王旭:从国家结构到社会结构:宪法的新本质及在21世纪的挑战

选择字号:   本文共阅读 3405 次 更新时间:2021-12-24 00:20:27

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王旭  

  

   王旭,中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师;教育部长江学者青年学者。兼任中国宪法学研究会常务理事等职。

   本文由赵珞彤 胡馨尹 任紫颐 杨露涵四位同学根据作者在武汉大学法学院首届何华辉法学成果奖颁奖会议和北航法学院国家宪法日主题讲座上的录音整理而成,并经作者审定,江跃龙参与校对。作者一并感谢武汉大学法学院和北航法学院的邀请!

  

   引言:中国宪法学研究需要坚持理论创新和胸怀天下

   首先,非常感谢法学院团委和学校法律协会在第八个国家宪法日邀请我做一个宪法学讲座。我觉得在中国最顶尖的法学院面对同学们讲宪法学问题,重要的不是普及、宣传宪法理念和讲授单纯的宪法知识,重要的是讲理论前沿和创新性观点,要给大家讲大格局、大思想。所以,今天的讲座,学术性会非常强,是我最近一段时间集中思考的理论问题。刚刚胜利闭幕的党的十九届六中全会通过了党的历史上第三个重要决议《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。这份决议概括了党的百年奋斗积累的十大历史经验,其中有两大经验我觉得对中国宪法学研究具有特别的指导意义。

   一个是坚持理论创新,中国宪法学和宪法学人只有守正创新,才能真正赢得尊严。今天我们谈的,具有规范性内涵的近代宪法概念,从18世纪末法国大革命和美国独立战争以来,已经有300多年的观念史。这300多年来宪法的理论不可能一成不变,我们对宪法本质的认识也不可能和300年前的人一样。我们需要思考概念转型和范式转变的大问题,面对今天的宪法实践,做出理论创新。

   另一个就是坚持胸怀天下。宪法是全人类共同的文明生活方式,是现代民族国家公共理性的最高法律表现形式。虽然每个国家宪法的文本、制度、实践不一样,但是我们对于宪法在最基本的观念层面的理解是相通的。人类不同国家在同样时空中遇到的挑战、产生的焦虑有的也是共同的。比如,21世纪的今天怎么面对信息技术革命对于宪法基本权利保障的挑战,怎么面对由于工业文明秩序的转型所带来的建立在它基础上的民主政治生活的疲惫。展开说一句,宪法规定了国家的选举制度,但是大家也可以看到,民主选举制度在全球范围内遭遇了日本学者加藤节所说的政治疲惫和冷漠,民众投票率和支持率的下降,选举过程与权力、资本、传媒的纠缠不休产生的对选举治理的渴求,以及选举后的短期政治效应和承诺亏空带来的政治疲惫,这些在美国,在欧洲,今天都是普遍现象。宪法设定和保障的民主政治需要更多的制度、理论想象力。中国宪法学不仅仅是谈论中国的宪法学,我们需要胸怀天下,主动积极地融入人类宪法文明的历史洪流,贡献宪法文明的中国思考和中国语法,从这个意义上说,“吾侪所学关天际”。

   二、从哈贝马斯(J. Habermas)2021年在《利维坦》专刊回应文章说起

   接下来我们正式进入讲座的内容。首先想说,为什么要和大家讨论、交流宪法在21世纪的新本质这个话题?

   我想从最近国际哲学界热议的一篇文章谈起。在不到一个月之前,欧洲当代最伟大的思想家之一——哈贝马斯在德国期刊《利维坦》上发表了一篇文章。这篇文章的题目大概可以翻译为《公共领域新结构转型的假说和思考》。为什么是新结构转型?大家知道哈贝马斯在他早期的学术代表作《公共领域的结构转型》里,通过一种历史社会学的思维,向我们提出、也回答了一个基本问题,以宪法为基础的民主政治实践,它的社会土壤和历史动力究竟何在?对宪法文本和具体条款背后的历史秩序、社会背景、制度框架和实践动力进行研究,这大概是一种宪法学的历史社会学进路,也是我们建立中国宪法自身的学术传统所不可或缺的重要智识资源。

   哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中,通过从罗马传统到中世纪再到18世纪详实的史料考察和细节分析,得出在国家与社会二分基础上、孕育在中世纪世俗王权与贵族政治母体内的第三结构,公共领域,是推动现代民主政治秩序形成的重要社会基础。例如,他详细考虑了西欧的历史——当市民社会与工业资产阶级的力量登上历史舞台,并通过工商经济建立自由市场法则以后,就开始逐渐瓦解政治上专制统一的基础。这种瓦解产生了两个历史效果,一个是市民社会形成了一个巨大的、自恰的需求体系,无目的性的经验社会成为拥有以自由价值为内在规范性的抽象社会,用查尔斯.泰勒的话来说,那就是“国家权力绝对不能淹没的地方”,政治意志不能长驱直入。这就是萨维尼在《当代罗马法体系》里讲的,市民法(私法)体系依靠一整套有效的、专业自足的、远离政治的法学方法来进行知识生产与秩序生产,法学方法的重要功能之一就是捍卫市民社会的自治性。第二个历史效果就是,在国家与社会的张力之中逐渐形成了一个以言论自由和思想传播为特征的第三领域——公共领域。它的历史母体孕育在王权国家宫廷政治文化里,孕育在王室和贵族的沙龙、宴会中。这些场域原来是被贵族政治垄断的、被王室垄断的,但是经过市民社会的离心力作用,它逐渐形成一个以公共议题为关怀,以公共论辩为核心,以公共生活和平台为载体的领域。哈贝马斯认为这种领域实际上使得国家与社会可以通过其中的商谈、宽容和理性孕育出政治上的妥协精神与程序安排,而近代宪法所捍卫的民主政治就是经由程序而妥协的法律产物。

   哈贝马斯早年的《公共领域的结构转型》实际上从历史社会学回答了近代宪法发展的脉络。但是在他刚刚发表的这篇文章里,他对21世纪的公共领域建构表达了非常大的担忧。他针对18世纪以来公共领域在21世纪所面临的消解和挑战,总结了几个现象与原因。

   例如,他在文章中反思了民主承诺的亏空。周期选举所注定的短期执政实际上使得其长期绩效出现亏空,大量政治承诺是不落实的。这使得公共领域的大量参与者对民主政治抱有失望和恐惧,政党选举的周期轮替与党争实际上使得民主政治无法建立和追求长期主义。

   又如,他在文章中发现21世纪的公共领域作为国家与社会连接点的一个界面,本身丧失了理想精神。公共领域不是人群的简单聚合,而具有内在规定性与理想性。哈贝马斯在文章中重申了他在巨著《交往行动理论》里面提出的理想条件,他在文章中概括为两点:第一,宽容。公共领域里不能有定于一尊的观点,不能有对言论的压制,必须是理性主体自由而平等的交流。第二,理性商谈。参与公共领域的生活需要我们发挥语言蕴含的理性交往力量,而不是建立在暴力、欺骗等偏激行为基础上。他在《交往行动理论》里讲到,理性商谈有三个标准:第一是真实性。我们的交往要说真话,不能有谎言或带着欺骗。第二是真诚性。我们是抱着解决问题,取得共识,追求公益与共同善的目的来交往,而不是抱着实现自我利益与偏好最大化的目的来交往。所以,理想的商谈程序可以改变参与者的主观偏好。第三是正当性。语言交往的本质是理由论证。所以哈贝马斯认为,传统公共领域能够关联国家与社会的原因就在于,第一,它有宽容的游戏规则;第二,靠理性的商谈——但这两个条件他认为在21世纪都受到严重挑战,或者说都被严重地消解。比如说,他观察到资本对语言-知识权力所产生的聚集效应,沉默的大多数是常态。真正能够实现宽容的、无限制的、自由平等交流的条件越来越趋稀薄。此外,公共领域的空间在萎缩,这是他这篇文章很大的担忧。如果公共领域萎缩了,作为反映公共领域意志,凝聚基本共识的宪法,它的功能就必然会萎缩,很难承担起社会整合的功能。   再如,哈贝马斯在文章中直面了数字时代所带来的挑战。哈贝马斯认为,我们今天这个时代是一个从媒体到平台发生转化的时代。他认为,“媒体”和“平台”是不一样的。我觉得他想说的是,“媒体”是以工业文明为基础的内容生产机制,而“平台”是以信息文明为基础的注意力生产机制。对此我概括为,媒体是生产内容的,如果想要顺利生产内容,就一定要建立在理性论证基础上,内容才有可复制性与推广性;也一定是建立在专业化与分工基础上的,因为没有人具备产生一切内容的专业能力。但是平台本身不生产内容,平台只是聚集注意,产生注意力并不一定要建立在理性的基础上。通过平台及背后资本的自由流动、操控与运作、通过各种平台手段的炒作、通过舆论巨头的把控,为整个社会设定一些可能并不具有公共理性的议题并在此基础上形成思想、信息和观念的闭环。我自己就拒绝依靠各种社交媒体生活,从来不发朋友圈,基本不看朋友的朋友圈,也从来不给人点赞或互动,我拒绝这种注意力生产机制对主体的投喂,这是对人的尊严的矮化。我们的生活环境就是在注意力的生产与再生产机制下无意义的循坏,并往往与这种循环共谋。在中国,我们已经处于全民依靠数字技术生产注意力的时代,现在的网民已经突破10亿,这非常符合哈贝马斯从媒体到平台的状态。那么媒体到平台的转化是怎么挑战宪法的?哈贝马斯做了简要的论证,我到后面会展开。

   所以我首先想从哈贝马斯这篇文章引入,他实际上给我们提出了一个问题——当人类的社会结构和基础性文明秩序发生根本变化的时代来临,作为社会结构表现形式的宪法,一定也会发生变化。比如大家在传统的宪法教科书里都能读到,近代宪法的本质在于建构并规范国家权力,从而规训暴政、保障人权。但是,这句话今天还完全适用吗?我觉得只能部分适用。因为今天的宪法还存在一个重要的功能,是节制国家权力迅速的社会化、碎片化,是防止权力的主体间性。例如,公民的言论自由,很多时候是被各种各样的大数据平台商所控制和侵犯,国家相反需要在这个过程中发挥哈贝马斯讲的矫正功能,这也让我想起Post所讲的,国家未必是言论自由的敌人,相反我们需要某种强而有力捍卫言论自由的国家。

   就在前几天,11月30日,为控制新冠肺炎疫情,德国联邦宪法法院刚刚做出三个合宪性判断,围绕的是德国联邦议会今年3月份到5月份之间通过的《传染病防治法修正草案》。在这个法律里,德国的联邦议会提出了三个措施:第一,夜聚禁制令,晚上10点到凌晨5点不允许聚会;第二,接触禁制令,对社会交往人群的规模、数量设定条件、不允许大规模聚集;第三,入校学习禁制令。学生采取分批分流、线上线下轮替的方式进入学校学习。我注意到,一些德国媒体的统计是法案通过以后,在一个月之内这三个条款被提起了400多起宪法诉愿。但是,德国联邦宪法法院11月30日做出了判决——这三个措施都不违宪。

   大家想想,这三个法律措施表面上看,是国家权力通过立法限制包括德国《基本法》第2条一般行动自由,受教育权,结社自由,家庭生活等在内的多项基本权利和制度性保障。但是当下真正的危险,已经和传统不一样了,为什么?因为这个条文建立的前提是防止主体间性的伤害。文明社会也有主体之间的伤害,但主体间性的伤害与之不同,它是无秩序可恢复、随机、普遍、道德无涉的,这恰好是哲学上自然状态的基本表征。也就是说,今天的21世纪,由于风险社会的结构转型,人类有随时重返自然状态的可能。为什么我们现在要测温、扫码、核酸检测、接种疫苗,这其实就来源于自然状态下的应急反应与求生欲望,每一个“他者”都可能是对“我”的潜在伤害者,“他人就是兄弟,他人也是地狱”。所以,风险社会实际上使得人类重返自然状态的几率大大增加。因此,宪法学上讨论的基本权利第三人效力,恐怕也要以一种新的方式发挥它的作用。基本权利的第三人效力在21世纪,已经不仅是一种国家保护义务的扩大,实际上也是宪法要成为防止重返自然状态的一个基本保障制度的表现。

新冠疫情确实极大地改变了社会的生活方式与行为方式,也极大地改变了宪法在后疫情时代的功能和任务。所以我想我们可以从正在发生的事情和哈贝马斯这篇文章作为引子,来引出今天的主题——21世纪面对一个激烈变动的社会和人类文明,(点击此处阅读下一页)

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