摘要:  2014年《行政诉讼法》修改，法院对规范性文件的“一并审查”写入法律，但实施中成效不彰，理解上多有分歧。文章论证，一并审查不是一种独立的诉讼类型，而只是法院为正确审理行政案件所做的附带审查。法院对被诉行政行为所依据的行政规范性文件，应当予以“主动、全面、审慎、适度”的审查。具体地说，法院有义务依职权主动审查，以确定相关规范性文件在该案中能否适用，不必以原告申请为前提；审查对象包括被诉行政行为实际依据的规范性文件的相关条款，不管它是否被行政决定书援引；为审慎起见，法院可以考虑提级审理、审委会审理等方式，给予文件制定机关、检察机关、社会组织和专家参与诉讼的机会；对规范性文件合法性审查的标准应当严守职权法定原则，程序问题宜于适用“严重违法”标准，实体裁量可以适用“明显不当”标准。

　　 关键词:  行政诉讼法；规范性文件；附带审查；一并审查；合法性审查

　　 引言

　　 在当今法治中国建设中，“规范性文件治国”现象值得认真对待。形形色色的规范性文件如汪洋大海，法律、法规、规章等正式立法只是大海中散落的小岛。在规范性文件里头，数量最大、种类最繁、与人民生活最密切的，是行政机关制定的法规、规章以外的规范性文件（以下简称“规范性文件”）。很多重要的制度，从“房屋限购”“失信惩戒”“环保约谈”到城市居民最低生活保障，都是由规范性文件首先创建的；不少公众非议的做法，也是规范性文件要求的。由于缺乏有效监督，规范性文件在实效上几乎无异于法律，一些执法人员甚至“只知有文件、不知有法律”。全面推进依法治国必须落实对规范性文件的监督，而法院监督无疑是其中的重要一环。

　　 迄今为止，中国法院无权受理和裁判针对规范性文件提起的诉讼，但在审查具体行政行为的合法性时，可以对该行政行为所依据的规范性文件进行附带审查，并决定是否在该案中予以适用。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改，法院对规范性文件的审查写入法律。虽然它没有实质性地改变相关法律规范，但带来的冲击是巨大的。法院有权并应当审查这一点更加明确了，当事人、法官和领导对问题更重视了，在诉讼中提出审查的请求明显增加了。这给中国法院带来了机会，但也让法院面临巨大压力。处理得好，它将提升司法权威、增强司法公信；处理不好，行政审判可能更受挫折，更加消沉。

　　 多个实证研究揭示，规范性文件附带审查的成效不佳。在《行政诉讼法》修改前，王庆廷曾对上海部分法官做过调查：在不考虑其他因素的情况下，如果当事人没有异议，近一半的法官表示“不会审查”；即使自己感觉规范性文件有问题，亦有五分之一的法官表示“不会主动审查”。[1]新修改的《行政诉讼法》实施后，据最高人民法院统计，从2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件共65万余件，其中规范性文件附带审查约为3880件，约占全部案件的0.6%。[2]与学界感知的规范性文件争议数量相比，这个比例明显偏低。王春业教授统计了2015年5月至2018年年底907个涉及规范性文件一并审查的案件，发现只有21个案件（2.3%）涉及的规范性文件被认定为违法，却有大量的规范性文件未进入审查，其中12%案件涉及的规范性文件因为原告没有在开庭之前提出而不予审查，有20%案件涉及的文件被认为不属于规范性文件而不予审查，有37%被认为没有关联性而不予审查。[3]其他学者的研究也印证了这个结论，即法院在大量案件中竭力回避对规范性文件的审查，或者对有明显瑕疵的规范性文件也予认可。[4]《行政诉讼法》修改几乎没有改变法院对规范性文件审查的消极态度。

　　 法院的消极态度可以从多方面解释，就实定法层面而言，法律规定不够清晰无疑是一个重要原因。《行政诉讼法》（2014年修正）规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查（第53条）；法院认为规范性文件不合法的，不把它作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议（第64条）。那么，原告没有提出请求，法院能否主动审查？行政决定书没有援引的规范性文件，法院要不要审查？规范性文件明显不当的，法院能否不予适用？对于这些问题，《行政诉讼法》不但没有给出明确答案，某些措辞甚至可能增添了误解。

　　 自新《行政诉讼法》颁行后，学术界对规范性文件的审查已有不少讨论。[5]但现有讨论中，经验研究多于规范研究，已有的经验研究没有转化为对规范的完善；在规范研究中，论题相对集中于审查范围、审查标准等，而对于规范性文件审查中的一些急迫问题，如法院能否主动审查，欠缺正面回应。另外，由于讨论者的立场和出发点的局限，一些观点拘泥于现有司法解释和实际做法，缺乏根本性的反思。

　　 目前，有关规范性文件附带审查的司法解释正在制定过程中，一些制度还有获得澄清和续造的空间。在此背景下，本文试图在法律适用的层面上，对规范性文件的附带审查做一个全局性的讨论。其中主要涉及四个方面，即规范性文件审查的定位、审查范围、审查方式和审查标准。笔者主张，从贯彻解决纠纷、保护权利和监督行政的立法宗旨出发，法院对与行政行为合法性审查相关的规范性文件的相关条款，应当予以主动、全面、审慎、适度的审查，排除不合法规范性文件的适用。

　　 一、法院有主动审查的职责

　　 法院对行政审判涉及的规范性文件是否有主动审查的权力和职责，并非不言自明的。不但法院经常以当事人没有申请或者没有及时申请为由拒绝审查，一些学界同行也认为笔者所主张的原告没有申请法院也应审查的观点“过于激进”。

　　 造成理解上巨大差异的原因在于《行政诉讼法》的表述方式。依据该法第53条，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，“在对行政行为提起诉讼时”，可以一并请求对该规范性文件进行审查。许多人据此认为，原告申请是法院审查的前提，而且，原告申请应有时间限制。行政诉讼法司法解释把原告申请的时间稍稍放宽，即原则上“应当在第一审开庭审理前提出”、有正当理由的也可以在法庭调查中提出[6]，但仍然没有跳出法院依申请审查的框框。法学界对相关问题的讨论，基本也是在这个前提下进行的。[7]

　　 《行政诉讼法》的规定引发了新的问题：法院审查规范性文件到底是什么性质？规范性文件审查与被诉行政行为审查是什么关系？如果法院不等原告申请就可依职权主动审查，《行政诉讼法》为什么规定原告“可以一并请求”？

　　 （一）“一并审查”只是附带审查

　　 无论是放在比较法的视野中，还是放在中国行政诉讼的实践中，法院对规范性文件的审查都不是新奇之物。新奇的是《行政诉讼法》所规定的审查方式，以及它所引发的疑问：规范性文件合法性审查到底是一种独立的诉讼类型，抑或只是行政行为合法性审查的附带审查？如果把规范性文件审查当成一种独立的诉讼类型，司法实践中“不告不审”的做法就是合理的。而笔者认为，法院对规范性文件“一并审查”只是附带审查，不构成一种独立的诉讼类型。

　　 首先，立法机关无意创设一种单独的规范性文件审查之诉。在《行政诉讼法》修改过程中，许多学者建议把规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，并由法院审查后作出判决。[8]这一方案没有被接受。立法者不想把规范性文件直接纳入行政诉讼的受案范围，由法院来决定规范性文件的存废。由此，修改后的《行政诉讼法》规定的受案范围仍然限于具体行政行为（尽管名称上改成“行政行为”），规范性文件不可诉的条款没有任何改动。

　　 其次，在程序上，对规范性文件的审查依附于对具体行政行为的审查。依附性体现在以下几个方面：第一，没有对具体行政行为提起诉讼，法院就无从审查相应的规范性文件；法院不予受理或者驳回原告起诉，对相关规范性文件的审查不再进行（除非与受理条件有关）；一旦原告在诉讼过程中撤诉，法院对相关规范性文件的审查一般即告终止。[9]第二，原告针对规范性文件提出审查申请，法院无需单独立案，其处理方式也有别于一般的诉讼请求。[10]法院的审查结果不构成判决主文，只能在判决理由说明里加以论述。法院遗漏审查规范性文件的合法性，也不像遗漏诉讼请求，一定会导致撤销原判、发回重审的后果[11]。第三，当事人只能对判决结果提起上诉、申诉，不能单独就规范性文件的审查结果提起上诉、申诉。即使下级法院对规范性文件的审查存在错误，如果不影响对被诉行政行为的处理结果，二审或者再审也无须改判。[12]

　　 再次，在功能上，法院对规范性文件合法性审查只是被诉行政行为合法性审查的延伸。立法者认识到，规范性文件是许多行政行为的依据，也是许多行政违法的源头。要从根本上减少违法行政行为，必须从源头开始治理，赋予法院对规范性文件一定的审查权和处理权。[13]对于违法的规范性文件，法院的处理权包括两个方面：一是在个案中不予适用，二是转送有关机关处理。前者是被诉行政行为合法性审查题中应有之义，后者则是法院顺便而为。在整个规范性文件合法性监督体系中，法院审查和转送的作用在于发现违法、促请纠正。它是在原有的行政行为合法性审查程序上附加的一个“小程序”，并不改变原有行政行为合法性审查程序的性质。

　　 最后，在立法机关、法院和学者的各种文献中，“一并审查”与“附带审查”也是混用的[14]，“附带审查”的使用频率甚至更高。这一事实印证，我国法院对规范性文件的审查属于“附带审查”，是得到广泛认同的。

　　 （二）法院有审查的权力和职责

　　 法院对规范性文件的审查是应原告申请进行，“不申不理”，还是依职权主动进行，“不申也理”？笔者认为，凡是与被诉行政行为合法性审查有关的规范性文件（具体范围下节讨论），法院都应依职权主动审查。以当事人没有提出或者没有及时提出审查请求为由，拒绝对规范性文件进行审查，不符合立法精神和时代潮流，也不符合我国行政诉讼的实际情况和诉讼规律。

　　 首先，法院对规范性文件主动审查是《行政诉讼法》立法精神的体现。行政诉讼应当公正解决行政争议，充分保护公民权益，有效监督依法行政，维护法律的正确实施。为此目的，法院必须对被诉行政行为的合法性作出正确判断，而对被诉行政行为合法性的判断离不开对其所依据的规范性文件的正确适用。中国法院在行政诉讼中实行全面审查，对行政行为合法性的判断不局限于当事人提出的论辩主张。因此对规范性文件的审查，不取决于原告是否提出申请。原告提出审查申请，法院自然应当认真对待；即便原告没有提出或者没有及时提出，法院也应当进行审查，否则，立法精神不能得到实现。

其次，法院对被诉行政行为相关的规范性文件进行合法性审查，也是法律和司法解释的既定规则。依据法律，被告行政机关应当在答辩时提交行政行为所依据的规范性文件。最高人民法院司法解释规定，法院可以在行政裁判文书中引用“合法有效”的规范性文件。[15]确认合法，(点击此处阅读下一页)