陈兴良:妨害药品管理罪:从依附到独立

选择字号:   本文共阅读 178 次 更新时间:2022-01-21 09:59:20

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   【摘要】妨害药品管理罪是《刑法修正案(十一)》新设的罪名,该罪名的设立弥补了《药品管理法》将“按假药论处”的情形删除以后出现的处罚漏洞,并将妨害药品管理的行为与生产、销售假药罪相分离,实现了罪名设置的合理化。妨害药品管理罪的四种行为可以归为两种类型:违反行政许可生产、进口以及销售药品的行为;骗取药品注册、编造生产、检验记录的行为。上述两种类型在性质上有所不同。本文根据《刑法修正案(十一)》的规定,对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析。在此基础上,对妨害药品管理罪与生产、销售假药(劣药)罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。

  

   【全文】

  

   《刑法》第142条之一规定的妨害药品管理罪是《刑法修正案(十一)》第7条增设的罪名,然而它却并不是完全新增的犯罪,因为妨害药品管理的部分行为本来涵括在生产、销售假药罪之中。妨害药品管理罪,经历了从1997年《刑法》依附于生产、销售假药罪,到《刑法修正案(十一)》与之分立单独设罪的罪名演变历程。本文在描述这一历程的基础上,对本罪的构成要件进行刑法教义学的分析。

  

   一、妨害药品管理罪:孕育与诞生

  

   妨害药品管理罪的部分行为是从生产、销售假药罪中分离出来的。因此,对于妨害药品管理罪的讨论,始于生产、销售假药罪。

  

   (一)1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪

  

   1979年《刑法》第164条规定:“以营利为目的,制造、贩卖假药危害人民健康的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。”当时称为制造、贩卖假药罪,立法机关将其归之于妨害社会管理秩序罪。

  

   由于当时我国对药品生产严格实行计划经济体制,在社会上并不存在大规模生产、销售假药的现象,因而本罪所惩治的对象是制造、贩卖假药的江湖流医或者假药贩子。1979年《刑法》制订的时候我国还没有颁布《药品管理法》,因此缺乏行政法上对假药的严格定义。在刑法理论上认为假药是指以下三种情况:1.配方不合《中华人民共和国药典》以及卫生部和各省、市、自治区卫生厅(局)规定的标准,在原料中掺杂使假,甚至包含有害成分;2.根本不是药材冒充药材;3.冒名顶替,以低价药品冒充高价药品。[1]以上三种情形的性质各有不同:第一种情形属于劣药;第二种情形属于假药;第三种情形则属于合格药品。严格地说,只有第二种才是假药,即以非药品冒充药品。生产、销售这种假药的行为具有诈骗犯罪的性质。至于第一种属于劣药,生产、销售掺杂使假的药品的行为,在1979年《刑法》中具有投机倒把的性质。第三种属于民事欺诈。同时,贩卖假药的江湖游医行走各地,街头摆摊设铺,具有扰乱社会秩序的特征。因此,1979年《刑法》对本罪既没有视为经济犯罪,也没有视为财产犯罪,而是归之于妨害社会管理秩序罪。可以说,1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪本身就是一个不法性质含糊不清的罪名。由于以手工制作的方式制造假药,并且以摆摊设铺的方式贩卖假药,制造、贩卖假药的规模较小,数量较少,其对个人与社会的危害有限。在这种情况下,1979年《刑法》对本罪设置的法定最高刑只是7年有期徒刑。

  

   (二)1993年单行刑法中的生产、销售假药罪

  

   根据1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)第2条第1款的规定,生产、销售假药是指足以危害人体健康的行为。《决定》将1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪修改为生产、销售假药罪,并对本罪的内容作了大幅修改,主要体现在以下三个方面:

  

   第一,罪状修订。《决定》对本罪增加了“足以危害人体健康”的限制,以因应本罪法定刑的大幅提高。经过修改以后,本罪从1979年《刑法》中的行为犯改变为具体危险犯,因而在一定程度上限制了本罪的构成要件范围。

  

   第二,罪名分解。如前所述,1979年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪中的假药,其实包含了劣药。因而,当时在我国刑法中对假药与劣药并不区分,等同视之。而《决定》则分别设立了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪,由此开启了假药与劣药二元区分的刑事规制模式。[2]将劣药从假药中分离出来,设立单独的罪名,更能体现区别对待的刑事政策精神。同时,由于《决定》设立了具有兜底性质的生产、销售伪劣产品罪,而生产、销售假药罪具有“足以危害人体健康”的构成要件限制,那些不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为并非无罪,而是根据《决定》第8条第1款的规定,以《决定》第1条规定的生产、销售伪劣产品罪论处。由此,1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪就根据是否“足以危害人体健康”,区分为两种不同的罪名:生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。

  

   第三,刑罚加重。1979年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪的法定最高刑是7年有期徒刑,而《决定》规定的生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑,即使是不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为,按照生产、销售伪劣产品罪论处,法定最高刑也达到无期徒刑。由此可见,生产、销售假药罪从轻罪转变为重罪,甚至死罪。背后的原因当然是与生产、销售假药的规模扩大,数量增加,危害后果凸显有着直接的关联。例如,1985年披露并查处的福建晋江假药案,是当时轰动全国的案例。[3]制售假药行为不仅案值巨大,社会影响恶劣,而且造成人身伤亡的重大后果,由此引发社会公众的强烈愤慨。例如白武松以制售假药的危险方法致人死亡案,就是典型的案例。[4]本案终审裁定的时间是1993年8月12日,而《决定》虽然是1993年7月2日通过并于当日公布的,但施行的时间是1993年9月1日。由此可见,本案本应适用的是1979年《刑法》,按照该法第164条规定,最高只能判处7年有期徒刑。而如果适用《决定》,可以直接判处死刑。在这种情况下,本案对被告人白武松以制造、销售假药的危险方法致人死亡罪判处死刑。

  

   值得注意的是,《决定》第2条第3款还规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”这一规定的前提是1984年我国颁布了《药品管理法》。根据这一规定,刑法中的假药概念完全依从于《药品管理法》。因此,我国学者将刑法中关于假药的规定称为一种前置法的“概念性附庸”,[5]可谓传神。

  

   1984年《药品管理法》第33条对假药作了列举式规定:“有下列情形之一的为假药:一、药品所含成份的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的。二、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品按假药处理:一、国务院卫生行政部门规定禁止使用的。二、未取得批准文号生产的。三、变质不能药用的。四、被污染不能药用的。”在这一规定中,假药分为标准假药与以假药论处这两种情形。其中,以假药论处的情形中,第三和第四种可以认定为具有假药性质;而第一和第二种只是形式上的假药,实质上则是真药。因此,实质上的真药定义为假药,这是一种法律拟制。

  

   (三)1997年《刑法》中的生产、销售假药罪及其修订

  

   1997年《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪。根据《刑法》第141条的规定,生产、销售假药是指“足以严重危害人体健康”的行为。本条还对假药的概念作了规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”上述规定基本上承袭了《决定》的内容,只是作了个别修订,例如将作为定罪量刑标准的违法所得修订为销售金额等。本罪的法定最高刑也维持了死刑,体现了对生产、销售假药罪严厉惩治的立法精神。

  

   在1997年《刑法》的实施过程中,对《刑法》第141条所作的最大修订是《刑法修正案(八)》删除了“足以严重危害人体健康”的入罪条件,从而使本罪从具体危险犯恢复为行为犯,使得那些没有危害人体健康的生产、销售假药行为,从原先以《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚调整为以生产、销售假药罪定罪处罚。之所以作以上修订,是因为假药的“足以严重危害人体健康”的特征难以认定,削弱了对生产、销售假药行为的打击力度。[6]

  

   根据1997年《刑法》第141条规定,对于以假药论处的情形也适用本条规定的法定刑,而该法定刑较重。尤其是取消了“足以严重危害人体健康”的入罪条件以后,本罪的入罪范围扩张,在对本罪配置了加重法定刑的情况下,以假药论处的案件会引发社会关注,例如陆勇销售假药案。[7]湖南省沅江市人民检察院认为,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为,违反了《药品管理法》的相关规定,但陆勇的行为不是销售行为,不符合《刑法》第141条的规定,不构成销售假药罪,遂决定对陆勇不起诉。

  

   对于本案,检察机关以不是销售行为为由否定陆勇构成销售假药罪。沅江市人民检察院在《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中提供的主要理由是:陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款,还利用懂英语的特长,为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译,在此过程中,陆勇既没有加价行为,也没有收取代理费、中介费等任何费用。并且,陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者,没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。因此,陆勇销售假药案之所以最终作出无罪处理,主要就是因为其在推荐境外药品的时候没有营利,因此不具备本罪的销售行为。当然,在司法实践中大量未经许可进口、销售境外药品案件都具有营利目的,因而存在销售行为,最终被认定为销售假药罪。

  

值得注意的是《药品管理法》的修订,对于以假药论处的假药范围不断调整,因而影响了按假药论处”的生产、销售假药罪的构成范围。例如,2001年修订的《药品管理法》第48条将“按假药论处”的情形从1984年《药品管理法》第33条规定的四种扩大为六种:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。2015年修订的《药品管理法》维持了上述规定。但2019年修订的《药品管理法》第98条对假药作了限缩性的规定,指出:“有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:​《当代法学》2022年第1期

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