方宇军:中华法系与世界其他法系的根本区别

选择字号:   本文共阅读 316 次 更新时间:2022-04-21 14:08:49

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方宇军  

                   

一、与古代各国法律的比较[1]


   现今还能见到的古代法律首推汉谟拉比法典,因其镌刻在黑花岗岩石柱上而流传至今,这部距今三千七百多年的法典,正文共有282条,1—5条,是关于司法方面的犯罪;6—25条,是有关财产方面的犯罪;26—59条,是不动产损害赔偿的规定;60—66条,针对果园经营问题;67—111条,是关于商业的法律规定;112—119条,是对债的规定;120—126条,是寄托方面的法律规定;127—194条,涉及家庭婚姻与继承的规定;195—214条,是关于人身伤害的法律规定;215—240条,是专业技术人员职责方面的法律;241—277条,是关于租赁和雇佣方面的法律规定;278—282条,是关于奴隶买卖的法律规定。[2]这些法律规定,刑事的民事的都有,公法与私法兼具,这一情形与中国古代的法律差不多,最大的区别在于,其中关于社会伦理道德方面的几乎没有。虽然某些条款涉及了家庭伦理,如第143条:“如果她不清白,但是,离开她的丈夫,毁灭她的家,忽视她的丈夫,她将被丢到水里面。”和第144条:“如果男人娶个妻子,且这个女人为她的丈夫做牛做马像个女仆,扶养他的孩子们,但是这个男人却想要娶另一个妻子,这是不允许的;他无法娶第二个妻子。”但一般只及于夫妻、父子,几乎没有涉及其他亲属,范围狭小得多,更谈不上社会道德部分。

   古代另一部伟大的法典应数印度的《摩奴法典》(又译作《摩奴法论》),该法典出现于公元前二世纪,定型于公元后二世纪,是一部综合性的历史文献,包含宗教、哲学、伦理、政治、经济和法律,法律部分在其中略占四分之一,不仅是古印度法的集成,也是至今为止一些深受印度教影响的国家(如缅甸、斯里南卡、泰国、柬埔寨、马来亚、印度尼西亚等)仍在援用的法律,从而形成以《摩奴法典》为基础的印度法系。这部法典共12卷,2684条。第1卷叙述了法典产生的经过,宣扬法典是基于神的教导制定;第2卷规定了婆罗门应当研习的宗教及法律规范;第3—6卷详细规定了婆罗门日常生活的行为规范,其中宗规戒律占多数;第7卷规定了国王治理国家和统率军队等的责任;第8—9卷是关于债权、婚姻家庭和继承、诉讼以及刑法等方面的法律规范;第10—12卷是关于各杂种种姓的法律规范和有关赎罪、布施、各种罪行及报应轮回的条文。法典确认神权政治,赋予国王无限权力,以加强君主专制统治。其核心是维护种姓制度,以法律形式将婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗的不平等地位固定下来,加以神圣化,规定婆罗门享有一切特权,首陀罗为最低等级,要服从高级种姓的统治。[3]法典还严格维护种姓制的婚姻家庭关系,依据种姓高低确定犯罪与刑罚等。应该说,《摩奴法典》有大量涉及伦理的内容,但基本上都是宗教伦理,而世俗的社会伦理也屡有涉及,如第八卷中关于证人的伦理规范。道德方面却显得薄弱,但整部法典不仅因其宗教性和神秘化而弱化了法制的治世功能,加之印度种姓制的固化,印度法系的宗教伦理直接转化为阶级压迫的工具。[4]

   最不能反映社会伦理道德关系的是古罗马的《十二铜表法》,这部法律带有厚重的古希腊传统,也曾是中世纪的罗马法的主要来源,对近现代的西方体系有着重要的影响,由于近现代的中国法律主要移植于西方法系,因之对中国法律也产生了间接的但却带根本性的作用。《十二铜表法》成文于公元前五世纪,因其刻于十二块铜板上而得名,第一表“传唤”,共九条,是关于传唤当事人到法庭的一些规定。第二表“审理”,共四条,是对诉讼费、开庭时间、证人等的规定。第三表“执行”,共八条,是关于判决案子的执行规定。第四表“家长权”,共五条,是对家长权(主要是父权)的一些规定。第五表“继承和监护”,共十一条,是关于继承和监护的法律规定。第六表“所有权和占有”,也有十一条。第七表“土地和房屋(相邻关系)”,共十条,是土地和房屋方面的相应规定。第八表“私犯”,共二十七条,是条文最多的,针对个人犯罪的法律规定。第九表“公法”,共六条,是对涉及公共关系的一些法律。第十表“宗教法”,共十一条,主要是丧葬方面的规定。第十一表“前五表的补充”,仅一条。第十二表“后五表的补充”,共五条。通观《十二铜表法》,几乎无任何一条是涉及伦理道德的,无论是宗教伦理、社会伦理还是家庭伦理,都鲜有论及,至于道德,则更是闻所未闻。

   这里还要插叙一下古希伯来法律,这也是世界上最古老的法律之一,对后世也有广泛的影响,虽然迫于犹太人的四海为家,希伯来法律的发展和完善都难免受到局限,但由于《圣经》的无远弗届,《旧约》中的“摩西十诫”仍为我们画出了希伯来法律的总体轮廓:一、除耶和华以后,不可信仰他神;二、不可雕刻和崇拜偶像;三、不可妄称耶和华的名字;四、当记念安息日和圣日;五、当孝敬父母;六、不可杀人;七、不可奸淫;八、不可偷窃;九、不可作假证,陷害人;十、不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。在这里我们看到,宗教伦理是主要的(和古印度法相同),家庭伦理道德仅有“孝敬父母”一条,世俗的伦理道德仍显贫弱。

   东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编纂的《国法大全》中的《法学总论》,亦称《法学阶梯》,查士丁尼称其“包括全部法学的基本原理”,是学习罗马法的主要著作。该书祖述古罗马法律,又接纳了基督教的精神,成就了这一部西方现代法律视为源泉的宝典。《法学总论》有一序言,另分四卷,计九十八篇,第一卷是关于人的规定,即关于私法的主体的规定;第二、三卷是关于物的规定,即有关财产关系,其中包括继承和债务的规定;第四卷是关于契约和诉讼程序的规定。检索《法学总论》的全部内容,谈权利[5]的多,谈责任义务的少,至于伦理道德更是少之又少,其中伦理部分微乎其微,道德部分更是未见一例。一般而言,伦理应体现在人们的相互关系中,在《法学总论》中,应该体现在它的第一卷,但是在这一卷中,我们却很难见到关于伦理关系的诠释,涉及到家庭伦理的,也多以权利的面目出现,比如第一卷第九篇“家长权”,好在这一篇不长(在《法学总论》中似乎是最短的),我们照录于下:“在我们合法婚姻关系中出生的子女,都处于我们的权力之下。1、婚姻或结婚是男与女的结合,包含有一种彼此不能分离的生活方式。2、我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的,任何其他民族都没有像我们这种对子女的权力。3、因此,你和你妻子所生的子女是处于你权力下的;同样,你的儿子和他的妻子所生的子女,即你的孙儿女,也处于你的权力下;你的曾孙以及你的其他卑亲属亦同。但是你女儿所生的子女,不在你的权力下,而在他们自己父亲的权力下。”[6]在这里,家庭伦理首先体现为权利关系。在紧接着的第十篇“婚姻”中,有关于近亲不能结婚的一些规定,这符合家庭伦理的范畴,在《法学总论》中已属罕见。在另一个地方即第二卷第十八篇“不合人情的遗嘱”,明确写到“不合伦常人情”,是指家长在遗嘱中取消了子女的继承人资格。仍然是把家庭伦常放在了权利的阴影之下。还值得一提的第四卷第十八篇“公诉”6,对杀害亲属的罪行加重处罚。这一点与中国古代法律相似。以上几处,几乎是我们在《法学总论》中找到的涉及家庭伦理的所有法律,至于关涉道德方面的,却难于寻觅。

   古代法律中还须一提的是伊斯兰法律,它的问世并不太久,它的影响却遍及阿拉伯世界。伊斯兰法的系统化律法是《沙里亚》,在阿拉伯语中意指道路,它的精髓来自《古兰经》。《古兰经》虽系宗教经典,却有许多内容涉及法律,更重要的是,《古兰经》不仅是伊斯兰法律的主要源头,更是伊斯兰法律的精神支柱。因此,伊斯兰法律既有宗教化的形式,更有宗教性的内容。譬如,伊斯兰教著名的“五功”[7]就是伊斯兰法律的主要内容,其中的“天课”,系指富有者的自愿施舍,其施舍物用来进行战争、发展宗教事业、救济穷人等,这是宗教道德的直接显现。所以,在伊斯兰的民商法中,有关于自愿捐赠的强制性规定。[8]这在世界其他法系中是没有的。可以说,在伊斯兰法律中,有道德的直接介入,把道德引领化作了法律强制。这一点看似与中华法系有相通之处,其实却大有区别。

  

二 与现代西方法系的比较


   现代西方法系指大陆法系和英美法系,这两大法系是在近现代历史上伴随资本主义生产方式形成和发展起来的,随着资本主义在世界范围的狼奔豕突,现代西方法系也入侵于世界各国,可以说,各国法律不入于大陆法系之门,即入于英美法系之门,世界各国法律俨然成了西方法系的两分天下,即使那些严守伊斯兰法系的阿拉伯国家,也受到西方法系的严重侵蚀。至于中国,这个中华法系的大本营,也在近代的沦落中迅即地向大陆法系靠拢,虽然新中国成立后的一段时间,试图借鉴苏联的法律制度,但并没有建立完整的法律体系。改革开放以后,中国的法制建设进入了快车道,然而无庸讳言的是,无论形式还是内容,这个快车道仍打满了西方法系的印章。

   作为现代西方法系一大支的大陆法系,又称民法法系。它涵盖了欧洲大陆大部分国家,从13世纪初以罗马法继受和复兴逐步建立起来的,1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》是其代表,其他国家或地区仿效这种制度也纷纷建立起相应的法律体系。现代西方法系的另一大支英美法系,又称普通法法系。它是以英国的普通法为基础,以判例法为主要法律渊源,兼带衡平法和制定法而建立起来的法律体系,在英国殖民的过程中传布到世界各地,而美国在其法律建置过程中又为此一法系作了重要贡献。西方这两大法系,虽然其法律渊源不同,其形式有异,但最大的一个共同点是,它们都是以权利为本位的,而这一共同点又在很大程度上取决于另一共同点:即两大法系都是在资本主义发展过程中发展起来的。

   以权利为本位,我们在《罗马法》中已看到深刻的烙印,但是在《罗马法》中我们看到的权利,首先表现的是君王的权利,自由人(奴隶主)的权利,家长的权利,这些是和近现代的权利格格不如的。难怪波考克会认为,西方在近代试图复兴《罗马法》时,感叹“过去不同于今天”,《罗马法》的很多规定是不适用于现在的,其中尤以权利问题为甚。[9]也许正因为如此,资产阶级的思想家又不得不为权利寻找新的、更为合理的、更加神圣的籍口。于是,有了霍布斯、洛克、卢梭等人的“自然权利”或“天赋人权”的理论,为个人权利个人自由大声疾呼;德沃金可能在强调个人权利的现实中发现了权利的不平等,因而吁请“认真对待权利”,特别标榜权利的平等性;马里旦来得更超然,他看到了权利的利己性和破坏性,因此想把权利还到上帝手中,以此来维护人权的神圣。[10]于此而论,西方的权利观念是发展变化的,除了因应观念自身的逻辑进展,更得助于社会经济关系的急剧改变。

应该说,权利关系是人类进入文明时代以后人们社会关系的重要一环,而权利遭到威胁、侵害、剥夺,构成了法律之所以存在的主要内容。如果说在资本主义市场经济出现以前人们对权利的意识还是朦胧的、潜在的、自发的,那么在此之后,权利意识则日愈明晰、突出、重要,权利几乎成了人类生活围绕其旋转的唯一轴心。这也是为什么现代西方法系风靡世界、独霸全球的主要原因。但是,在人类物欲横流、权利爆棚的当下,我们是否失去了太多的宁静、和谐、亲情、友爱?人们浸渍在利己主义的冰水中,在物质日渐其盛的丰足之际,则是情感世界的落寞、彷徨、无助。我们不禁要问,人类社会除了权利之维之外,(点击此处阅读下一页)

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