摘要:  风险预防不同于危险防御，其适用于科学上不确定的风险行政领域，在我国具有法律原则的重要地位。为了更好地保护基本权利，国家可以根据预防原则设计风险预防机制，并在特定条件下采取一定的风险预防措施。但因为风险的不确定性，国家在采取风险预防措施时存在较大的裁量空间，也容易侵害经营自由、科研自由或引发贸易纠纷。故而，如果某产品有潜在的负面效果，经风险评估判明存在科学上的不确定性，方可决定采取风险预防措施。在采取措施时，国家应当遵守比例原则、平等对待原则等要求，应当说明理由，保障公众的参与机会，并根据情况变化在事后进行评估与调整，以提高措施的可接受性、充实风险信息。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明，以帮助法院解明案情，适时作出裁判。

关键词:  风险行政法；风险预防；科学原则；比例原则；举证责任

未雨绸缪、防患于未然，虽然是易为国人接受的观念，但真正付诸实施却可能引发限制自由等诸多法律问题。这些问题在风险规制中常有体现，而国际贸易争端又是其双刃剑效果的典型例证。在风险行政中，风险预防能享有何种法的地位，其实施的条件、强度、界限、发生争讼时的举证责任等问题，因国别、措施对象或领域不同而有差异。现有相关研究虽然不少，但仍有推进的空间。本文拟从行政法的角度对风险预防的这些基础问题进行剖析。

一、风险预防在公法上的问题

一般认为，预防原则起源于1970年代德国的事前考虑原则（Vorsorgeprinzip），[1]逐渐作为欧洲的环境政策发展起来。[2]1992年《里约宣言》第15条原则表明：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”[3]这一规定虽然没有使用预防原则的表达，但已清楚地揭示出其基本内涵，成为较为普遍接受的风险预防原则定义。此后，区别于防止原则的预防原则日渐推广。

（一）风险预防的特性与界定

预防原则（precautionary principle）是与防御原则（preventive principle）相对而言的，两者的区分建立在风险与危险区分的基础上，前者是预防风险的原则，后者是防御危险、防止危险或危害的原则。也就是说，预防原则或者更准确地说风险预防原则，是指通过一定措施尽可能排除、降低风险，预防在危险阈以下阶段发生有害影响。危险防御原则适用于确定性的领域；而风险预防原则适用于不确定的领域，将来很可能发生损害健康，或者以现有的科学证据尚不足以充分证明因果关系的成立，为了预防损害的发生而在当前时段采取暂时性的具体措施。[4]区分风险预防与危险防御的最大好处在于，可明确区分裁量领域与羁束领域。在传统上一般认为，危险防御属于国家保护义务的射程，属于羁束的义务领域，其他领域则为裁量性权限的领域（见表1[5]）。[6]

表1预防原则的本质要素与类似概念的关系

科学确定性的程度 可能性

措施

适用的原则

科学上的确定性 危险 危险防御措施 危险防御原则 事前考虑原则

科学上的不确定性 风险

风险预防措施

风险预防原则

无科学信息 未知 — —

风险预防原则在国际文件中有着不同的表述，有的直接写明“预防原则”，有的写为“风险预防径路”（precautionary approach），有的写为“风险预防措施”（precautionary measures），有的没写“风险预防”但有类似的规定。这些表述或强或弱地表达了风险预防的理念，同时也体现了风险预防原则被接受的程度和效力强度。[7]预防原则和预防径路均偏于原则性，可发挥指导作用。是否采取预防措施则需逐案而定，而预防措施则是在特定情形下方可使用的较为具体的方法。美国学者莫里斯（Julian Morris）将其分为强预防原则与弱预防原则，前者是指只要不确定没有危害，就不得采取行动；后者是指缺乏充分的确定性就不能给预防有害行动提供正当性。[8]弱预防原则要求政府警惕风险，风险的不确定性并不能成为政府不采取监管手段的理由，预防性监管手段要以成本效益分析为标准，这在事实上也为很多国家所采用。虽然弱预防原则也有争议，但争议更大的是强预防原则。[9]支持强预防原则实际上是两害相权取其轻的结果。在法学上需要做的是明确风险预防的条件、强度和界限。

（二）可能的风险预防措施

根据风险预防原则而采取的防止风险发生的具体措施，可称为风险预防措施。[10]现实中有不少措施都有预防效果，却未必能称作“风险预防措施”。当然，不同的人可能有不同的认识和界定。笔者所理解的风险预防措施具有以下几方面的特征：首先，风险预防措施是面向未来的措施。那种针对过去行为的措施，例如行政处罚是对私人过去的违法行为所实施的制裁，即使被认为具有预防再犯的功能，也不是风险预防措施。其次，风险预防措施是针对不确定性风险的措施。那种针对确定危险的预防措施，属于防御危险措施。例如，警察将醉酒的人带回警局约束至酒醒为止，约束措施是针对人身危险的，不属于风险预防措施。再次，风险预防措施是旨在预防的措施。如果只是风险设施的正常管理，例如，设置生产经营一般许可、例行安全检查等，虽然贯彻了预防理念，具有预防功能，但鉴于其已普遍实行，不容易成为特别问题，也可以不作为风险预防措施来对待。预防目的较为明显的风险预防措施常常带有临时性、特殊性，例如强化检疫措施、特殊时期限制特定产品进口的措施等。永久性措施也无法通过比例原则的审查。

在我国的实定法上，体现风险预防原则或理念的地方有很多，但具体的风险预防措施并不是很多，大致可分成以下几种：第一，事前的安全评估。在我国《食品安全法》上，对于所谓“三新食品”（即“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种”），应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料（第37条）。常规的食品只需要符合相关的标准即可，而“三新食品”则要提交安全性评估材料。第二，特殊设施产品的许可制。例如，《生物安全法》第23条第1款规定：“国家建立首次进境或者暂停后恢复进境的动植物、动植物产品、高风险生物因子国家准入制度。”普通的货物产品入境只需履行通关手续、缴纳关税即可，而首次入境的这些生物产品等则需经安全审查后方可批准。第三，特别标示义务。对于转基因食品的安全性历来争议较大，在销售阶段，《食品安全法》采取的措施是，“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”（第69条）。如此，消费者可自主选择。而在生产阶段，《种子法》第15条、《畜牧法》第20条、《渔业法》第17条第2款等都要求对转基因种子、转基因畜禽品种、引进转基因水产苗种等进行安全性评价。第四，临时限量值和临时检验方法制度。例如，《食品安全法》第111条规定：“对食品安全风险评估结果证明食品存在安全隐患，需要制定、修订食品安全标准的，在制定、修订食品安全标准前，国务院卫生行政部门应当及时会同国务院有关部门规定食品中有害物质的临时限量值和临时检验方法，作为生产经营和监督管理的依据。”[11]

（三）风险预防提出的挑战

风险是将来发生损害的可能性，一旦这种可能性成为现实，那就是实际损害。风险预防的目的并不是将风险降为零。因为从事实上来说，即便根据预防原则采取措施，也不可能将未来可能发生风险的根源在当前消除为零。如果将预防目的设定为消除风险，并据此采取措施，将导致整个市场的崩溃。

风险预防有其两面性。安全是一项重要的国家任务，风险预防被设想为有助于降低风险、确保安全。然而，风险预防措施也可能对既有的利益和价值构成威胁，在采取预防措施之前对此应有正确的认识。对于社会而言，风险预防措施限制个人自由，破坏自由市场。生产流通的自由是市场经济的一项本质要求，即便可能发生损害或事故，也可以由事后的损害赔偿机制予以填补。但采取预防措施之后，将限制经营自由乃至研发自由，可能导致无法开发、无法生产、无法流通。对于政府而言，风险预防原则的采用将使国家权力膨胀，破坏既有的权力运行规则。按照传统行政法的要求，行政的功能主要在于防御、消除危险，只有在确实可能发生损害时，行政才能设定许可进行预防，在发生损害时采取制裁措施，消除影响。而根据风险预防要求，尚未有危险的确证，也可以采取预防措施，行政权行使的可能性大大增加，权限行使的条件也更为宽松。“预防性规范只能提到一些目标，列举一些要点，它们都是在实务中需要优先考虑的因素。由此，这样一种行事方案只能在很小一部分上通过民主程序来确定。”“由此，预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。”[12]也正因为如此，各国对于风险预防原则采取了不同的立场。

风险预防原则在国际上争论较大，主要涉及不同的理念和贸易摩擦问题。[13]在美国，通常只能在一定条件下才能采取“预防措施”，换言之，没有明确的科学证据而采取临时的措施并不是一般原则，而只能根据个案来判断。在WTO中，它也只是作为贸易上的例外措施来对待。但在欧盟，风险预防原则被确认为一项基本原则，欧洲法院在其判例中将预防原则作为习惯法的一项原则来适用。2002年欧盟《通用食品法》（General Food Law）第7条明确规定了预防原则。该条第1款规定：“在特定情况下，根据对现有信息的评估，可以确定存在危害健康的可能性，但尚无科学证据证明其确实存在，这时，基于高水平地保护健康的必要，可以采取临时性风险管理措施，然后再根据进一步的科学信息作更为广泛的风险评估。”[14]总体而言，欧盟国家容易接受较强的风险预防原则，而美国则坚持防御危险原则，更易于接受弱意义上的风险预防措施。我国则相对接近于欧盟国家的做法。

二、风险预防的容许性

鉴于风险预防有可能限制自由和权利，而且在不确定的情形下即可采取措施，其容许性便成为首要问题。具体而言，首先是风险预防能否得到容许，有无法律根据；其次是在何种情况下能够容许。

（一）风险预防的法律根据

过去曾将风险预防问题作为立法裁量问题来对待，是将风险作为规制对象，还是由社会继续承受，首先交由立法者判断。但鉴于科技应用的危害性，应当从多元行政法律关系的角度来把握风险问题，进行利害调整，设定国家的风险预防义务并为其提供积极根据。

对于预防原则的根据，存在防御义务说、基本权利保护义务说等观点。防御义务说是将危险防御原则与风险预防原则作为一体来把握，认为国家具有保障安全、防御危险的义务。而基本权利保护义务说认为，基本权利保护义务可为预防原则提供根据，但仅此还不充分，仍然存在应保护到何种程度的问题，因为基本权利保护义务对于防止因果关系明确的危险也是充分的根据。但可以将基本权利保护义务理解为要求在法和事实上都尽可能最大限度实现的一项原理，也就意味着是最适当化的要求。在不确定或未知的状况下，也必须尽可能消除侵害基本权利的风险。要履行基本权利的保护义务，就要对其他人的行为进行规制，而其他人的行为也应给予最大限度的尊重，故而就需要在两者之间进行调整。但即便如此，必须尽可能消除发生损害的可能性，这一点并没有发生变化，因而，预防原则仍能在基本权利保护义务中找到根据。虽然从基本权利保护义务未必始终能推导出采取预防行动的要求，但要求采取合乎预防原则的行动却是宪法的要求。[15]在我国宪法上，可以第33条第3款（国家尊重和保障人权）为风险预防提供依据。虽然在制宪史上增修这一条款可能并未考虑过风险预防问题，通常国家对人权的保障也仅限于防御危险，但这并不妨碍其客观上承担为风险预防提供依据的功能。在科技风险日益现实化之后，这一条款也能产生新的要求，可以降低对危险盖然性的要求，以更有实效性地提高国家对人权的保障程度。当然，为风险预防提供支持的国家保护义务，并不能产生直接的效力，更多地是课予立法机关通过立法履行其保护的义务。

早期的风险预防是作为一种政治指导原则在保护健康和人类环境的立法中发挥作用，是一种启示性的政治原则，并不具备任何法律特征，之后才转化为真正的法律原则，即规范性法律原则，并具有了以下三种表现形式：一是以法条形式表现的原则；二是结构性原则，即以某些法律规范为基础并且使其合法化的一般性指导思想；三是一般性法律原则，可以一般化普遍化，对法律适用和法律发展都具有普遍的指导意义。[16]

风险预防原则意味着，如果不采取任何行动而任由风险发展，将会产生实际损害，但究竟要采取什么样的措施，风险预防原则并没有积极的答案。风险预防原则在精确性、规范程度上的确不高，无法像比例原则、诚信原则那些一般法原则发挥功能。比例原则、诚信原则是以能在法上采取行动（权限、权利的存在）为前提，是制约该行动的法原理，因而，就能对违反它的行为作出违法的判断。但预防原则只不过是赋予行动的方向性，没有可以采取预防行动的权限原本就不能采取预防行动，预防原则并没有制约既有权限行使的功能，也不能因为不采取预防行动就直接作出违法的判断。因而，预防原则缺乏法的拘束力。[17]但这并不意味着预防原则失去了法原则的意义。它是风险行政的一项基本原则，虽然无法从中直接导出权利义务的法效果，但这也是原则的一项特性。预防原则具有重要的体系形成功能、解释指针功能、法政策功能等，有助于使规制手段的相关讨论结构化，容易形成体系，在缩减裁量空间或判断余地时可发挥重要作用。[18]

我国的很多立法都使用了“预防”一词，但属于本文风险预防意义上的“预防”并不是很多。近些年，风险规制的相关立法多将风险预防作为原则来定位。《环境保护法》在2014年修订时首次明确了预防原则，该法第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”[19]《食品安全法》在2015年修订时也确立了预防原则，该法第3条规定：“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。”2017年《核安全法》第4条第2款规定：“核安全工作必须坚持安全第一、预防为主、责任明确、严格管理、纵深防御、独立监管、全面保障的原则。”2018年《土壤污染防治法》第3条规定：“土壤污染防治应当坚持预防为主、保护优先、分类管理、风险管控、污染担责、公众参与的原则”。2020年《生物安全法》第3条规定：“生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观，统筹发展和安全，坚持以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则。”该条明确使用了“风险预防”的概念。由此可见，我国已在风险行政法领域广泛承认预防原则，只是这一原则的内涵、要求、适用条件等尚需进一步明确。

我国的风险预防原则大致在两个层面上发挥作用：一是作为整体风险行政的理念和指导原则；二是为具体的风险预防措施提供立法根据。从理论上说，风险预防措施作为一项侵益性措施，仅仅有宪法的原则性规定和法律原则的规定是不够的，还应当根据侵害保留要求，具有具体的法律根据，亦即要在具备明确的法律要件和法律效果的法律上找到行为根据。

（二）风险预防措施的启动条件

面对何时、如何适用风险预防原则的诸多争议，2000年2月2日，欧盟委员会发布了《关于风险预防原则的通讯》（Commission from the European Communities on the Precautionary Principle, 2000，以下简称《欧委会通讯》），意在给欧洲议会、欧盟委员会以及各成员国提供一般性指针。按照《欧委会通讯》第5.1条的要求，要援用预防原则，须具备以下三方面的条件。

第一是潜在负面效果的确认。在决定采取措施之前，应当确认某现象的潜在负面效果。为获取对其效果的更为完整的理解，要实施科学的探究，对有关风险的科学数据作出判断。不待追加信息，即决定展开探究，这是与具体的风险感知紧密地结合在一起的。不过，在损害的严重程度上，《里约宣言》第15条原则要求的是“严重或不可逆转损害的威胁”，而《温斯布莱德声明》[20]要求的是“损害人类健康或环境的威胁”。故而，前者被纳入弱预防之列，而后者则被纳入强预防之中。相对容易接受的是前者。如果有威胁即可采取风险预防措施，而不论威胁大小，则容易侵犯其他重要权益。通常而言，权益越重要，即使发生损害的可能性小，采取风险预防措施的可能性也大。《欧委会通讯》提及的标准只是“选定的保护水准”（the chosen level of protection, §3, §5）或“适当的保护水准”（the appropriate level of protection, §6.3.1）。相较于“严重或不可逆转损害的威胁”，“选定的保护水准”是“规范性、政治性的，与客观的科学判断具有对照性”。“选择越高的‘保护水准’，预期的损害就越容易与其相抵触，通过这一基准的障碍就越低。在这一意义上可以说限定预防原则适用的损害对象意义相当小。”[21]

第二是科学的评估。风险预防并非纯粹的臆测或假设。没有任何科学根据，仅为假定的风险，应当排除在预防原则的适用范围之外。在考虑预防措施对环境、人类、动植物健康的保护是否有必要时，应当根据可及的数据对潜在的负面效果展开科学判断。在决定是否启动预防原则时，在可能的情况下应当考虑实施风险评估。虽然不可能在所有情况下完成综合性的风险评估，但应当努力评估有用的科学信息。

第三是科学上的不确定性。这是指运用科学方法难以证明某种原因行为与损害结果之间的因果关系。也正是在这一点上，风险预防措施突破了传统行政法的确定性要求，给私人的权利保护提出了严峻的挑战。一般来说，科学的不确定性（uncertainty）分为认识的（epistemic）不确定性和可变的（variability）不确定性。认识的不确定性是“因知识的不完备而引起的不确定性，可通过更多的研究和实验来减少”；可变的不确定性是“由于固有的可变性而产生的不确定性，特别适用于人类和自然系统，涉及社会、经济和技术发展”。[22]可变的不确定性是内在于事物本身的，无论人类如何努力，也无法认识、预测和控制。这两种情形都是风险预防所要面对的情形。不确定性不等于一无所知，“谁也无法预见、设想的事情，原本就欠缺事前注意的条件，因而，也不能以预防原则加以应对”。[23]在风险分析中，不确定性是附随于风险评估而产生的。“科学上的不确定性通常源自科学方法的五个特质，即选出的变数、实施的测定方法、抽选的样本、使用的模型、采用的因果关系。”科学上的不确定性产生于对既有数据或若干相关数据的欠缺展开讨论，不确定性可能与分析的定量或定性因素相关联。风险管理者根据判断者提供的科学见解采取措施时，应当充分理解这些不确定因素。“对于因果关系等在科学上的不确定性将来也未必能解明，有时解明也要长期的时间。这时，预防原则上的措施就有可能半恒久化，实际上发挥着与强预防原则相同的效果。”[24]

按照科学的要求，国家应当依据科学根据作出风险预防措施，如果没有明确的科学根据原则上就不应该采取风险预防措施。但是，“在基础性资料极为不足的情况下，风险评估是有困难的”。[25]在发生诸如疯牛病、禽流感等新型疾病时，在早期阶段并没有充分而明确的科学根据，但多数国家还是不会等待科学根据明朗之后才采取措施的。增加消费者的不安和不信也是有危险的。原则上应该承认可以采取预防措施，然后再尽可能地进行风险评估，继续收集信息，再对原来采取的预防措施进行重新评估，并及时作出调整。这是基于消费者生命健康的重要性而应该采取的积极措施。有学者甚至认为，为了确保食品的安全，防止事故的发生，只要对其安全性有怀疑，即应予以规制。[26]但是，这里的怀疑是需要一定的合理性根据的。

“风险预防原则提倡的对科学证据依赖程度的弱化并不是人为的结果，而是由风险的不确定性与科学技术的有限性所决定的，决策者只能顺应这一客观事实，尽可能将风险降到最低限度。”[27]风险的不确定性并不意味着采取风险预防措施的决定可以沦为政治决定。“对于得出某些结论，科学家还没有达成一致，至少还没有形成明确和稳定的大多数。因此，决策者必须对特定情况进行研究，根据最可靠的证据和最可信的科学方法作出决策。”“决策者必须根据一般环境知识和环境保护提出的问题采取措施。所有的环境事务决策都必须得到公众的支持。科学家的作用不仅包括就具体问题向决策者提供信息，而且包括对公众和那些作出正式决定的人进行一般环境教育。”[28]这也要求行政机关在采取风险预防措施时不仅要遵循科学原则的要求，还要保持公开性、透明性和参与性。

三、风险预防措施的合法性

风险预防毕竟是一项法的原则，只是提示了未来行动的方向和部分考虑因素。行政机关根据风险预防原则采取措施在保护水准、预防措施的选取上有较大的裁量空间，其合法性也很可能成为问题。根据预防原则采取措施，《欧委会通讯》要求满足以下原则：合乎比例（proportionate）；非歧视（non-discrimination）；一贯性（consistency）；成本效益分析（examining costs and benefits）；重估（review）。[29]其中，非歧视原则意味着只要没有客观的根据，就不应对相同的状况作区别对待，对不同的状况作相同处理；一贯性原则意味着采取的措施应与在所有科学数据可用的相同状况下已采取的措施在性质和范围上保持一致。这种要求在我国的实定法之下也是成立的。笔者下面对其他几项原则略作展开。

（一）比例原则：风险预防措施的权衡

对于基本权利、法治国家而言，在意识到预防原则的问题后，最根本的追问在于：在何种情况下，防止将来发生实际损害的目的能成为将投入权力性手段正当化的条件？国家的权力性手段限制个人的基本权利时，要有法律上的根据，要有超出基本权利所保障利益的实质性正当化理由。比例原则在预测问题上的定位是这种实质正当化理由的具体化。[30]也就是说，应当对风险预防措施进行合比例性审查。首先是适合性审查，即容许的手段有助于规制目的的实现；其次是必要性审查，即容许的手段在实现规制目的上属于必要最小限度者，对受规制者只构成最小侵害；最后是均衡性审查，即容许的手段所促进的规制目的具有优于所限制的基本权利的价值。不过，比例原则与预防原则并不只是限制与对抗的关系，也有补充与协作的关系。“在根据预防原则要求必须限制权利自由的行使时，放宽比例原则限制的严格程度也是充分可能的。这就意味着对于国家和政府的介入行为合比例性要求，预防原则在放宽其比例性要求的方向上发挥作用。在适用比例原则之际，例如在适合性原则的适用上就不严格追问目的与手段有无合理的关联性，在适用必要性原则时不严格追问替代手段是否为必要最小限度。”[31]

《欧委会通讯》同时使用了合比例性（proportionate）和成本效益分析（examining costs and benefits）这两个概念。[32]其中，合比例性或均衡性原则意味着要求风险预防措施与选择的保护水平相适应。风险鲜有被削减为零（亦即零风险），但不完整的风险评估可以在很大程度上缩减风险管理者的选项范围。以全面禁止应对潜在风险并不具有均衡性，但在一定情形下，它是潜在风险惟一可能的应对方式。而成本效益分析则要求比较采取行动与不采取行动的总成本，包括短期成本和长期成本。这不仅仅是经济上的成本收益分析，其范围更广，包括非经济性因素，诸如可能选项的效率及社会的可接受性等。如果在科学上原本就是不确定的，就不能作出正确的衡量。所以，《欧委会通讯》也只是要求“检查”。

对于这两个概念之间的关系，一般认为，比例原则在大陆法系得到广泛承认，而成本效益分析则在英美有较多的应用。在欧洲一体化的过程中，成本效益分析与比例原则有一定的融合。在比例原则的框架下可以采取成本效益分析，使比例原则的衡量更为精细化。在《欧委会通讯》中，成本效益分析可以理解为比例原则在风险管理中的特定表现形态。但是，面对科学上的不确定性，严格适用比例原则、采取成本效益分析都是不可能的。当然，这也并不意味着采取风险预防措施无需考虑比例原则的要求。

正是因为风险区别于危险，通常适用于危险防御中的比例原则并不能直接适用于风险预防措施的评价。比例原则在德国的风险预防中存在两种变体。一种是小型比例原则，亦即将比例原则限定于个别事例，仅以风险设施影响领域中具体的污染状况为审查对象，也就是对各个个别设施现在的污染状况、通过预防措施减少污染负荷的程度、实施措施的经济费用以及其他选址上的利益和不利等进行衡量。另一种是大型比例原则，不以各个设施的污染状况、回避排放的费用为问题，而是将各个设施类型、各地域，进而是整个联邦的排放量、减少排放的整个费用，以及不采取预防措施时预想侵害的整体规模等作为考虑因素。预防措施通常是根据法律的具体化规定来实施。对于这种具体化规定，德国联邦行政法院和学说的通说均认为，因事前预防时存在不确定性，应以大型比例原则为原则、以小型比例原则为例外进行审查。之所以将根据具体化规定作出的事前预防作为对象，与其说是因为个别设施导致具体的损害，不如说是因为不能确定归责于各个设施，多个设施共同引起的风险，一定设施带有倾向性风险的潜在性。对于多个设施在整体上导致的风险，即使对个别设施科以个别措施，正是因为其整体性，就不可能查明各个措施有多大的降低风险的效果。所以，除了非典型的状况外，通常无法进行小型比例原则的审查。一般以对各相关设施类型的所有设施平等地课予要求为前提，如果风险的整体降低与平均企业的整体费用成比例，就认为基于此对个别设施的要求也是合比例的。[33]

合比例性分析原本就是一件较为复杂的工作，面对不确定的风险，将更加难以精确操作。风险预防措施的合比例性分析可能是风险与风险的比较分析（与其他具有相同效果的产品或物质进行比较）、风险与收益的比较分析、限定风险的成本与收益的比较分析。国家需要在风险的成本、潜在的收益、引发新风险的可能及其损失大小、经营自由、风险设施的其他替代方案等诸多因素之间作出适当的比较与衡量。也正因为如此，国家在比较衡量上有较大的判断余地，司法机关也很难展开高强度的合比例性审查，更多地是判断过程性审查。

从法学的角度而言，根据比例原则的要求，行政介入的强度应与风险的不确定性程度相适应，在风险的比较衡量上，大致可以分为以下几种情形，其间也有一定的梯度：第一，能将削减第一次性风险的处置予以正当化的情形是，什么也不做时，事后再努力削减风险，就会高度盖然性地失败，因而，可能产生不可逆转的结果。例如，对人身健康产生持续的损害。这时的适当措施是对产品作出高权性警告、设定容许摄取量或界限值、在获得风险的进一步知识之前暂时禁止等。第二，不能充分预见有问题的技术或物质的事后影响，因而不能充分有把握地确定不可逆转的结果，这时因介入程度强的控制而产生第二次性风险，即因控制失误而产生成本的问题。如此，在风险管理中，就变成以风险观察、研究措施来应对。可以考虑的措施还有，强化与相关人的协议，课予风险附随研究义务、标识义务，以及作出关于风险认知并不充分的高权警告。第三，只有在风险状况广泛解明时，才能考虑禁止制造和销售，课予回收义务等不可逆的终局性措施。[34]

（二）正当程序原则：风险预防的学习过程

风险预防措施虽然旨在保障重要法益、确保安全，却是以限制自由、侵害权利为代价的，故而，应当遵循正当程序要求。同时，风险预防措施是决策于未知之时，应当将风险预防措施作为整个学习过程中的一环，藉由程序的展开收集更多的信息，提升预防措施的有效性，并及时调整措施。

1.说明理由和公众参与

应当承认的是，风险预防措施在实体上是不容易受到控制的，故而，正当程序的要求显得尤为重要。决策者可能基于自己的某种偏见利用已有的信息优势轻易就采取风险预防措施，而要想作出反驳就需要更多的信息作支撑。为了缩小双方的信息鸿沟，应当要求行政机关在采取风险预防措施时说明理由，就措施的法律依据、科学依据和可能效果作出说明。如果行政机关要排斥风险评估的结果，那更是有义务就自己的立场附具特别理由。欧洲初审法院曾指出：“说明的理由必须具有至少与有关意见相称的科学水平。在这种情况下，该机构可以采用同一专家委员会的补充意见或其他证据作为其依据，其证明价值至少与有关意见的证明价值相当。”[35]另外，因为风险规制本身就是可变的，如果存在少数意见，也应当记录在案，以便为将来可能的研究或变革提供一定的线索。

在采取风险预防措施的过程中，应当尽可能确保所有阶段的透明性，让可能的利害关系人得到参与的机会。这样才能有助于把握公众对风险的容许度，并就选择的保护水平、实施措施的社会成本等获取利害关系人的理解。如此，“通过要求决定作出必须遵循一定的约束程序，而不是指向特定的实质决定，该原则能使人们以更少偏见的方式产出信息并对信息作出评价”。[36]

2.事后的评估与调整

根据预防原则采取的预防措施一般是一种临时措施，而不能无限期地实施下去。这也是比例原则的一项要求。行政机关应当根据科学的发展变化，周期性地对预防措施展开评估，看其是否仍然有存在的必要，必要时修正或者废止预防措施。例如，为了防止进口食品受到病毒感染，临时禁止进口，但又不能永远禁止，而应根据情况的变化作出新的风险评估，适时改变当初的临时禁止措施，否则将损害贸易自由原则和进口商的利益。国家对其所作出的预防措施负有检视的义务。只要科学信息不充分、不确定，而风险仍被认为太高而让社会无法承受，该措施仍需维持。

四、风险预防措施合法性的举证责任

行政机关根据风险预防原则采取预防措施，措施的合法性也时常会引起争议。在诉讼中，如何证明风险预防措施的合法性、举证责任如何分配，成为一个现实而棘手的问题。

（一）《欧委会通讯》中的举证责任倒置

在风险规制中，是由风险规制的一方，还是由制造出风险的一方来证明是否应当容许进行有风险的活动，就是举证责任的分配问题。按照正常的理解，因规制机关认为某活动带有风险而采取预防措施，限制了风险设施的运营自由等，故而，应由规制机关来证明风险的存在，证明采取风险预防措施的必要性。弱预防原则倾向于由规制机关来承担，而强预防原则倾向于由风险制造者来承担举证责任，后者就被理解为举证责任的倒置。

《欧委会通讯》在第6.4项中专门规定了举证责任问题。它区分了两种情形。一种是许可制的情形。欧盟规则和许多第三国规则常常要求，药品、杀虫剂、食品添加剂等产品在获得批准之后再投放市场（肯定列表制）。这是通过由产品供应者提出科学证据来适用预防原则。这种举证责任的转换特别适用于事前就被认为是危险的，或者一定量摄取后就产生潜在危害的物质。这时，立法者为了预防，在证明安全之前就视为有害，将举证责任课予产品供给者一方。因此，要由企业界承担风险评估的科学工作，而非政府一方。只要未能判断出人类健康的风险具有充分确定性，除了用于试验目的外，立法者就在法上不赋予使用该物质的许可。另一种是没有事前批准程序的情形。这时，产品供应者则要向利用者、私人、消费者团体、市民或公共机构证明产品或其制造过程造成的危险性质或风险水平。在预防原则下采取的行动中必须在一定情形下包含一个转换举证责任的条款，将举证责任课予生产者、制造者或进口商。但这种义务并不能作为一般原则在体系上予以考虑，而应该在一案一议的基础上考察其可能性。

但即便如此，在司法实践中，欧洲的法院对于依据预防原则承认举证责任的倒置表现出厌恶之感。例如，欧洲初审法院在磷脂质（Artegodan）案中明确予以拒绝：“在有科学上不确定性的情形时，医药产品效能或安全性有合理怀疑，可以将预防措施正当化，但这与举证责任的倒置不可等同视之。”欧洲人权法院也是予以拒绝，国际海洋法法院和海牙国际法庭也同样如此。在乌拉圭河纸浆厂案中，海牙国际法庭认为，预防径路即使在法规的解释和适用上是适当的，它也不允许转换举证责任。[37]由此也可以看到，如何理解举证责任倒置的做法已成为一个现实的争议。

（二）不确定风险的调查和说明责任

举证责任的分配在风险领域可谓是一把双刃剑。在制造缺乏累积经验、确定知识的技术和产品时，制造者需要通过使用技术积累经验、创造知识，进而减少风险。这时要求制造者证明自身技术的安全性是困难的，由此也会限制技术的使用，抑制企业的技术开发、风险调查。但反过来，如果不要求新产品新技术的发明创造者证明自身技术的安全性，其他主体也难以证明。故而，举证责任的分配在这里关系到证明的可能性、产品的安全性、研发的自由等多种因素。

有学者认为，如果谁想要发展或者引入一种新技术，他就能够基于其知识的领先性对该技术的危险性进行更好的评估。由此带来的是责任法上的义务状态，即风险制造者有义务对后果进行必要的研究，从而将那些有威胁的责任风险更少地看作事后出现的损害或者完全排除该责任风险。[38]但是，“理论上，证明某项活动是安全的必须对未来全部可能发生的情况作出预测，并在此基础上进行推理，这已经超出了人类的认知能力，任何人都不可能就一项活动对未来的全部影响作出确定的判断”。而且，“举证责任的转移，导致行政机关的活动可以不建立在充分的事实基础上，法律也就无法对其形成有效的制约”。[39]也有学者认为，所谓举证责任倒置，可以理解为提供证据责任。[40]但通常而言，承担提供证据责任者就是承担举证责任者。而且，若实行职权主义，就不承认提供证据责任。

针对风险规制的特殊性，有学者甚至从根本上质疑证明责任转移能否成立。“证明责任通常是用来认定历史性的事实，但是，在风险预防原则适用的场合，相关‘事实’是对未来事件以及对规制决策执行情况的预判。在此情境中，法律上的证明责任是否有用，不是很清楚。因为，从哲学的角度看，证明存在威胁的提证责任和证明行动安全的说服责任的履行都是不可能的。”因此，“证明责任的转移在很大程度上是虚构的”。[41]

日本学者山本隆司认为，应当设想的制度是，灵活运用企业的风险调查和说明责任，行政机关的风险调查、判断、说明的责任与权限，在规制程序中尽可能创造风险评估的必要知识、收集信息。国家将技术使用或产品流通设定为许可的对象，就应当就技术或产品的风险作一般性调查、判断并向社会说明；而企业只在反驳它所需的限度内进行风险调查，说明结果，申请许可。这种模式并不是客观性举证责任，而是责任的分担。从逻辑上说，行政机关对于有无超出限度的风险在完成调查后仍真伪不明时，要根据客观性举证责任来判断。但是，有无风险原本在构造上就是真伪不明的，尽管如此，还反过来让行政机关根据实体法和一定程序创造性地作出判断，用客观性举证责任来判断和表达它是否适当，这是有疑问的。严格而言，《欧委会通讯》中的说法也可以解释为强化风险相关企业的提供信息责任，或者反证、说明责任。[42]

按正常的法理而言，行政机关既然有权设定许可或要求提交安全性评价报告，就有责任说明为何作出这样的设定，提出这样的要求。正是基于这样的实体法规范，行政机关提出了积极的主张，就应当承担客观性举证责任。但问题在于，正是因为其中存在科学上的不确定性，才有了预防原则的适用。让行政机关去证明安全标准的成立，这本身就是自相矛盾的。而且，企业等基于利益的驱动有动力去研发新技术新产品，让行政机关承担客观性举证责任，就意味着行政机关也要跟进相同的研发，若行政机关在无法证伪时即承担败诉后果，这也是不切实际的。故而，在风险预防措施上无法适用客观性举证责任原理。当然，这并不等于说行政机关在诉讼中不承担任何证明责任。从行政的事前程序来看，存在两个阶段，其一是国家设定风险预防措施，其二是行政机关依法采取风险预防措施。公权力机关通过设定许可等方式限制企业自由，应当就此限制的正当性承担说明责任。行政机关要在具体情形下根据相关法律制度决定采取风险预防措施，就应当首先调查取证，开展风险评估，就采取措施的必要性展开论证。进入诉讼后，行政机关应当举出风险评估的证据、相关的利害关系事实等，证明自己的措施符合风险预防措施的适用条件和合法要件。另一方面，企业虽然具有研发、生产、经营自由，但其自由也存在一定的界限，应当通过风险调查等方法努力避免风险和危害的发生。在引发诉讼时，由于企业掌握相关信息，距离证据更近，由其承担案件解明义务，是合适的。[43]“风险制造者的任务是对已经建立起来的假设或者关于特定因果关系的推测予以反驳，并且动摇从中推导出来的关切之动因。”[44]也就是说，行政机关和企业需要发挥各自的专长，履行各自的职责，共同完成案件的证明工作，帮助法院解明案情，适时作出裁判。

五、结语：风险预防的限度

在风险规制中，风险预防不仅是一项重要的理念，也是我国法律明确规定的法律原则，适用于科学上不确定的风险领域。国家对基本权利负有保护义务，为了更好地保护基本权利，国家可以根据预防原则设计风险预防的机制，并根据法律的规定在特定情形下可采取一定的风险预防措施。实施风险预防原则并不意味着可以无限预防，无限预防看上去是无限安全，但不仅是做不到的，也将全面扼杀自由。风险预防原则应当是有限度的。存在有害影响的风险，具有科学上的不确定性，才会适用风险预防原则。因为风险的不确定性，采取何种措施预防风险，预防到何种程度，也就具有较大的不确定性。为了防止因措施不当而侵害经营自由、科研自由或引起贸易纠纷，国家在采取风险预防措施时应当遵循一定的要件和程序，力争在风险、安全与自由之间做到适当的平衡。在采取风险预防措施之前，国家应当实施科学的风险评估，再根据评估结果，遵照比例原则、平等对待原则等的要求采取适当措施，采取措施时应当说明理由，保障公众参与的机会，收集风险相关的更多信息和知识，并根据情况的变化开展事后评估，根据评估的结果对风险预防措施作出相应的调整。因此，风险预防不应以最大限度为目标，而应以最为妥当为目标。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性，故而难以适用通常的举证责任分配原则，而应当从行政机关和企业的各自责任范围论证自身行为的合法性或反驳对方行为的合法性。如此，也可以从程序上适当控制行政机关采取的风险预防措施，督促企业在事前履行好自身的责任。

注释:

[1]德国法的事前考虑原则包括危险防御（Gefahrensabwehr）、风险事前考虑（Risikovorsorge）、将来考虑（Zukunftsvorsorge）三个方面。大塚直『環境法』（有斐閣、2010年、第3版）52頁参照。德国法的事前考虑与欧盟、国际条约中的预防原则主要有三点不同：（1）是否限于科学上不确定的情形，德国的事前考虑中是将科学上不确定的情形与统计上盖然性低的情形放在一起讨论；（2）适用对象上是否包含事前考虑资源问题，德国很多见解是认为包括的；（3）是否将适用最佳技术一并讨论，德国一并讨论的较多。大塚直「未然防止原則，予防原則·予防的アプローチ（1）」法学教室284号（2004年）71頁参照。

[2]See Gary E. Marchant, Arbitrary and Capricious: The Precautionary Principle in the European Union Courts 5-6(the AEI Press 2004).但也有学者批评认为，预防原则起源于德国的说法就是一个神话。See Jacqueline Peel, Precaution—A Matter of Principle, Approach or Process?5 Melbourne Journal of International Law 483, 483 n.1(2004).早在1969年，瑞典《环境保护法》就已强调预防原则，规制机关不必证明将发生确定的影响，仅仅是风险（如果不是过小的话）就能采取保护措施或禁止某项活动。See Staffan Westerlund, Legal Antipollution Standards in Sweden, 25 Scandinavian Studies in Law 223, 231(1981).不过，重要的不是谁是第一个明确风险预防的国家，而是哪个国家在风险预防原则的传播上发挥了基础性作用。

[3]《关于环境与发展的里约热内卢宣言》，载《中国人口·资源与环境》1992年第4期，第77页。1992年6月，在巴西里约热内卢召开联合国环境与发展大会，会议通过了《里约热内卢环境与发展宣言》，简称《里约宣言》。李鹏总理代表中国政府在宣言上签字。在该次会议上通过的《生物多样性公约》在序言中同样确认了这一原则（“生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理由，而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施”）。1992年6月11日，李鹏总理代表中国政府签署该公约，同年11月7日全国人大常委会予以批准。也就是说，风险预防原则对中国也是有效的。

[4]岩田伸人「予防原則の概念と国際的議論」梶井功編『食品安全基本法への視座と論点』（農林統計協会、2003年）108頁参照。

[5]本表参考了林木正義「予防原則の概念と実践的意義に関する研究-起源，適用，要素を踏まえて-（2）」經濟論叢178巻5-6号（2006年）60頁，有改动。

[6]松村弓彦『環境法の基礎』（成文堂、2010年）99-101頁参照。

[7]参见陈海嵩：《风险预防原则理论与实践反思》，载《北方法学》2010年第3期，第15—17页。Precautionary Measures通常被译作“风险预防措施”，而Precautionary Approach有的译作“风险预防方法”（如陈海嵩），两者似难以区分。将Precautionary Approach译作“预防径路”或许更好（日本官方译作“予防的な取組方法”或“予防的方策”，学界则音译为“予防的アプローチ”）。因“预防原则概念很难说有相当确定的要件效果”，所以，它与预防径路是相近的。大塚直「未然防止原則，予防原則·予防的アプローチ（1）」法学教室284号（2004年）73頁参照。本文对预防原则与预防径路不作区分。

[8]See Julian Morris, Defining the Precautionary Principle, in Rethinking Risk and the Precautionary Principle 1, 1(Julian Morris ed., Butterworth-Heinemann 2000).另可参见[美]桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，北京大学出版社2011年版，第15—17页。

[9]参见陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第62—63页。相关论证，可参见该文第65页以下。

[10]这与美国法上使用的风险预防措施存在语境上的差异。美国法上通常不承认一般性的风险预防原则，而只是在特定情形下可以采取风险预防措施。

[11]例如，2008年三聚氰胺事件之后，原卫生部等五部门发布了《关于乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值规定的公告》（2008年第25号），这就是典型的一例。

[12][德]迪特儿·格林：《宪法视野下的预防问题》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第114页。

[13]详细案例情况，可参见龚向前：《WTO框架下风险规制的合法性裁量》，载《法学家》2010年第4期，第166页以下。

[14]General Food Law, Regulation (EC) No.178/2002, Art.7.相关介绍可参见国家质量监督检验检疫总局编译：《欧盟食品安全法规概述》，中国计量出版社2007年版，第7—9页。

[15]桑原勇進『環境法の基礎理論——国家の環境保全義務』（有斐閣、2013年）126-127頁参照。

[16][德]乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，陈思宇译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第263页以下。

[17]桑原勇進『環境法の基礎理論——国家の環境保全義務』（有斐閣、2013年）270頁参照。

[18]Hans-Joachim Koch（岡田正則監訳）『ドイツ環境法』（成文堂、2011年）98頁参照。

[19]有学者认为，应将“预防为主、综合治理”理解为一项统一的原则，即预防原则。参见竺效：《论中国环境法基本原则的立法发展与再发展》，载《华东政法大学学报》2014年第3期，第13页。也有学者认为，其对应的应当是国际环境法上的损害预防原则（preventive principle），而非风险预防原则。参见金自宁：《风险中的行政法》，法律出版社2014年版，第61页。

[20]1998年1月23日，为了深化预防原则的内容，使其成为可实践的原则，法律、科学、医学、农业、艺术、劳动等领域的专家32人在美国威斯康星州温斯布莱德召开会议，1月25日发布《预防原则温斯布莱德声明》（Wingspread Conference on the Precautionary Principle, 1998）。

[21]藤岡典夫「予防原則の適用のための『損害のおそれ』要件- EUの『保護の水準』アプローチの含意-」早稲田法学会誌62巻2号（2012年）202-203頁。

[22]W. E. Walker et al., Defining Uncertainty: A Conceptual Basis for Uncertainty Management in Model-Based Decision Support, 4 Integrated Assessment 5, 13(2003).

[23]桑原勇進「基本権保護義務·予防原則·原子炉の安全」環境法研究第3号（2015年）32頁。

[24]畠山武道『環境リスクと予防原則Ⅱ予防原則論争』（信山社、2019年）153頁。

[25]藤原邦達「食品に求められる安全要件とは」梶井功編『食品安全基本法への視座と論点』（農林統計協会、2003年）149頁参照。

[26]李斗領「リスク（安全）行政における政策管理手法についての一考察」早稲田法学79巻4号（2004年）223頁参照。

[27]高秦伟：《论欧盟行政法上的风险预防原则》，载《比较法研究》2010年第3期，第61页。

[28][法]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000年版，第95页。

[29]See Commission from the European Communities on the Precautionary Principle, COM (2000)1 final, §6.3.

[30]西原博史「リスク社会·予防原則·比例原則」ジュリスト1356号（2008年）76-77頁参照。

[31]松本和彦「公法解釈における諸原理·原則の対抗：憲法学から見た比例原則·予防原則·平等原則」公法研究81号（2019年）72頁。

[32]See Commission from the European Communities on the Precautionary Principle, COM （2000）1 final, §6.3.

[33]戸部真澄『不確実性の法的制御——ドイツ環境行政法からの示唆』（信山社、2009年）55-57頁参照。

[34]Arno Scherzberg（下山憲治訳）「ドイツ·ヨーロッパのリスク法における基本原則としての事前配慮—新規食品の規制を題材にして—」法政論集261号（2015年）330-331頁参照。

[35]T. P. I. C. E., 11 September 2002, Pfizer Animal Health v. Council, Cases T-13/99, 199.

[36]David A. Dana: 《风险预防原则的行为经济学辩护》，载金自宁编译：《风险规制与行政法》，法律出版社2012年版，第81页。

[37]Eve Truilhe-Marengo（中原大郎訳）「法における科学的不確実性の扱いに関する多角的検討―EU法における不確実なリスクの扱い」吉田克己=Mathilde Hautereau-Boutonnet編『環境リスクへの法的対応――日仏の視線の交錯』（成文堂、2017年）25頁参照。其中的磷脂质案可参见T. P. I. C. E., 26 November 2002, Artegodan and Others v. Commission, Cases T-74/00, T-76/00, T-83/00 to T-85/00, T-132/00, T-137/00 and T-141/00, at 191.

[38]参见[德]克里斯蒂安·卡莉丝：《行政法中的预防措施原则以及举证责任分配》，李忠夏译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第245页。

[39]赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则》，载《行政法论丛》（第12卷），法律出版社2009年版，第201页。

[40]大塚直「環境法における予防原則」城山英明=西川洋一編『科学技術の発展と法』（東京大学出版会、2007年）100頁。

[41][英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年版，第60页。

[42]山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『環境と生命』（東京大学出版会、2005年）46-48頁参照。

[43]事案解明义务的正当性根据在于，“在因高度技术化社会的内在危险而产生的诉讼中，有必要纠正事案解明资料和事案解明能力结构性偏差，保障当事人之间的公平，保障与相对方站在对等、平等程序的地位上获得裁判的权利”。竹下守夫「伊方原発訴訟最高裁判決と事案解明義務」木川統一郎博士古稀祝賀『民事裁判の充実と促進（中巻）』（判例タイムズ社、1994年）23頁。亦可参见王贵松：《安全性行政判断的司法审查——基于日本伊方核电行政诉讼的考察》，载《比较法研究》2019年第2期，第139页。

[44][德]克里斯蒂安·卡莉丝：《行政法中的预防措施原则以及举证责任分配》，李忠夏译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第245页。

作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

文章来源：《比较法研究》2021年第1期。