权请求权的内容,形成了权利保护请求权体系结构的混乱。立法专家在立法过程中就指出,侵害物权的损害赔偿、恢复原状的属性不是物权请求权,而是侵权请求权,但是,立法机关却仍然把这些不同的请求权都规定为物权请求权。其原因是《民法通则》规定了十种民事责任方式,《物权法》规定的这四种责任方式均属于对侵害物权后果的救济方法,没有划分物权请求权和侵权请求权的界限。《物权法》是在《民法通则》的引领下制定的。在《民法通则》统一民事责任体制下,《物权法》不能不受其约束,因而形成了既规定物权请求权,又囿于《民法通则》民事责任体制的束缚,而将保护物权的两种不同请求权混杂规定在一起的情形。无法分清占有保护请求权与侵权请求权的界限。

3.《侵权责任法》规定侵权请求权混淆了与固有请求权的界限

2009年制定《侵权责任法》,继续重复上述的错位做法。该法第15条在《民法通则》第134条规定十种民事责任方式的基础上,删除了合同责任的两种责任方式,把其他八种民事责任方式全都规定为侵权请求权,不仅包括《物权法》规定的返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等物权请求权,还包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等人格权请求权、身份权请求权的责任方式。这不是简单的《民法通则》《物权法》《侵权责任法》对民事责任的重复规定,而是混淆了民事权利保护不同请求权的界限,将固有请求权与侵权请求权完全混杂在一起,成为一团杂乱无章、无法辨识的民事权利保护方法。

(三)我国类法典化民法规范民事权利保护方法的现状

我国类法典化民法规定民事权利保护方法的现状,无法划清两种不同的权利保护方法的界限。物权请求权等固有请求权和侵权请求权是民事权利保护的两种不同方法,对应的都是民事责任,这毋庸置疑。从正面理解,将两种不同的民事权利保护方法纳入统一的民事责任体系中,似乎无可厚非,也没有错误。但是,问题在于,将物权请求权等固有请求权和侵权请求权都纳入民事责任体系后,须划清两种不同请求权的界限,各自对应的民事责任方式须清晰、明确。《民法通则》《物权法》《侵权责任法》没有做到不同请求权保护方法的界限清晰、体系分明、与民事责任方式的对应关系明确,不符合民法的基本逻辑要求。

列举现实的立法现状会更为清晰:一方面,《物权法》第34-37条分别规定了返还原物请求权、排除妨碍或者消除危险请求权、修理重作更换或者恢复原状请求权以及损害赔偿请求权。第38条还进一步明确了上述请求权都是物权请求权,即“本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”第245条则规定了占有保护请求权,列举了返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。另一方面,《侵权责任法》第3条规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第15条规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。”按照这样的规定,被侵权人无论是侵害物权,还是侵害人格权、身份权等民事权利,都有权行使上述八种侵权请求权。问题是,《物权法》已经将排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失规定为物权请求权,并且停止侵害本身也能成为物权请求权的内容之一;但是,在八种侵权请求权中,除了赔礼道歉和消除影响、恢复名誉属于人格权请求权、身份权请求权的责任方式之外,其他六种与物权请求权完全重合在一起。

《物权法》和《侵权责任法》把物权请求权、占有保护请求权与侵权请求权完全混杂在一起,无法判断这些重叠规定的请求权究竟哪个是固有请求权,哪个是侵权请求权。归纳起来,我国类法典化民法规定了物权请求权、占有保护请求权与侵权请求权概念的不同,但是却在实质内容上并无区别,似乎只要是《物权法》规定的请求权就叫物权请求权,《侵权责任法》规定的请求权就叫侵权请求权,至于是否重复、重叠,在所不论。

(四)类法典化民法混淆民事权利保护不同方法形成的困惑

我国类法典化民法规定民事责任即民事权利保护方法的这种混淆固有请求权与侵权请求权的状况,是由于《民法通则》的规定及其对其他单行民法所具有引领性作用带来的,导致该法规定的民事责任制度与《合同法》《物权法》《侵权责任法》规定的民事权利保护方法既发生冲突,又限制其发展,使固有请求权与侵权请求权相互纠缠、无法识别,形成请求权规范的矛盾和冲突,给司法实践和民法理论研究造成困惑和混乱。

1.给民法司法实践造成的困惑

在司法实务中,侵害物权的权利人几乎都请求损害赔偿,选择的法律依据都是《侵权责任法》第19条,很少有选择适用《物权法》第37条规定的。一方面,这可以说明《物权法》规定的损害赔偿其实就是侵权请求权,另一方面,也说明《物权法》规定的物权请求权中不应当包括损害赔偿请求权。至于返还原物、排除妨碍、消除危险等请求权,则无法准确选择其法律适用依据,既可以选择《物权法》的规定,也可以选择《侵权责任法》的规定。权利人在救济自己权利的损害中,当事人和代理律师不知道应当援引物权请求权还是援引侵权请求权的规定,才能救济自己受到损害的权利。如果选择不当,还会损害自己的利益,因为法律虽然没有规定,但是通常认为物权请求权不受诉讼时效限制,而侵权请求权是受诉讼时效的限制的。同样的请求权因不同的法律规定而受或者不受诉讼时效限制,不仅其道理说不通,而且也使权利人在选择请求权时进退维谷。法官和仲裁员也无法准确选择应当适用的法律作为裁判依据,形成裁判不统一,造成法律适用错误的后果。

2.给民法理论研究造成的混乱

传统民法理论认为,民事权利保护方法有两种:一是固有请求权,包括债的二次请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权等;二是侵权请求权,是新生的请求权。前者为民事权利的自我救济方法,后者是对民事权利的外来救济手段。两种不同请求权的救济方法不同,相互配合,保护民事权利的完整性,使受到的损害得到及时恢复。但是,这样的民法法理在立法中看不到具体表现,面对统一民事责任的规定,学者无能为力,只能在著述中和课堂上讲清其中的道理,却无法解释立法的矛盾。而且面对民事立法的混乱和矛盾,学者各执一词,各持己见,无法形成统一的学理解释,在立法和司法上无法提供准确的理论支撑。

(五)解决类法典化民法民事权利保护方法错位的基本思路

回顾我国类法典化民法关于民事权利保护方法规定的背景可以看出,其主要根源是《民法通则》规定统一民事责任制度的立法错位,而《民法通则》之所以作出这样的规定,主要出于两方面原因。

一是在理论上,对固有请求权和侵权请求权的概念把握不清。在潘德克吞式民法典总则编中规定“民事责任”,其实就是规定民事权利保护方法,即权利受到侵害,无论是相对权还是绝对权的义务人都须承担违反义务的法律后果,即为民事责任;至于具体的保护方法,则由民法典分则各编具体规范。《民法通则》采用统一民事责任的立法方式,是对民事权利保护立法产生了错误认识,即将民事权利保护的不同方法强行捆绑在一起,适用同样的规则,因而导致采用了违反民法立法规律的立法方法。当然,这里不仅存在着历史的原因,同时也是由于立法当时民法理论准备不足所致。我国制定《民法通则》时,改革开放刚刚开始,由于意识形态和十年动乱的影响,我国的民法理论研究薄弱,苏联民法传统的影响相当强大,没有借鉴和形成欧陆民法的请求权理论,没有确立请求权方法的概念,在规定统一民事责任制度的同时,没有区分与其相对应的民事权利保护方法的不同请求权。

二是在立法上,未规定承担民事责任的请求权以及请求权人。《民法通则》之所以采用前述这种立法方法,是因为立法者意图在中国民法中构建与刑法相似的民事责任体系,形成统一的民事责任制度。这是错误地类比于刑事责任立法方法来规定民事责任制度。殊不知,刑事责任针对的是国家,是行为人向国家承担责任,检察机关是起诉人,因此谓之公诉人。民事责任是行为人应当承担的责任,既是向国家负责,更是向受害人负责的法律责任,针对的是受到损害的权利人,他们才是原告。正是由于民事责任的这个特点,行为人承担民事责任须“民不举官不究”。只有受到侵害的权利人向法院起诉,法院才会向行为人追究民事责任。没有原告的起诉,法院不会主动追究被告的民事责任。将统一民事责任作为保护民事权利方法作出规定,原本没有错误,但是,没有规定主张承担民事责任的请求权以及请求权人,才是这种立法方法错位的根本原因。

针对发生这种立法错误的原因,改造混淆固有请求权与侵权请求权立法现状的方向是,在理论上厘清固有请求权与侵权请求权的关系,将其作为立法的理论支撑,与此同时,在《民法典》中对民事责任制度进行彻底的改造,建立科学的民事权利保护方法体系,才能最终解决这一问题。

二、《民法典》对民事权利保护方法进行根本改造的理论基础

《民法典》对民事权利保护方法进行根本改造的基础,在于确立正确的民事权利保护方法的固有请求权与侵权请求权之间关系的理论基础和逻辑关系。

(一)民法“权利—义务—责任”的基本逻辑关系基础

1.民法“权利—义务—责任”的基本逻辑关系

民法的基本逻辑关系是“权利—义务—责任”。首先,权利主体享有权利;其次,权利主体享有权利,必然须义务人为权利人实现权利而负担义务;再次,义务人不履行义务就要承担责任;最后,责任保护权利人的权利,责任的实现使权利人的权利得到恢复。这样的逻辑使每个权利主体都能够维护自己的权利,不使自己的权利被他人剥夺或者侵害。

(1)民事权利是分配市民社会民事利益的基本方法

市民社会中存有的民事利益是一定的,民法必须采取公平、正义的立场,将这些民事利益分配给每一个民事权利主体。民法采用赋予每一个民事主体以民事权利的方法,实现每一个民事主体获得民事利益的分配正义。民事主体依据自己的民事权利,支配自己可以支配的民事利益,使自己在市民社会中能够依照自己的意志实施民事法律行为,行使权利,履行义务,实现自己的人生价值。尽管民法只能做到分配民事权利的平等,而不能保证民事权利内容的平等,因为那不是民法的职能,而是每一个民事权利主体的能力存在区别所致。每一个民事主体都享有平等的所有权,但由于民事权利主体的个体能力差异,而使每一个民事主体享有的所有权的内容大不相同。这正是民事权利是对某种利益支配的可能性的最好定义。

(2)义务是保障权利实现的基本方法

特定的民事主体享有民事权利,为了保障该民事主体对其享有的民事权利所包含的民事利益进行支配,必须有相应的义务伴随着权利而存在,以保障民事权利的实现。权利主体享有的是绝对权,绝对权的权利人以外的其他任何人都是其义务人;民事权利主体享有的权利是相对权如债权,则其义务主体是债权人的相对人即债务人。义务人所负有的义务绝大多数是不作为义务,即绝对权的义务人负有的都是不可侵义务,只要义务人履行了不可侵的不作为义务,权利人享有的权利实现就有了保障;相对权的义务人负有的义务是满足权利人的权利需要而为或者不为一定行为,义务人履行了自己的作为或者不作为义务,权利人的权利才能够得到实现。故民事权利的实现必须有义务的履行,没有履行义务的保障,权利主体的民事权利就无法实现。

(3)责任是不履行义务的法律后果

义务人不履行义务,就会损害权利人的权利,迫使义务人履行义务的强制手段,就是义务人违反义务时必须承担的民事责任。只有这样,才能保证义务的强制履行,实现民事权利的保障,使每一个民事主体的权利正常行使。民事责任的作用,就在于保障民事权利的实现,使权利人受到损害的权利得到恢复。

综上,在民法中,权利是分配利益的方法,也是维护权利主体生存的基本保障;义务是实现权利的手段,权利人的权利是通过义务人履行义务实现的;义务人不履行其应当履行的义务,权利主体的权利就会受到损害,法律以强制手段促使义务人履行义务,承担的就是责任,民事责任最终保障权利人的权利的完整和完善。

2.民法的基本逻辑关系在保护民事权利中的作用

在民法“权利—义务—责任”的逻辑关系中,民事责任是保护民事权利的方法。民事责任的产生基础是义务的不履行,但是,其对应的却是权利主体因权利受到侵害而享有的请求权,而权利人因权利受到侵害而产生的请求权所对应的,才是违反义务人应当承担的民事责任。

作为民事权利保护方法的请求权分成固有请求权和侵权请求权,都是由于义务人违反义务而使权利主体的权利受到侵害产生的法律后果,即义务人违反了其应当履行的义务,权利人因此产生了保护其民事权利的请求权,即固有请求权和侵权请求权。这两个请求权所对应的,是义务人因不履行义务应当承担的民事责任,即权利人有维护和恢复自己权利完满的请求权,恢复权利要通过义务人承担民事责任才能得以实现。可见,在民法的“权利—义务—责任”的逻辑关系中,民事权利保护方法的两种请求权,是在义务人不履行义务之后,对应着民事责任,形成“请求权—责任”的对应关系,权利人通过行使请求权,主张违反义务的行为人承担具有法律强制力的民事责任,并且通过违反义务人承担民事责任,而使自己受到侵害或者损害的权利得到救济,使之得以恢复。

民法就是贯彻这样“权利—义务—责任”逻辑关系确定行为规则和裁判规则。从中可以看到,第一,固有请求权与侵权请求权都是权利人享有的对义务人不履行义务的救济权;第二,固有请求权和侵权请求权的对方当事人都是不履行义务的行为人;第三,固有请求权和侵权请求权对应的都是违反义务人应当承担的民事责任;第四,违反义务人承担了民事责任,权利人的权利就得到了保障和实现,受到损害的民事权利就得到了恢复。

(二)固有请求权与侵权请求权在民事权利保护方法中的地位

1.固有请求权和侵权请求权是民事权利保护的基本方法

在民事权利的类型中,请求权作为权利类型之一,主要是债权,所对应的是支配权和形成权,构成“支配权—请求权—形成权”的逻辑结构。在这个结构中,首先,支配权与请求权概括的是基本民事权利的类型,支配权属于绝对权,包括人格权、身份权、物权、知识产权、继承权、股权等;请求权属于相对权,包括债权。其次,在请求权与形成权的关系中,请求权是民事权利的保护方法,形成权则是改变民事权利现状的方法。可见,请求权具有两种不同的属性,一是作为民事权利类型的请求权,二是作为民事权利保护方法的请求权,分别对应着基本民事权利类型即支配权,以及对应着方法性质的民事权利即形成权。

德国法学家温德沙伊德提出了请求权的概念,并且在请求权概念的帮助之下,使罗马法和旧的普通法中的诉权,从程序的角度是可能的,并且在私法的实体法加以确定,即在公法的诉权之外,还存在私法实体法上的请求权。这种请求权概念,是指民法的方法论性质的请求权,而不是权利类型的请求权,理由在于,作为权利类型的请求权早已存在,而作为民事权利保护方法的请求权,才是被温德沙伊德所发现的请求权。

可见,当请求权与支配权相对应时,请求权的概念是指基本的民事权利类型。当请求权与形成权相对应时,请求权的概念是私法的权利保护方法,而非基本民事权利类型。温德沙伊德发现并提出的请求权是后者,即与公法上的权利即诉权相联系的私法上的权利即请求权,并且使诉权与这种请求权相衔接,使私法上的请求权在诉讼中转化为诉讼中的公法意义上的请求权,进而通过诉讼而使私法上的请求权所保护的民事权利得到实现或者救济。

因此,民法中的请求权才包含了两种不同的请求权,一是作为民事权利类型的请求权,如债权;二是作为权利保护方法的请求权,即固有请求权和侵权请求权。固有请求权和侵权请求权都不是民事权利基本类型意义上的请求权,而是民事权利受到侵害、妨碍、危险时的救济权。如果温德沙伊德所说的请求权是民事权利类型的请求权即债权,而不是固有请求权和侵权请求权,那么,王泽鉴教授也就不会将温德沙伊德提出的请求权概念称之为法学上的一大贡献。所以,固有请求权和侵权请求权与作为民事权利类型的请求权即债权等,并非同一种请求权,但是,却都具有请求权的性质。即使债权作为权利类型的请求权,其本身也包含着救济自己的固有请求权,即债的二次请求权,当债务人不履行债务时,债权人有权行使债的二次请求权救济自己的债权;当然,债权也有侵权请求权的救济方法,即当第三人侵害债权造成债权损害时,债权人产生侵权请求权,有权请求法院强制第三人作为侵权人承担侵权责任,救济自己的债权损害。侵权请求权不是民事权利包含的请求权,而是因侵权行为的实施而使权利人受到损害而产生的新生救济权,是一个新产生的保护民事权利的权利。

2.固有请求权和侵权请求权是两种不同性质的民事权利保护方法

固有请求权与侵权请求权虽然都是民事权利保护方法,但毕竟是两种不同性质的救济方法。

(1)从请求权产生的方法看,固有请求权是民事权利本身就包含的自我保护方法,而侵权请求权是在民事权利受到侵害造成损害时新产生的权利救济方法,独立在被保护的民事权利之外。例如,物权请求权是物权本身包含着的请求权,属于所有权包含的两种权能中的消极权能,是物权的义务人侵占所有物、妨碍所有权行使或者给其所有权造成危险时,所有权人行使其所有权的消极权能即物权请求权,保护自己,救济损害,使所有权恢复原有状态。其他固有请求权,例如人格权请求权、身份权请求权等,也都是如此。侵权请求权不是这样,而是在民事权利没有被侵害造成损失时并不存在的权利,当侵权行为发生并造成了权利人的权利损害,才产生的新的请求权。因此,两种请求权分别为固有请求权和新生请求权,性质有别。

(2)从功能上看,固有请求权是恢复性的权利救济方法,侵权请求权是补偿性的权利救济方法。固有请求权对民事权利的救济功能具有恢复性,是因为被救济的权利主要是遭受侵害占有、妨碍权利行使、对权利形成危险或者不利影响的妨害。固有请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等的行使目的,都是恢复受到侵害、妨碍或者形成危险、造成影响的民事权利的原有状态,保障权利人对权利的行使。而侵权请求权对民事权利的救济具有补偿性,表现在民事权利受到侵害造成损失时,通过损害赔偿请求权的行使,补偿权利受到损害造成的损失,使其受到的损害得到弥补,创伤得到平复。即使恢复原状请求权的行使而使权利得到恢复,也是要支付金钱、通过修理等方法救济受到损害的权利,具有弥补损失的功能。

固有请求权和侵权请求权都有预防性。有人认为,侵权请求权具有预防功能,而固有请求权不具有预防功能,其实是误解。当然,侵权请求权的补偿性功能包含了预防功能,因为补偿权利人因侵权行为给自己造成的损失,侵权人因没有获得利益却须承担经济上的不利益后果,当然对侵权人以及一般民事主体具有“阻吓”作用:就侵权人而言,这种阻吓具有特殊预防的功能,阻吓其不得再实施侵权行为;就一般民事主体而言,看到实施侵权行为就将承担经济赔偿责任,具有一般预防功能,阻吓其不敢实施侵权行为。事实上,固有请求权也具有预防功能,只是不表现为阻吓而是警示,违反义务的人要承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任,因而使其付出的“努力”毫无价值,且须负恢复权利完满状态的责任;对于其他义务人同样起到一般预防的作用。可见,固有请求权和侵权请求权都有预防性,只是固有请求权通过恢复性的救济方法实现,而侵权请求权是通过补偿性救济方法实现。

(三)固有请求权与侵权请求权与民事责任的关系

固有请求权和侵权请求权都对应民事责任,具体表现是:一方面,固有请求权和侵权请求权都是民事权利保护方法,请求权的实现是违反义务人承担民事责任;另一方面,固有请求权和侵权请求权是两种不同的民事权利保护方法,固有请求权和侵权请求权分别对应不同的民事责任方式。

1.固有请求权和侵权请求权都对应民事责任

在民法“权利—义务—责任”的逻辑关系中,保护民事权利的固有请求权包含在民事权利之中,义务人的义务不履行,而使固有请求权具备了行使要件,使其消极的权能成为可以积极行使的请求权;行为人实施侵权行为造成权利损害,构成侵权责任,产生侵权请求权。固有请求权和侵权请求权作为民事权利保护方法,虽然性质有所不同,但是所对应的都是民事责任。固有请求权和侵权请求权所对应的并不是义务而是责任,因为义务一经不履行,国家即赋予其强制力,赋予了国家强制力的义务就是责任。只有作为民事权利类型的请求权如债权,所对应的才是义务,债权人对应的是债务人。债务人不履行其债务,债的二次请求权对应的就不再是债务,而是违约责任。这正是债的二次请求权是固有请求权的原因。

2.固有请求权和侵权请求权分别对应不同的民事责任方式

固有请求权与侵权请求权虽然都对应着民事责任,但是,两种不同的请求权所对应的民事责任方式却不同。在类法典化民法中,《民法通则》模糊了固有请求权和侵权请求权界限,因而都直接对应民事责任的所有方式;《物权法》第34-37条规定的物权请求权包括返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状和损害赔偿,《侵权责任法》第15条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响恢复名誉八种侵权请求权,将固有请求权和侵权请求权重合在一起,无法分清两种请求权的界限。其基本原因仍然是讲不通的请求权对应的是全部民事责任方式。因而,我国的类法典化民法虽有物权请求权与侵权请求权概念之名,却没有两种不同请求权之实,形成了固有请求权与侵权请求权相互混淆的状况。

固有请求权和侵权请求权分别对应不同的责任方式,来源于两种不同的请求权的不同功能。固有请求权的主要功能是对权利的恢复性救济,面对的是权利的标的被占有、行使受到妨碍、权利受到危险、造成不良影响等情形,因而所对应的是停止侵害、返还原物、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。侵权请求权的主要功能是对造成损害的补偿性救济,目的是使“被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情况”,因而其所对应的是救济损害的损害赔偿请求权,以及恢复原状请求权等。只有返还财产请求权具有恢复性救济和补偿性救济的性质,后文再对此进行分析。

三、《民法典》对民事权利保护方法进行根本性改造的具体方法

“合久必分”,似乎也是我国民法规定民事权利保护方法的必然后果。编纂《民法典》,立法机关以上述理论基础作为立法支撑,对我国类法典化民法规定的统一民事责任制度进行了根本性改造。

(一)《民法典》对民事权利保护方法进行改造的具体进展

《民法典》的编纂完成,已经对《民法通则》规定的统一民事责任制度进行了改造,建立了民事权利保护方法的请求权体系,实现了固有请求权与侵权请求权的分离,使其各自对应相应的民事责任方式。《民法典》对民事权利保护方法的改造是分两步进行的。

1.《民法总则》对改造民事权利保护方法采取的措施

《民法典》编纂的第一步是先制定《民法总则》,对改造民事权利保护方法采取了三个重要步骤进行。

第一,将侵权责任回归于债法,确立侵权请求权的债法性质。《民法通则》把侵权责任的性质界定为民事责任,使其从债法中分离出去,成为民事责任的组成部分,建立了统一民事责任体系,开启了我国民事权利保护方法立法的矛盾局面。《民法总则》对此进行改造,首先就是改变这一做法,使侵权请求权归位。《民法典》第118条规定:“民事主体依法享有债权。”“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”这一规定实现了侵权之债的债法回归。第120条规定:“民事权利受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”这一条文来自《侵权责任法》第3条,确立了侵权请求权,并确认其性质为债权。侵权行为与债权之间的“分久必合”,必然导致统一民事责任制度的“合久必分”,从而为分解民事责任体系,建立全面的民事权利保护方法奠定了基础。

第二,弱化民事责任的规则。《民法总则》仍然规定了“民事责任”一章,但是仅规定了民事责任的一般性规则,因而,《民法总则》与《民法通则》虽然都有同样一章,但是内容并不相同。首先,《民法总则》完全删除了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”的内容,仅规定民事责任的一般性规则。其次,即使规定不可抗力、正当防卫、紧急避险等具体免责事由,由于都是固有请求权和侵权请求权共同适用的规则,因而仍然是一般性规则,况且他国民法典通常也作这样的规定。最后,虽然《民法总则》也规定了民事责任方式,而且还比《民法通则》多了“继续履行”一种方式,但是,由于规定的是一般规则,就为民法典分则各编规定不同类型的请求权与各自对应的民事责任方式提供了基础。因而,《民法总则》虽然仍规定民事责任,规则却大大弱化,实际上是在民事权利保护方法包含的请求权体系相对应的角度作出的基础性规定。

第三,规定不适用诉讼时效的请求权,为划清固有请求权和侵权请求权的界限提供了标准。《民法总则》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”在这里规定的不适用诉讼时效的请求权中,前两项规定的请求权因不适用诉讼时效而性质属于物权请求权等固有请求权。损害赔偿请求权不在这一范围之内,须适用诉讼时效,属于侵权请求权。这一规定为界分固有请求权与侵权请求权之间的界限提供了标准。

其中要说明的是,关于“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定,区分了返还财产的两种不同性质:不动产物权和登记的动产物权的返还财产,属于物权请求权的内容;未登记的动产物权的返还财产,则为侵权请求权的责任方式。这样的理解应当是有道理的。

2.《民法典》分则各编完成了对民事权利保护方法的根本性改造

编纂《民法典》改造民事权利保护方法的第二步,是《民法典》分则各编确立固有请求权体系,明确固有请求权各自的具体内容。

(1)改造和新增不同的固有请求权

第一,物权编继续确认物权请求权,分清物权请求权与侵权请求权的界限。物权编虽然继续沿袭《物权法》对物权请求权的规定,但是却采取技术措施分清了物权请求权与侵权请求权的界限。第235、236条规定返还原物请求权和停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权中,仍然保持《物权法》条文的内容,确认其为物权请求权。第237、238条在规定恢复原状请求权和损害赔偿请求权的内容中,特别明确地分别增加了“依法”二字,即在“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以依法请求修理、重做、更换或者恢复原状”“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任”的条文中,明确规定了三个“依法”,使其明显区别于对返还原物、停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权,说明恢复原状、赔偿损失是须“依法”行使的请求权,所依之“法”,不是物权编的规定,而是“他法”,即侵权责任编之“法”。因而,这两个请求权是侵权请求权而不是物权请求权。这样,就把侵权请求权从物权请求权中分离出来,区分了返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权与恢复原状请求权、损害赔偿请求权的不同性质:前者属于物权请求权,后者属于侵权请求权。同时,在规定占有保护请求权的第462条,将占有保护请求权与侵权请求权中间用“;”隔开,也同时增加“依法”二字,形成明显的区别。

第二,合同编继续确认债的二次请求权。《民法典》第577条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,就是对债的二次请求权的确认。这完全区别于作为权利类型的“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为”债权的请求权。同时,《民法典》第1164条关于“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”的规定,涵盖了侵害债权的侵权责任。通过这两条规定的体系关联,实现了对作为债权保护方法的二次请求权与保护债权的侵权请求权的区分,分离了保护债权的债权二次请求权和侵权请求权。

第三,人格权编首次规定了人格权请求权,规定人格权请求权不受诉讼时效限制。我国类法典化民法从来没有规定过人格权请求权的概念和规则,《民法典》第995条关于“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定”的规定,第一次确立了人格权请求权,通过规定其不受诉讼时效的内容,划清了人格权请求权与侵权请求权的界限,成为与物权请求权性质相同的固有请求权,受害人可以直接依据人格权编的相关规定,请求侵害人格权的行为人承担民事责任。

第四,人格权编规定了身份权请求权。《民法典》第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的规定;没有规定的,参照适用本编人格权保护的有关规定。”这是我国第一次规定身份权请求权。尽管身份权请求权应当规定在婚姻家庭编中,但由于身份权请求权与人格权请求权的内容基本相同,所以,在人格权编规定身份权请求权也是有道理的。身份权的义务人不履行对身份权人所应履行的义务的,身份权人有权依照该条规定,行使身份权请求权,请求义务人承担违反身份权义务的相应责任。

第五,固有请求权也包括继承权保护自己的请求权,即继承恢复请求权。《民法典》没有明确规定继承恢复请求权,但是,继承权本身就包含继承恢复请求权,当继承人的继承权受到侵害时,继承权人有权行使这一请求权,保护自己继承权的实现。

第六,《民法典》没有规定知识产权的具体规则,第123条只规定了知识产权的概念和客体,具体规则由知识产权单行法规定。知识产权中包含知识产权请求权,自无异议。

(2)改造侵权请求权

《民法典》在第120条规定了侵权请求权的基础上,对侵权请求权进行了全面改造,主要是对侵权请求权作了三个特别重要的规定:

第一,规定侵权责任构成要件须具备“损害”要件。《侵权责任法》对侵权责任构成要件规定在第6条第1款和第7条。第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”这两个条文在规定侵权责任构成要件时,都没有将损害规定为构成要件。之所以如此规定,是因为在制定《侵权责任法》时,立法专家对损害概念的范围界定发生了争议,主要是规定损害要件难以涵盖第15条规定的八种侵权责任方式,因为有一些侵权责任方式并非以损害为其构成要件,例如停止侵害、排除危险、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。为了回避争论,立法者最后删除了“损害”二字,形成了侵权责任构成要件的条文中没有规定损害要件的立法现象。《民法典》为了改造民事权利保护方法,克服原有规定的错位,确定固有请求权和侵权请求权之间的职能分工,在第1165条和第1166条规定侵权责任构成的条文中明确规定“损害”要件,形成了现在的条文内容,强调侵权责任构成要件必须具备损害要件,侵权请求权的主要方式就是损害赔偿,因而区别于物权请求权等固有请求权。

第二,与第1165条和第1166条规定相对应,《民法典》侵权责任编将第二章的章名从草案的“侵权责任方式”改变为“损害赔偿”,强调了侵权请求权的基本方式是侵权损害赔偿。《侵权责任法》第二章的章名是“责任构成和责任方式”,由于这一章规定的一些一般性规则转移到《民法典》总则编中规定,侵权责任的一般性规定条文数量减少,因而由原来的三章减少为两章,第一章规定“责任构成”,其中包括了免责事由的内容;第二章的题目原本是“侵权责任方式”,后来改为“损害赔偿”。这是一个特别重要的改变,标志着《民法典》将侵权责任请求权的基本内容界定为损害赔偿。这意味着,《民法典》通过将损害作为侵权责任构成要件与将侵权责任方式规定为损害赔偿这两种方式,就把固有请求权和侵权请求权的界限彻底划分清楚,明确了固有请求权主要对应的是权利的恢复性救济,侵权请求权主要对应的是对侵害造成损害的权力进行补偿性救济。

第三,《民法典》还有一个特别重要的规定,即第 1164 条关于“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”的规定。这一条文看似无关紧要,却界定了侵权责任保护的范围,替代并完善了《侵权责任法》第 2 条第 2 款的规定。《侵权责任法》第 2 条第 2 款没有明文规定债权是侵权责任保护范围,由此形成侵权责任不保护债权的误读。《民法典》第 1164条规定,凡是侵害民事权益产生的民事关系都由侵权责任编调整,据此债权作为民事权益类型之一,当然就包括在侵权责任保护范围之内。这样,就使对于债权既有债的二次请求权的保护,据此侵权请求权的保护,即对第三人侵害债权由侵权请求权承担,对划清固有请求权和侵权请求权的界限具有重要意义。

通过对固有请求权和侵权请求权关系的上述改造,可以看到,《民法典》对《民法通则》构建的统一民事责任体系的重大改造已经基本完成,虽然总则编仍然明文规定“民事责任”一章,但是,却在民事责任的框架下,形成了完整的民事权利保护方法的基本构造和请求权体系。

(二)《民法典》对民事权利保护方法基本规则的规定

1.《民法典》规定“民事责任”与民事权利保护方法的关系

《民法典》总则编第八章规定“民事责任”,原本打算直接规定民事权利保护方法,只是由于原《民法通则》规定民事责任的方法也没有错误,因此继续沿用下来,只是《民法典》总则编规定“民事责任”的性质和内容已经发生了重大变化。《民法典》总则编规定民事责任一般规则,也可以认为是在规定民事权利保护的一般规则,因为民事权利保护请求权对应的就是民事责任,而不是原来的统一民事责任制度。此外,物权编规定了物权请求权、占有保护请求权,人格权编规定了人格权请求权和身份权请求权,合同编规定债的二次请求权等,与侵权责任编规定的侵权请求权一道,都是与民事责任对应的权利保护请求权。换言之,无论是固有请求权还是侵权请求权,对应的都是民事责任;而固有请求权与侵权请求权以及与其对应的民事责任,都是民事权利保护方法。《民法典》分则各编规定的固有请求权的规则和侵权责任编规定的侵权请求权规则,都受到总则编民事责任一般规定的约束和指导,而固有请求权和侵权请求权的行使和民事责任承担的具体规则,均须依照各自的具体规则进行。

2. 民事权利保护两个请求权构成的保护方法体系 如果说,在《民法通则》引领下的类法典化民法规定的民事责任体系即民事权利保护方法的基本逻辑和体系是不清晰的,那么,《民法典》经过改造的民事权利保护方法的逻辑和体系却是完整的、清晰的。其中最典型的表现,就是明确了固有请求权与侵权请求权是两种不同的请求权,都是民事权利保护方法的组成部分。其中,固有请求权是民事权利固有的请求权,侵权请求权是新生请求权,都直接对应民事责任,共同构成民事权利保护方法的封闭、完整的逻辑结构。

3.固有请求权与侵权请求权之间的区别

固有请求权与侵权请求权除了有固有权利和新生权利的性质区别之外,还存在以下不同:

第一,两种请求权的归责原则不同。由于侵权请求权是新生的权利,因而须依照法定的归责原则确定请求权构成,基本适用过错责任原则,无过错责任原则为例外。而固有请求权由于是民事权利固有的消极权能,因而只要具备了行使要件就可以行使,不存在过错归责的问题。而且,令行为人承受固有请求权行使的结果,并未使其承受任何额外的负担或者遭受任何不利益,所以也没有必要以过错为要件。

第二,两种请求权的要件不同。侵权请求权是新生权利,其构成要件必须具备损害要件,在客观上造成实际损失,因为没有损失就没有赔偿的基础。固有请求权由于是固有权利,其行使要件不必具有损害的要件,因为主要是恢复性的权利救济方法。一个是行使要件,一个是构成要件,性质完全不同。

第三,两种请求权的举证责任不同。侵权责任的构成要件均须经证明方可成立,因而原告的举证责任重大,不仅要证明所有的构成要件,而且还须证明损害的具体范围,以便确定赔偿责任。固有请求权因其为是固有权,权利人只要证明其具有行使该权利的要件即可,无须证明更多的事实。

第四,两种请求权的救济方法不同。固有请求权是对权利自身的恢复性救济,主要是防止和制止对权利的侵害,使其保持圆满状态。而侵权请求权是新生权利,对权利的救济方法是填补性、补偿性的,功能在于使受到损害的权利得到填补,因而“填平原则”是其基本方法,惩罚性赔偿为例外。

第五,两种请求权的责任方式不同。侵权请求权的主要救济方式是损害赔偿,目的是对权利损害的救济。固有请求权的主要救济方式是非损害赔偿的民事责任方式。

第六,两种请求权受诉讼时效的限制不同。侵权请求权是新生权利,其存续期间受到诉讼时效期间的规制,侵权请求权产生之后,诉讼时效期间一经完成,责任人产生永久性抗辩权,责任人一旦行使抗辩权,就能够永久地对抗侵权请求权,不得再行使。而固有请求权由于是民事权利自己包含的权利,因而不受诉讼时效的限制,只有债权的二次请求权是基于债权损害产生的权利,因而例外。可以说,恢复性的救济方式一般不受诉讼时效的规制,填补性的救济方式受到诉讼时效的规制。

4.固有请求权和侵权请求权与民事责任的关系

民事责任是违反民事义务所以承担的责任,是民法上保护民事权利的重要措施。对此,《民法典》第176条关于“民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任”的规定,显然不如《民法通则》第106条第1款关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”的规定更加明确,但是仍然可以确定,民事义务不履行应当承担民事责任的规则。民事权利保护的两种不同请求权都对应民事责任。固有请求权对应义务人不履行义务的民事责任。侵权请求权具有双重属性,既有债的性质,又有民事责任的性质,在《民法典》总则编和侵权责任编均予以规定,以责任性质为主。

固有请求权对应民事责任的关系比较清晰,只有债的二次请求权稍有特殊,应受诉讼时效限制。原因是,二次请求权是基于债权产生的请求权,仍然具有债的性质,因其母权利的制约而受诉讼时效的拘束。其他的固有请求权的母权利都是绝对权,因而其所包含的请求权都不受诉讼时效限制。

侵权请求权与民事责任的对应关系具有双重性,因为侵权请求权既是债权,也是民事权利保护方法,既对应义务,也对应责任,具有双重属性,应当以权利保护方法为主,对应的是侵权民事责任。如果当事人直接向侵权人主张请求权,则为债权性质,对应的是义务;如果直接向法院行使请求权,就是民事权利保护方法,对应的是责任。

5.不同民事责任方式对应不同的权利保护请求权

《民法典》第179条规定了11种民事责任方式,即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。固有请求权和侵权请求权尽管都对应民事责任,但是由于固有请求权和侵权请求权的救济功能不同,对应的民事责任方式是不同的。《民法典》尽管对此没有特别清晰的规定,但是,现有规定的基础上,可以得出比较准确的结论。

首先,停止侵害、排除妨碍、消除危险、修理重作更换、继续履行、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉,对应的都是固有请求权。其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉,有《民法典》第196条和第995条第2款有关不受诉讼时效限制的规定为依据,是具有相同性质的责任方式,当然与具有同样性质的请求权相对应。继续履行和支付违约金则是债的二次请求权对应的责任方式。

其次,损害赔偿责任方式对应的是侵权请求权,有《民法典》侵权责任编第二章“损害赔偿”的规定为依据,极为清晰,不用讨论。

再次,对于恢复原状的责任性质,《民法典》没有明确规定,究竟是固有请求权的对应责任,还是侵权请求权的对应责任,似乎不够明确。其实不是这样,恢复原状对应的是侵权请求权,理由是,恢复原状实际上属于损害赔偿的范畴。迪特尔·施瓦布在解释损害赔偿的含义时就提到,损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是以金钱赔偿,而是恢复一种状态(恢复原状)。恢复原状所要求恢复的状态,是损害发生之前的状态。这一状态是法律上的同等性质和经济上的同等价值的状态,而非原有状态。从这个意义上来说,恢复原状其实是损害赔偿的替代方式,是侵权损害请求权的方式之一,主要是针对财产损害的救济。《民法典》第237条对此规定应当“依法”进行,其方法与赔偿损失的要求相同,因而属于侵权请求权。需要注意的是,该条中规定的修理、重作、更换,实际上就是恢复原状,而第179条规定的修理、重作、更换是违反合同义务的责任方式。

最后,最值得研究的是返还财产这种责任方式。一方面,《民法典》第235条规定返还财产是物权请求权,因条文中并未像恢复原状和损害赔偿那样规定“依法”二字,因而应当适用物权编的规定,为物权请求权似乎无疑。但是,第196条又规定“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定。固有请求权不受诉讼时效限制,侵权请求权受到诉讼时效限制,是一般规则,但是,面对上述两种规定,返还财产究竟是物权请求权还是侵权请求权,很难下定决心做出界定。纠结的问题在于:一是如果认定其为物权请求权,不用登记的动产返还财产因受诉讼时效限制,而与一般的物权请求权不同;二是如果认定为侵权请求权,不动产物权和登记的动产物权人请求返还财产不受诉讼时效的限制,亦有矛盾;三是如果将其分为两种不同的请求权性质,却出现同样的返还财产却有两种不同性质的复杂情形。在左右为难的情况下,总还是要选择一种确定返还财产的性质,因而笔者认为,以是否适用诉讼时效为据,确认不动产物权和登记的动产物权的权利人的返还财产请求权为物权请求权,不用登记的动产的返还财产请求权为侵权请求权。

结论是:(1)侵权请求权的民事责任方式为:损害赔偿、恢复原状、未登记的动产返还财产。(2)固有请求权的民事责任方式为:停止侵害、排除妨碍、消除危险、不动产和登记的动产返还财产、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。(3)债的二次请求权是固有请求权;第三人侵害债权的债权保护请求权为侵权请求权。

四、《民法典》改造民事权利保护方法的重要价值与继续完善

《民法典》对民事权利保护方法进行改造的基本措施,是区分固有请求权与侵权责任请求权。学者以《民法典》人格权编区分人格权请求权与侵权损害赔偿请求权为出发点,探讨了这一改造的具体价值,包括弥补现行法在人格权保护制度方面的不足、强化对人格权侵害的有效预防、有利于法律规则的准确适用和裁判的统一、有效应对现代社会发展中出现的人格权保护的新问题。这些想法都是正确的,笔者持同样见解。如果将这一视野扩展至整个《民法典》,就可以看到,《民法典》对民事权利保护方法进行的改造具有更重要的价值。

(一)改造民事权利保护方法对理论研究的价值

从民法理论上看,《民法典》打破类法典化立法的路径依赖,对民事权利保护方法进行的改造是成功的,具有重大价值。

1.对于民法基本理论的价值

第一,纠正了民法基本理论上的重大误区。自《民法通则》实施以来,民法理论的主流观点就是以统一民事责任为基础,认为民事责任就是违反义务后果的基本形式,而完全忽视了请求权方法的理论,无法建立起以请求权为基本内容的民事权利保护方法体系。1990年到2000年,我国民法理论开始对请求权理论进行深入研究,将请求权与民事责任相对应的关系逐渐厘清,却也未完全占据民法理论研究的主流。《民法典》对民事权利保护方法的重大改造,纠正了民法理论研究发生误差的立法基础,为理论研究的深入提供了法律依据。

第二,减少了民法基本理论的解释成本,终结理论争议。《民法典》如果继续维持类法典化立法的做法,为了对固有请求权与侵权请求权在不同领域之间相互重合的情况作出合理的解释,势必要重新构建请求权基本理论。尽管凭借民法学者的智慧创建出一套理论体系并非不可能,但是,这样的工作量却是巨大的,也容易出现不同的解释方案,形成重大理论分歧。比如,针对《物权法》规定的物权请求权和《侵权责任法》规定的侵权责任请求权相重合的问题,有学者将其解释为,应当将《物权法》与《侵权责任法》相重合的条文解释为引致规范,适用《侵权责任法》的有关规定。也就是说,将物权请求权变更为侵权责任请求权。这样一来,不论选择适用《物权法》还是《侵权责任法》,适用的效果相同。有学者对此进行反驳,认为侵权请求权取代物权请求权模式,将变相消除物权的优先效力,使物权的追及效力虚化。正确的做法是,承认独立的物权请求权,并且将侵权请求权限定为损害赔偿,构建起共同保护物权的体系。针对这一问题所存在的学理分歧,有学者从方法论层面作出回答,指出这种分歧并不是价值判断上的分歧,而是立法技术上的分歧,核心在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产请求权等究竟应当规定在《民法典》物权编还是侵权责任编。在这一层面讨论的基础上,有学者作出了折中的解释方案,即《物权法》中关于返还原物、排除妨碍和消除危险请求权的规定作为《侵权责任法》特别责任规定,关于恢复原状请求权和赔偿损失请求权的规定引致并适用《侵权责任法》的规范,以此来区分固有请求权与侵权请求权,解释立法的矛盾。可以看到,原来的规范矛盾造成了理论上的困境,不仅无端增加了解释的成本,也造成了歧见迭出。《民法典》对民事权利保护方法进行改造,实现了传统民法基本理论的回归,明确了固有请求权与侵权请求权的外部界分,终结了立法矛盾。在学理上,无需再建构另外一套有悖于传统民法理论的解释方案,在减少解释成本的同时,解释上的歧见也就此终结。

2.对于民事权利保护方法理论的价值

第一,明确了民事权利保护方法在民法基本理论中的地位。对民事权利保护方法与民事责任之间的关系,似乎存在一个以谁为主导的问题,即以民事责任为主导,还是以权利保护方法为主导。传统民法是以民事权利保护为主导,请求权对应民事责任;《民法通则》采取的方法是以民事责任为主导,《民法典》仍然如此,民事责任对应权利保护请求权。不过,既然《民法典》已经确认民事责任所对应的固有请求权与侵权请求权的界限,明确不同请求权所对应的民事责任方式的关系,因而以谁为主导不是主要问题。《民法典》对民事权利保护方法的改造,完成了对民事权利保护方法和民事责任之间关系的整合,确立了其在民法基本理论中的地位,使在此基础上构建的民法基本理论体系结构完善,逻辑清晰,规则完整。

第二,确立请求权在“权利—义务—责任”的民法逻辑体系中的地位。民事权利保护的主导方面其实是请求权,对应的是违反义务的民事责任。民法的基本逻辑关系是“权利—义务—责任”,这里的“权利”是实体权利,包括物权、债权等一切权利。作为民事权利保护方法的请求权不是实体权利,而是保护权利的权利,不在这个“权利”之中。尽管传统民法理论将民法基本逻辑关系概括为“权利—义务—责任”是合理的、准确的,但是,在这个逻辑关系中缺少了民事权利保护方法的请求权的地位。《民法典》对民事权利保护方法的改造,厘清了请求权与“权利—义务—责任”的逻辑关系,确立了民事权利保护方法在这个逻辑结构的地位,即“权利—义务—请求权/责任”是其基本逻辑关系,形成逻辑闭环,构成了民法的严密逻辑体系。

第三,建立起完整的民事权利保护方法的请求权体系。在类法典化民法的基础上形成的民事责任制度,虽然也承认请求权对应民事责任, 但是,却对民事权利保护方法的请求权体系规定不清、界限不明,在理论上无法分清何种请求权对应何种民事责任方式。《民法典》对民事权利保护方法的改造完全改变了这种错位状况,在理论上确认民事权利保护方法由固有请求权和侵权请求权构成,清晰地划清固有请求权与侵权请求权之间的界限,在请求权整体上对应民事责任的基础上,确认不同的请求权与具体民事责任方式之间的对应关系。

第四,形成了完备的固有请求权理论体系。类法典化民法对人格权请求权、身份权请求权的规定尚付阙如,不少学者以此作为论据否定这两种请求权的存在。即使在承认人格权请求权、身份请求权的学者中,往往集中讨论的是绝对权请求权,而忽略了债权的二次请求权。可见,类法典化民法虽然存在物权请求权、占有保护请求权等,但是,固有请求权的体系是不完整的。《民法典》确立了物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权等,为理论上形成完备的固有请求权的体系提供了坚实的法律依据。

第五,理顺了侵权请求权的内在体系。《侵权责任法》虽然以损害赔偿为“主旋律”,但是却间或穿插停止侵害、排除妨碍、消除危险等非损害赔偿内容。然而,侵权责任的构成要件是以损害赔偿为基本模型建立的,这就导致了停止侵害、排除妨碍、消除危险等与侵权责任构成要件不相符的情况。《民法典》将停止侵害等固有请求权的内容从侵权请求权中剥离,通过这一调整,理论上侵权责任请求权的内容就不再冗杂,而是得以醇化为损害赔偿与恢复原状等,形成逻辑自洽的内在体系。

(二)民事权利保护方法改造对法律适用的价值

以法律适用为中心,法律规范的价值体现在是否能够得到适用、是否能够准确适用以及适用效果是否良好。《民法典》对民事权利保护方法进行的根本性改造,必然对法律适用产生重要价值,将体现在下述三个方面:

1.避免民事权利保护方法的规范条文沦为具文

以法条理论为背景,以法律适用为语境,可以将法条区分为健康法条和病态法条,前者基于逻辑结构和体系构造具备适用可能和实益,后者基于逻辑结构和体系原因缺乏适用可能或实益。在类法典化民法,对民事权利保护方法的规定就出现了部分病态法条。比如,《物权法》关于物权请求权内容的规定与《侵权责任法》关于侵权请求权内容的规定重合,导致在请求损害赔偿时,《物权法》第37条难以得到适用,成为休眠条款。即使得到适用,也会沦为《侵权责任法》第6条第1款的陪衬。而《物权法》第34-35条所规定的排除妨碍、消除危险又因为与《侵权责任法》第15条规定的排除妨碍、消除危险在构成要件、是否适用诉讼时效方面不相一致,导致后者的规定沦为形式。即使有学者试图将这样的重合解释为引致条款或者为特殊规定条款,最终导致的结果仍然是使这样的条文在法律适用中落空,成为僵尸条款。

《民法典》对民事权利保护方法进行改造后,这样的情形将大幅度减少。比如,当对物权进行保护时,如果请求的是停止侵害、排除妨害或消除危险,当事人、律师和法官就会适用《民法典》物权编的规定;当请求的是损害赔偿、恢复原状时,《民法典》第237-238条就成为引致性条款,进而适用《民法典》侵权责任编的规定。这样,每一个法律条文基本上都能够得到适用,不再是具文。

2.避免司法实践在适用法律上出现混淆

类法典化民法对固有请求权与侵权请求权的规定界限不明,导致在司法实践中出现混淆。不仅当事人、律师难以选择法律依据作为请求权基础,法官在裁判过程中也难免错误适用法律,产生无谓的争论,导致裁判的不统一。《民法典》改造民事权利保护方法,使这种法律适用的混乱情况基本纠正,主要体现在以下四个方面。

第一,在法律适用中厘清民事权利保护方法的体系构成。类法典化民法统一民事责任制度在实践中最难分辨的,就是请求权性质不清,适用方法不明。例如,《侵权责任法》第2条第1款规定“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”,第3条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”,两个条文规定的逻辑关系似乎清晰;但是,却与《物权法》第34-37条规定的损害赔偿等物权请求权完全重合,无法分清侵害物权的侵权请求权与物权请求权之间的界限。《民法典》第237-238条在规定恢复原状请求权和损害赔偿请求权的规范中加上“依法”二字,再加上对人格权请求权和身份权请求权的规定,区分了侵权请求权与固有请求权之间的界限,就使当事人、律师和法官在法律适用上完全清晰、明确,不会再对民事权利保护方法的不同请求权加以混淆。

第二,准确掌握不同请求权的行使要件和构成要件。由于《民法典》对侵权请求权与固有请求权作出了清晰的界分,可以确定固有请求权是民事权利本身包含的保护请求权,而侵权请求权则是在侵权行为造成权利人损害后新生的保护请求权。因而,物权请求权、人格权请求权和身份权请求权等都是固有请求权,只须具备行使要件即可行使;而侵权请求权是新生请求权,须具备构成要件方可成立,依法行使。明确这样的实践要求,对当事人、律师和法官都具有重要的实践操作价值。

第三,划清不同请求权是否适用诉讼时效的界限。不同的请求权在保护民事权利中对适用诉讼时效的规定有不同要求。按照《民法典》的规定,侵权请求权的行使受诉讼时效的约束,超过诉讼时效期间,责任人行使时效完成抗辩权的,能够对抗侵权请求权。在固有请求权,则不受诉讼时效的限制,责任人不得以诉讼时效期间完成为由予以抗辩。这样的明确规定,规则明确,便于实际操作的统一。

第四,能够明确不同请求权所对应的民事责任方式。对此,上文已经作了具体说明。总的原则是:损害赔偿、恢复原状、未登记的动产物权的返还财产,是侵权请求权对应的民事责任方式;其他所有不受诉讼时效约束的民事责任方式,是固有请求权的民事责任方式。《民法典》对此规定明确,在司法实践中具有重要价值。

3.全面保护受害人的权益

固有请求权与侵权请求权有不同的职能分工。一般认为,固有请求权适用的是权益被妨害的情形;侵权责任请求权适用的是权益被损害的情形。尽管妨害与损害都属于侵害的子概念,二者的保护模式却不同。前者着眼于恢复权利的圆满状态,因而保护进路为不问过错,保护的方式更侧重于恢复性的措施;后者着眼于恢复权利被损害后的补偿,因而保护进路注重过错要件,保护方式主要是补偿性措施(有时还包括惩罚性的措施)。正如学者所言,固有请求权(权利复原请求权)与侵权责任有截然不同的制度传统,二者从不同的视角——前者以权利的效力为视角,后者以不法行为的非难为视角——出发,因循不同的发展进路,如同两条平行的轨道,互不干扰,并行不悖,共同保护民事权利。

类法典化民法对固有请求权与侵权请求权规定了相同的内容,就使固有请求权与侵权请求权在形式上融为一体,形成了对受害人保护的一重模式,不利于实现对受害人的救济。一方面,受害人会因立法规定的内容相同而混淆自己真正应当主张的权利内容,受害人一旦选择错误,就会出现无法实现自己主张的情形,进而权益无法获得救济。另一方面,司法实践中往往更加倚赖侵权请求权的内容,而忽略了固有请求权。这就是将所有的砝码压在侵权请求权之上,使其承受了不能承受之重,而固有请求权无法发挥其保护受害人的功能,最终形成的结果是受害人的权益无法得到全面保障。

《民法典》对民事权利保护方法进行改造,对固有请求权与侵权请求权作出不同的规定,明确形成了“固有请求权+侵权请求权”的双重保护模式,加大了对受害人权益的保护力度,将实现对受害人的合法权益的更周全保护。当仅存在妨害时,受害人可以主张固有请求权;当仅存在侵害时,受害人可以主张侵权请求权;当妨害与损害均存在时,因固有请求权和侵权请求权存在本质上的差别,后者无法容纳前者,受害人可以同时主张。这样,每个请求权在其要件中都可以得到圆满实现,受害人的权益在不同的情形下都能够得到切实保护。

(三)对改造民事权利保护方法遗留问题的进一步完善

实事求是地审视《民法典》对民事权利保护方法的重大改造,其实还遗留一些问题。

第一,民事权利保护方法的请求权体系还未做到完全清晰。具体表现是,态度过于谨慎,方法比较隐晦。例如,《民法典》侵权责任编已经确定侵权请求权的基本方式是损害赔偿和恢复原状,物权编规定物权请求权就不应再规定第237条和第238条的恢复原状、损害赔偿请求权。虽然在条文中加上“依法”二字作为区别,但多数人看不懂或者不注意,既造成条文的重复,也无实用价值,虽然具有一定的引致性,但在实际上还是成了一个休眠条文。

第二,有些固有请求权还没有明确规定。例如,继承编没有明确规定继承恢复请求权,只能通过解释而推知继承权保护方法中存在这种请求权。

第三,对有些民事责任方式的规定不够准确。例如,《民法典》规定为物权请求权的修理、重作、更换,应当是违反合同义务的二次请求权对应的民事责任方式,不是对侵害物权的救济方法,不属于物权请求权。

第四,还有一些没有概括在《民法典》第179条规定中的民事责任方式,需要进一步明确。例如,《民法典》第1234条规定环境污染和生态破坏责任中的“修复”责任方式,是救济环境生态损害的必要责任方式,没有概括在民事责任方式的体系之中。第997条规定人格权侵害的禁令,属于何种请求权的内容也不明确。

第五,依照《民法典》物权编和人格权编的规定,停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式属于固有请求权的范围,但是在侵权责任编,第1167条又将其规定在其中,因而无法确定这些民事责任方式究竟是固有请求权的内容还是侵权请求权的内容,只能解释为当在提起侵权损害赔偿诉讼的同时提出停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求时,视为侵权请求权,可以一并适用。

《民法典》改造民事权利保护方法的遗留问题需要进一步完善,具体方法是:

在民法理论上,应当对《民法典》规定的民事权利保护体系进行正确解读和深入研究。正确解读,是要准确理解《民法典》改造民事权利保护方法的正面意义,进行正面阐释,使当事人、律师和法官正确理解,全面掌握,防止错误解释的引导,对《民法典》规定的理解发生错误。深入研究,是在理论上研究各国民法典规定民事权利保护方法的体系和规则,既要研究《民法典》改造民事权利保护方法理论基础的正确性,也要研究其存在的问题和解决的方法,一方面借此指导实践,另一方面为将来修法作好理论准备。

在司法实践中,应当正确把握《民法典》对民事权利保护方法体系的规定,掌握固有请求权与侵权请求权的不同功能和适用要求,能够在司法实践中正确应用,依法保护民事主体的民事权利,救济损害,使民事权利保持完满状态。鉴于目前司法实务对物权请求权的认识还不够统一,特别是对人格权请求权和身份权请求权等固有请求权还比较陌生,更应当深入学习和研究,在保护民事主体民事权利的实践中,保护好主体的民事权利,维护好市民社会秩序。对《民法典》规定民事权利保护方法的不完善之处,应当调查研究,积累经验,进行必要的司法解释,使民事权利保护方法在保护民事权利方面发挥更好的作用。

结语

《民法典》对我国民事权利保护方法的改造已经完成,形成了固有请求权和侵权请求权两大请求权体系的分离,确定了两个请求权体系的相互关系,建立了各自的规则体系,实现了对原《民法通则》规定的统一民事责任体系进行彻底改造的立法目的,构建了以民事责任为主导的民事权利保护方法的请求权体系。由于立法思想的限制和其他原因,这一改造还有部分遗留问题,需要进一步完善。在司法实践中应当对《民法典》的上述规定正确理解、准确适用,保护好民事主体的民事权利。在理论上要进行深入的研究,正确阐释《民法典》规定的民事权利保护方法体系,寻找完善的途径,在司法上制定相应的有效解释,同时也为将来在立法上的进一步完善做好理论准备。


杨立新,广东财经大学法治与经济研究所研究员、法学院特聘教授,中国法学会民法学研究会副会长。

来源:《国家检察官学院学报》2022年第4期。



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