摘要：风险行政因涉及事项多、范围广、跨度大、时间长而更需要民主性的支持。因风险行政存在大量的价值判断，公众参与大有必要，公众参与可以提供更多信息、一般支持和社会监督等价值，但需要在参与程序和参与效果上更多制度的支持。专家参与既有个体的参与，也有团体的参与，成问题的参与方式常是组成专家委员会的合议制组织，专家委员会的性质、咨询的目的、审议程序等都可能对其答复意见的效力产生影响。公众参与和专家参与在风险行政中均应存在，需形成适当组合，发挥出应有的合成效果。

关键词：公众参与 专家参与 合议制组织 风险行政法

作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

科学、民主、依法，是行政机关作出决定的基本要求。《国务院组织法》（2024年修订）第16条规定，“国务院坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全行政决策制度体系，规范重大行政决策程序，加强行政决策执行和评估，提高决策质量和效率”。《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》（2022年修正）第67条规定，“地方各级人民政府应当坚持科学决策、民主决策、依法决策，提高决策的质量”。《重大行政决策程序暂行条例》（国务院令第713号，2019年，以下简称为《决策条例》）在决策草案的形成上规定了公众参与、专家论证和风险评估等多个程序，着力提高决策的科学性和合理性。在风险行政中，科学、民主、依法也应成为决策的基本要求，而且并不因涉及科学技术问题，科学性要求就能压倒民主和依法的要求。谁能参与、能参与什么、如何参与、参与的效果何在，是法学层面考察风险行政参与的重点所在。当然，其前提问题在于，为什么关于科学技术问题的风险行政还需要参与，尤其是公众参与？各自在何种范围内发挥作用方为妥当？这也可以被认为是参与合法性的另一个面向。

一、风险行政的参与意义

社会参与在方式上多种多样，在程度上有深有浅，在效果上有强有弱。[1]但对于风险行政而言，无论是哪种样态，外部的参与都是必不可少的。

（一）参与和风险行政的正当性

合法性或正当性（legitimacy）有很多的类型和用法。耶鲁大学的埃斯蒂教授曾总结出六种类型：（1）民主正当性，源自民主选举，以其作为合法行使权力的必要条件；（2）基于结果的正当性，源自依据客观专业知识进行决策，并且结果可以被确定为良好；（3）基于秩序的正当性，源自规则清晰、稳定和公开可用；（4）系统正当性，源自治理结构的合理性，不同机构之间形成制衡机制；（5）审议制（deliberative）正当性，源自决策过程中包含着公共对话；（6）程序正当性，源自决策过程的开放和透明以及对所作选择的解释。它们都为接受政治权力、包括超国家决策，提供了理论基础。在某些情况下，它们能相互促进；有时它们也处于紧张关系之中。[2]在风险社会中，国家已无法通过某一机制获得终极的权威，需要从多重角度提升风险行政的正当性和合法性。

毋庸置疑民主是具有普遍共识的价值。在政治上，通常的民主正当性是由选举制度来保证的，在我国，人大制度是其核心枢纽。这种民主正当性是由当时、当地的选民通过选票表示同意来保障的。风险行政因涉及事项多、范围广、跨度大、时间长，更需要民主性的支持。但对于风险决策而言，其影响可能超出当下而扩及下一世代，超出当地而延及各地乃至全球。故而，用选举制度来保证风险决策的民主正当性是有其局限性的。而且传统意义上的民主本质上是人类中心主义的体制，不可能消除产业优先的倾向，难以顾及生态环境的周全保护。将生态、环境保护等超越个体甚至人类的价值纳入民主制度，就必须考虑他人的机制，重视政治对话，形塑新型民主。

在理论上，“同意”作为传统民主正当性的来源，仍有其可用武之地。“所有那些受到某种风险潜在影响的人，都应有机会参与到或有适当代表处在造成这种风险的决策之中。贯穿这一构想始终的是如下的道德论点，即个人和共同体不应该被置于可规避风险的境况之中，除非预先得到他们充分掌握信息基础上的自愿同意。”[3]

风险的潜在受害者有时在划定的范围上是近似的，有时很难划定范围。损害发生的因果链条是未知或不确定的，损害发生之前要经过复杂的过程，需要很长的时间（转基因技术的使用就是典型的例子）。因而，如果在行政程序参与权或起诉权上严格要求个别性权利侵害，就不能充分适当地保护合法权益免于风险。因而，与风险设施深度介入风险决定相比，风险的潜在受害者在表达合法权益的机会上就有显著的不均。因此，认可利益代表、广义的利害关系人，乃至公众的参与机会，是补偿个别性权利保护制度非实效性的要求。[4]风险行政允许多种主体以多种方式参与，发表意见，表达诉求，较通常的行政更为必要、更为迫切。

（二）参与的依据、方式与效果

在国际法层面上，参与原则颇受重视。1992年，联合国《里约环境与发展宣言》第十原则规定：“环境问题的最佳解决方式，需要所有相关公民在相应层面共同参与。在国家层面，每个人都应能以适当方式获取公共机构掌握的环境相关信息，包括其所在社区内有害物质与有害活动的信息，并应有机会参与决策过程。各国应通过广泛公开信息，方便并鼓励公众认识和参与。同时，应提供利用司法和行政程序的有效途径，包括获得补偿与救济。”信息获取权、决策参与权、司法救济权构成了参与原则的三大支柱。1998年，联合国欧洲经济委员会通过了《关于在环境事务中获取信息、公众参与决策和获得司法救济的公约》（又被称作奥尔胡斯公约），[5]直接以三大支柱命名公约，推动其在各国的实现。2014年，第一届联合国环境大会通过了《关于贯彻执行里约环境与发展宣言第十原则的决议》（Implementation of Principle 10 of the Rio Declaration on Environment and Development）进一步推进参与原则的实现。2015年，联合国通过的《2030年可持续发展议程》提出了17项可持续发展目标（Sustainable Development Goals，SDGs），也和参与原则密切相关，特别是第16项目标，在国家和国际层面促进法治，并确保所有人都能平等获得司法救济（16.3），确保在各个层面上作出具有响应性、包容性、参与性和代表性的决策（16.7），确保公众获取信息的途径，并依据国家立法和国际协议保护基本自由（16.10），它将参与原则的三大支柱从环境法领域拓展至一般化要求。不过，在国内法上，参与是作为事前程序来说的，而且信息获取权或知情权往往是作为另一种权利来处理的，也就是说，信息获取权是参与权的前提保障，司法救济权是参与权的事后保障，我们通常是在狭义上来谈参与原则，也就是在决策参与权的层面上来谈论参与问题。

按照参与根据的不同，日本学者人见刚将居民的参与权分为正当程序性参与权、基本权利性参与权和民主主义性参与权。首先，在行政―相对人―利害关系人的三方行政关系中，行政决定与第三人之间有利害关系，为了使行政程序正当化，将参与扩大至第三人。受到不利的第三人享有正当程序性参与权。其次，即使立法没有就行政活动设计参与程序，但居民享有实体法上的基本权利，为了使基本权利得到实效性的保护，也有必要使行政活动以公正的程序实施。这里的第三人所享有的就是基本权利性参与权，它比正当程序性参与权的射程更远（例如环境权）。再次，居民与行政活动完全没有利害关系，或者虽然有利害关系但不值得在程序法上予以保护，前两种权利防御型参与就得不到认可，但还可以国民主权或民主主义、居民自治为根据要求参与行政活动，这就是民主主义性参与权。[6]三种参与根据之间并非相互排斥的关系，不同的人在不同场合下可以援引各种根据参与，并寻求适当的参与保障。

程序上的参与未必和实体上的权利相关，参与权的背后如果没有实体性权利，民主主义性参与权就是如此，通常就不能有独立的救济机会。1979年12月20日，米尔海姆-克利希裁定（Mülheim-K?rlich-Beschluss）是德国联邦宪法法院的一个重要的“标志性裁判”。在该裁定中，联邦宪法法院认为：“原则上，只有实体法规定才具有保护第三人的功能。只有当基础法规范的目的是保障听证权或参与权时，行政程序规定才具有保护第三人的功能。行政程序规定中的通知第三人和第三人参与明显是为了程序有序推进，目的是使许可机关考虑到与决定相关的所有情形。”“基本权利保护也可以受到程序设计的深远影响，基本权利不仅影响全部实体法，而且只要程序法对有效的基本权利保护是重要的，那么基本权利也影响程序法。”“这并不意味着，在核能法的大众程序（Massenverfahren）中，所有的程序瑕疵都必须视为基本权利侵害。但当许可机关无视国家为履行保护《基本法》第2条第2款法益的职责而制定的程序规定时，就可以认为是基本权利侵害。”[7]但无论是旨在保护自身合法权益的主观性参与还是旨在促进决定公正合理的客观性参与，都是可以发挥其各自的积极意义的。使不同角色的主体获得相同程度的保护，这既是不必要的，也是做不到的。那既是对不同权利属性的无视，也会堵塞司法救济的渠道，抑或使司法机关变成民意裁决的政治机关。依不同根据参与的主体，获得梯度化的系统保护，是制度设计的体系性要求。

二、公共理性下的公众参与

公众参与是代议制民主的重要补充形式，在风险行政中亦可发挥其重要作用。公众参与不仅可以监督风险行政，还可以为风险行政提供多元化的信息和诉求，促进风险行政决定的合理性和公正性。

（一）公众参与的方式

公众在参与风险行政上有多种方式。其一，个人参与。作为公众的一份子，个人可以对风险行政发表意见、提供线索、作出评价等。这种参与并非基于自身的利益，而是基于自己对公共事务的关心。这种参与可以为行政提供有益的参考。生态环境法典等法律规定了听取公众意见，甚至要求对有关公众意见作出采纳或者不采纳的说明。这里的公众都是以其个人的感受、认识、评价等表达意见。一般公众参与具有以下几种功能：为补充专家知识或提出新的依据而引入日常知识；扩大所要考虑的利益及保护对象；明确相关市民之间的利益均衡；当相关人员参与决策且其利益得到考虑时，会提高他们放弃采取法律手段的意愿。[8]

其二，团体参与。个人因其个体的独特性质而在代表性、专业性等方面往往存在不足。利益团体、行业团体等以其代表性、专业性，有时被赋予参与的权利。例如，消费者的利益往往是分散或流动的，但也有其群组性或共通性的一面，消费者协会就是代表消费者利益的团体。《消费者权益保护法》（2013年修正）第30条规定，“国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见”。第32条第2款规定，“有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理”。一定的消费者协会甚至还被赋予起诉的权利。根据该法第47条规定，“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”。

其三，地方参与。公众有时还以地方这种地域性主体的方式参与。但这时，“地方”需要以一定方式表达意见。作为地方的代表，政府可以就上级的决定或计划发表意见。《核安全法》第32条第2款规定，国务院核安全监管部门审批核设施建造、运行许可申请时，应当向核设施所在地省、自治区、直辖市人民政府征询意见，被征询意见的单位应当在三个月内给予答复。这里的省级政府就是作为地方利益的代表参与到许可程序中。法律上规定“应当”征询意见，如果未征询省级政府意见，行政许可即构成程序违法。

居民投票是地方的另一种表达意见的方式，是直接民主的重要形式。居民投票是居住在一定地域的人投票表达对某一议题的意见。居民投票较为复杂，投票的对象事项、投票权者的范围、成立要件和法的拘束力等均需明确。居民投票有很多类型，既有咨询性的，也有决定性的；既有创制性的，也有复决性的。拘束性居民投票，有实体性拘束力、程序性拘束力和否定拘束力几种可能。其中，程序性拘束力更具合理性，即行政机关在不能尊重居民投票结果时需要给出特别的合理理由，行政机关怠于说明就作出与结果相关的行为，即为违法。[10]也就是说，虽然不能在实体上直接按照居民投票结果行动，也要给出不能据此行动的理由，这也是一种尊重义务的体现。在日本，针对核电站、废弃物处理设施等风险设施的建设、核电站重启等事项，都曾实行过居民投票，有的地方甚至制定了核电站设置的居民投票条例。[11]虽然居民投票具有直接诉诸民意的效果，但学者认为仍有不少问题，须谨慎探讨。例如，说明和资料未完全展示便勉强投票，又非依据选举罢免法行使；可能受情绪及经济上影响，如被收买而歪曲居民的真正选择，且其结果若不妥当，亦很难追究居民的政治责任等。[12]

（二）公众参与的事项

所谓术业有专攻，专业问题交由专业人士解决，更有质量和效率。但这并不意味着公众不能参与专业性问题，原因在于，科学技术问题与价值评价问题不能截然分离，在不确定的条件下采取确定的措施必然涉及权衡和选择。科学技术的前提设定、标准选取、风险承受能力的评估、安全标准的设定等均存在价值评价问题。

日本的司法实践曾经认为，对于高度专门技术性判断，仅听取专家意见而不予公众听证机会，也是合法的。在伊方核电行政诉讼中，上告理由称，《核规制法》没有规定核反应堆设置预定地周边居民参与核反应堆设置许可的程序，违反宪法第31条（未经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命和自由，或者科以其他刑罚）。日本最高法院认为，行政程序在性质上不同于刑事程序，它多种多样，因而没有必要始终赋予行政决定相对人等事前告知、辩解、防御的机会。审查核反应堆设置许可的申请是否符合《核规制法》第24条第1款各项所规定的基准，涉及与核能开发利用规划的适配性以及核反应堆设施安全性的高度专门技术性判断。鉴于该条第2款规定，在许可时，必须听取并尊重拥有各专门领域学识经验者等的核能委员会的意见，在核反应堆设置许可之际即使不赋予周边居民告知、听证的机会，也不违反宪法第31条的法意。[13]但这种观点也受到很多批评，尤其是在福岛核事故事件之后更应重新审视。适合性审查所确保的核电安全性原本就是相对的。在安全神话流行的年代里，也许不需要周边居民和地方的参与。但是，在安全神话崩溃的今天，对于能否接受核电（重启）的风险，有必要重新听取可能受到风险侵害的周边居民和地方的意见。[14]

《决策条例》并没有对公众参与的事项作出限定。即便是对于专业技术性问题，公众也可以表达意见。而且，《决策条例》第15条第2款还特别规定，对于专业性、技术性较强的问题，决策承办单位可以通过专家访谈等方式进行解释说明。如此，可降低理解和沟通的难度，提高参与的实效性。当然，如前所述，公众参与的效果，并不具有实体性的影响，并不是要决定或改变某个行政决定，但可以促使行政决定的考虑更为周全。

（三）公众参与的保障

《决策条例》第14条规定，决策承办单位应当采取便于社会公众参与的方式充分听取意见，依法不予公开的决策事项除外。听取意见可以采取座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式。决策事项涉及特定群体利益的，决策承办单位应当与相关人民团体、社会组织以及群众代表进行沟通协商，充分听取相关群体的意见建议。

公众参与应当是有效的参与。信息公开是公众知情的重要保障。根据《政府信息公开条例》第19条规定，“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开”。该条例第20条还明确要求政府主动公开突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况，环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况等。风险的相关信息公开之后，公众可以依凭自身的知识和经验，对风险行政的措施进行参与、评判。

不过，公众参与风险行政通常是有壁垒的，即使知情，也未必理解；即便公开信息，也可能只是形同天书。故而，风险交流对于公众参与就具有重要意义。风险交流并不只是科普宣教，更不是为了将公众培养成专家，而是就风险所在、风险所涉及的因素、预防风险的方法和成本等与各种利益相关方交换信息、开展沟通。风险交流贯穿风险行政的始终，涵盖风险评估、安全标准的制定、风险规制的实施等各个环节。各种利益相关方在技术知识的掌握程度、所涉利益、所关心的事项、获取信息的渠道等诸多方面存在差异，故而，风险行政在实施风险交流时可以针对不同的群体采取不同的交流内容、交流方式和策略。在一定时期之后，有关机关可通过对风险交流程序、能力及效果的评价，总结经验教训，完善和提高风险交流工作水平。公众可以在信息充分、程序公开和专业辅导的环境中参与风险行政。

目前，我国的公众参与主要限于听取意见、提供信息的层面，在有意义的回应层面尚需建立能够反映行政机关如何具体考虑和评价市民意见的透明程序制度。[15]诸如《城乡规划法》第26条规定，“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日”。“组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”一者以充分的时间听取公众意见，二者以附具理由的方式保证充分考虑了公众意见，相对于其他领域的听取公众意见已有很大的进步，但仍有可改进之处。仅公告草案，公众很可能也不知所以然，组织编制机关尚需给出其他可选方案和选择的理由等。仅附具理由，可供有权部门审查，但于公众而言仍欠透明，还无从监督，也无法产生共鸣和认同。类似于此的风险行政程序设计尚需结合相应事项的重要性更广泛地建立起来，以便公众参与获得更多重的实效性。

三、知识创造的专家参与

风险可以说是由人的无知或未知造成的。如果说风险行政是一个学习的过程，那么，学习的目的就是创造知识，为作出政策决定提供前提信息。知识虽然不为专家所垄断，但专家在知识创造中可以发挥出专业理性，以其专业训练和长期积累提供更为可靠的知识。风险行政尤其需要专家的参与。

（一）专家参与的基本要求

所谓专家，是指专门从事某一学问或事物的研究、掌握相关技术，并且对该领域有着深入了解的人。专家以其专业知识开展研究、开发和建言。

专家参与应当坚持专业性和责任性，秉持中立性和独立性，具有代表性和多元性。《决策条例》第20条规定，“选择专家、专业机构参与论证，应当坚持专业性、代表性和中立性，注重选择持不同意见的专家、专业机构，不得选择与决策事项有直接利害关系的专家、专业机构”。咨询事项与专业应当对口，否则专家也会成为外行。但在同一专业领域，也会有意见不同或倾向不同的专家，而且并不存在绝对权威的专家。故而，在选择专家时，代表性是一个重要的考虑因素。专家也并非没有一定的归属，为了保证意见可见的中立性，往往就不选择有利害关系的专家。但是，有时某些领域的专家可能并不多，或者都集中在某些企业或受其资助，这时不是排除这些专家，而是让专家首先声明自己的利益归属（是否有所属企业、横向项目经费来源、有偿技术顾问或咨询业务、近亲属的关联企业等），接受监督。各种正当利益得到适当照应本身就是风险行政的应有之义，所要避免的无非是冲突利益的过分照顾。风险本身具有广泛的联系性，这也要求专家具有多元性。通过专业的多样性、见解的多样性、出身的多样性来保障专家的多元性。《决策条例》第19条第2款还规定，“专家、专业机构应当独立开展论证工作，客观、公正、科学地提出论证意见，并对所知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私依法履行保密义务；提供书面论证意见的，应当署名、盖章”。专家应当以其专业知识独立地发表意见，并对自己的意见负责，接受职业伦理上的评判和监督。

当然，专家参与不仅应受到规范，也应得到保障。将适合的事情交由适合的人去完成，这不仅是对决策者能力的考验，更是人尽其才的正面要求。对于需要专家参与的决策事项，《决策条例》第19条第1款规定，“对专业性、技术性较强的决策事项，决策承办单位应当组织专家、专业机构论证其必要性、可行性、科学性等，并提供必要保障”。按照要求召开论证会议，并提前提供给专家相关材料，让不同的专家能在咨询论证中畅所欲言，使咨询会变成科学会议，而不是政治表态的会议。咨询论证会议应得到时间和经费上的充分保障。

（二）专家参与的形式

专家参与以专业理性为基础，其意见应当得到行政机关的充分尊重。但专业知识本身也具有多样性，即使针对同一事项，也可能存在不同的专业认识。行政机关自身往往不具备相应的判断和选择能力，所以，需要专家相互之间有陈述辩论、沟通交流的机会，需要以专家会议或专家组织的形式参与风险行政。专家参与有多种方式。《决策条例》第20条第1款规定，决策承办单位组织专家论证，可以采取论证会、书面咨询、委托咨询论证等方式。但专家以何种组织形式参与并没有专门规定。“在处于科学前沿并兼具高度政策考量的风险规制领域，专家参与风险规制决定的最主要途径，当属咨询委员会（advisory committee）或咨询会议制度。”[16]

1.专家个体。在各种立法中，常常是以专家个体方式参与为设想来设计专家咨询制度的。某些法律只是规定需要咨询专家，例如，《药品管理法》（2019年修订）第27条第1款规定，“国务院药品监督管理部门应当完善药品审评审批工作制度，加强能力建设，建立健全沟通交流、专家咨询等机制”。即使行政机关在咨询专家意见时采取会议的形式，专家也是各自发表专业意见，通常并不以会议的名义形成决议。专家发表的种种意见，供行政机关决定时参考。

为了保障专家的可选择余地和专业操守，建立专家库、实行遴选制度确有必要。《决策条例》第21条规定，“省、自治区、直辖市人民政府应当建立决策咨询论证专家库，规范专家库运行管理制度，健全专家诚信考核和退出机制”。“市、县级人民政府可以根据需要建立决策咨询论证专家库。”“决策机关没有建立决策咨询论证专家库的，可以使用上级行政机关的专家库。”该规定考虑到了客观的现实：越到基层，可用的专家越少。如此，可以通过遴选机制将合适的专家遴选入库，并适时更新和退出，动态调整。遴选的专家应有专业性、多元性、均衡性。

2.专家委员会。专家参与的另一种形式就是专家委员会这样的合议制组织。专家委员会的设置目的或功能可能有以下几个方面：“（1）行政的民主化（国民或居民参与行政），（2）专门知识的导入，（3）公正的确保，（4）利害的调整，（5）各种行政的综合调整等”。[17]专家委员会更强调其成员的多元性。成员有的是由政府内的专家组成，有的是由政府外的专家组成，由政府内专家组成的委员会通常是任务导向，难以展开长期的常规研究、基础研究，它无法取代由政府外部的专家所组成的委员会。专家委员会既可能是作为常设机构而设立，也可能是因某一任务而设立；既可能在决定方针政策时提供意见，也可能在具体的行政决定、行政复议过程中提供意见。专家委员会以会议的方式开展审议，专家在会议中发表意见，审议结束后会形成决议性质的总结。经过如此程序，专家在专家委员会中的作用也就区别于以专家个体方式的参与。

（三）专家委员会的程序和效力

在专家参与中，在立法上较易成为问题的是专家委员会的形式，需要作出更多的探讨。美国于1972年还专门制定了《联邦咨询委员会法》（Federal Advisory Committee Act，FACA），对各种为政府提供咨询的委员会的设立、运作、管理和存续期限等予以规范。我国尚不存在这样的一般性法律，相关规范散见于各个具体领域的法律，具体规定多以行政规章或规范性文件的形式呈现。专家委员会须按照一定程序开展活动，如果存在某种瑕疵，也可能对行政决定的效力产生影响。

1.运作程序。专家委员会属于任务型合议制组织，其运作应当遵循科学的要求，坚持公开透明的原则，通过程序的合理性保证判断的合理性，通过留有记录保证事后的可检证性。专家委员会的运作通常有以下几个环节：

第一，征询。专家委员会应一定的任务而开展活动，一般是由行政机关向专家委员会针对特定事项提出提供专业意见的要求。

第二，审议。专家委员会是合议制机构，在接到征询要求后，召集会议，满足一定人数要求后展开研讨。专业知识的产生不仅需要专家的智慧，也需要专家相互之间提示、辩论和刺激的场景。在会议的程序上，美国《联邦咨询委员会法》第10条规定，咨询委员会的每次会议均应向公众开放，利益相关方可以出席会议，会议应当留存详细的会议纪要，咨询委员会获取或制作的材料均应公开。由此来保障咨询活动的公开性和公正性。在日本的个案层面上，伊方核电行政诉讼对于审议程序的开会人数要求、缺席、代理、会议记录等诸多程序要素提出合法性质疑。核能委员会下设诸多分会，分会又有分组。第86分会负责审议本案的核反应堆设置许可，在多次小组会议上均只有一名委员出席，有的委员始终缺席，有的委员委托代理出席，会议没有会议记录。原告方还认为，分组审议使得合议制的优势丧失，委员之间对审查中的恣意及谬误的发现与抑制变得不充分，这成为导致审查流于草率的原因。松山地方法院认为，A、B各组是为了高效开展部会的调查工作而设立的手段，并不具备决议机构的性质，因此，其小组会议出席人数的多少，未必构成调查审议程序上的违法，也不能直接将其视为调查审议工作草率的表现。与此相对，尽管分会保持着决议机构的性质，但其主要目的依然是对专门事项进行调查审议，因此，除召开会议进行决议的情况外，其出席人数的多少不应成为程序违法性的问题。②注这一判决也受到很多批判，它被认为不理解合议制机关的存在理由———委员相互间发现并抑制审查上的恣意和谬误———因而并不妥当。[18]

会议是合议制组织的活动形式，对于欠格者（即欠缺参加资格的人）参加会议是否影响答复意见的效力，理论上有不同观点。一种观点认为，如果扣除欠格者的投票仍不影响结果，答复意见的效力就不受影响。[19]另一种观点认为，欠格者参加原则上属于答复意见的撤销事由。[20]还有一种观点认为，欠格者参加原则上使答复意见无效。即使欠格者不发一言，他参加审议自身，就妨碍公正审议，因而，只要没有特别事由，欠格者参加的合议制机关的决议原则上应为无效。[21]如果说“合议制机关的特色就在于，一个人的意见就能很好地搅动全体的意见，支配结果”，[22]采取无效说更为妥当。

第三，决议。专家委员会通常会形成一份决议（答复意见）。决议是在前述会议审议的基础上形成的，一般以过半数的多数决方式通过。对于少数的不同意见，亦应记录在案，它有可能成为今后发现问题的重要线索。

第四，答复。专家委员会的审议通常是应行政机关的要求展开的，故而，在形成决议后，尚需向相应的行政机关作出答复。但可能有特殊的情况出现，一种是现阶段缺乏数据信息难以开展审议评估、作出决议答复，[23]另一种是可以开展审议但作出决议尚需时日。对于前者，专家委员会仍应作出风险研判，行政机关应根据法规的规定作出相应处理；对于后者，处理起来就相对复杂。行政行为的作出通常都有一定期限，征询专家委员会意见的时间是否计算在内，有时会进退维谷：不计算在内，可能旷日持久；计算在内（加上一般调查期间），可能无法按期作出答复。“如果在与已决定的作出时间相匹配的答复未作出时，行政机关就不能作出行政行为，那么咨询机关就会篡夺行政机关的专属权限，这是不合理的。”[24]德国《联邦行政程序法》第44条第3款第3项规定，依法应参与行政行为作出的委员会未作出行政行为所需的决议，或是决议不足法定人数的，行政行为并不无效。第45条第1款第4项和第2款规定，作出行政行为须经委员会决议，事后已决议的，即补正该行政行为的瑕疵。该瑕疵可在行政法院一审诉讼程序终结前予以补正。也就是说，德国法是将经由委员会决议的程序作为一般可事后补正的瑕疵来对待的。从设置委员会议决程序的目的来说，应当等待决议的作出；但从效率本身也是一种重要价值来说，也很难漫长地等待。德国法的做法也是一种权衡的产物。

2.答复的效力。在我国，某些法律设定了委员会的专家组织。专家委员会参与行政决策和行政决定过程，专家委员会的答复意见大致有两种类型的效力。一种是拘束性效力，行政机关应依据专家委员会的意见作出决定。例如，《食品安全法》（2025年修正）规定了食品安全风险评估专家委员会（第17条第2款），根据《食品安全风险评估管理规定》（国卫食品发[2021]34号）第8条第2款规定，风险评估结果应当由国家食品安全风险评估专家委员会审议通过后，报送国家卫生健康委员会。在国家卫生健康委员会公布后，根据《食品安全法》第21条第1款规定，食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据。同样，《食品安全法》规定了食品安全国家标准审评委员会，食品安全国家标准应当经国务院卫生行政部门组织的食品安全国家标准审评委员会审查通过（第28条第2款）。类似的还有《农产品质量安全法》第14条第2款规定的农产品质量安全风险评估专家委员会。另一种是参考性效力，专家委员会的意见只是为行政机关作出决定提供参考，促进其决定更具合理性。例如，《生物安全法》（2024年修正）第12条规定了两种咨询委员会，一是决策咨询，国家生物安全工作协调机制设立专家委员会，为国家生物安全战略研究、政策制定及实施提供决策咨询。二是技术咨询，国务院有关部门组织建立相关领域、行业的生物安全技术咨询专家委员会，为生物安全工作提供咨询、评估、论证等技术支撑。类似的还有，《疫苗管理法》（2019年）第41条第2款规定了国家免疫规划专家咨询委员会。

专家委员会答复意见的效力区分是有法的意义的。如果专家委员会审理和决定过程有瑕疵，若专家委员会的意见仅为参考咨询，则通常不会影响行政决定的效力；若专家委员会的意见为拘束性的，则会对行政决定的效力产生影响。但这两种效果有时不易区分，需要结合相应的法律规定及其目的作出综合判断。[25]在日本的一起行政诉讼案件中，某温泉业者为了增加温泉涌出量，申请设置动力装置，岛根县知事未召集会议，而是以传阅会签的方式听取了温泉审议会的意见，作出许可决定。日本最高法院认为，温泉审议会的意见不能说是合法有效的。然而，根据《温泉法》第20条规定，知事在作出决定前必须听取温泉审议会的意见。该法第19条规定，设置温泉审议会，根据都道府县知事的咨询，调查、审议温泉及相关行政事项；温泉审议会的组织、所辖事务、委员及其他职员由都道府县条例规定。征诸立法目的的第1条、规定许可基准的第4条等，前述第20条之所以规定知事必须听取温泉审议会的意见，是使知事的决定内容正当，而非以保护利害关系人的利益为直接目的，知事不受其意见拘束。综合来看，在本案许可决定时，知事听取的温泉审议会意见有那样的问题，该瑕疵当然是撤销的原因，但并不能使本案许可决定无效。[26]这一判决提示了一种观点，如果咨询专家委员会意见的目的是保护利害关系人的利益，那么，该答复意见对行政机关具有拘束性。不过这样的咨询程序在现实中是很少见的（例如行政复议机构听取行政复议委员会的意见），更多的问题在于在实现行政目的时应当赋予咨询程序怎样的拘束力。应当说，传阅会签的方式使委员会的合议制的意义消失殆尽，原则上不应得到认可。该判决一方面指出，专家委员会的议决过程会影响许可决定的合法性，另一方面也指出，专家委员会的意见在该案中仅为咨询性质。在后来的伊方核电行政诉讼中，日本最高法院就以判断过程的方法展开审查，看行政机关基于委员会专门技术性调查审议和判断所作的判断是否有不合理之处来审查。如果委员会的调查审议和判断过程有难以忽视的错误和疏漏，行政机关据此作出判断，核反应堆设置许可就会受到违法的判断。[27]

我国的立法虽然会规定各种专家委员会，也会要求听取专家委员会，但对于专家委员会的性质、听取意见程序的目的、专家委员会的审议程序、专家委员会意见的效力等常常不作明确规定。这在事实上给了风险行政更大的裁量权，给风险行政法律关系带来更大的不确定性。

四、公众参与和专家参与的关系

在风险行政中，行政机关如何处理公众和专家的关系，如何更好地开展风险规制，是一个有争议和有歧见的长期话题。一种观点认为，应以科学和专业知识作为技术风险决策的主要依据；另一种观点认为，应以民主和伦理价值作为技术风险决策的主要依据。双方都承认对方所说依据的作用，但经常将其置于次要地位。上述观点的分歧本质上是科学与民主的二分法，两者被假设为两个不可通约的人类活动领域。[28]1983年，美国国家研究委员会发布的报告《联邦政府中的风险评估：过程化管理》认为，专家的风险评估工作应尽可能与公众参与风险管理的活动严格分离。[29]但到1996年，美国国家研究委员会就改变了立场，发布《理解风险：在民主社会中为决策提供信息》，支持公众参与到整个过程中。[30]

毋庸置疑，任何行政决定都应当建立在事实的基础上，即便是针对风险相关的事实，也是如此。然而，风险行政决定并不因此就转化为科学专业知识的问题。面对不确定的风险，如何认定事实，认定多大范围内的事实，以何种标准去进行评判事实，在何种情况下可以判断应当采取应对措施、采取何种应对措施，在何种情况下可以判断不必采取应对措施，这些都带有选择和评判的意味。因此，行政机关据此作出决定，就不可能不带有政策性和裁量性。故而，听取多方面的意见进行更妥当的利害调整，接受公众监督，作出多数人可以接受的决定，就成为一种民主的要求。显然，不能将科学与民主对立起来。专家“同样存在知识的限度，特别是在‘价值问题’上其并无任何知识优势可言；即使是在‘事实问题’或者技术问题上，他们也可能陷入进退两难的处境”。[31]公众参与风险规制，貌似参与了其不知所以的事项，实则不然，公众参与有其必要。正如有学者所指出的那样，强调风险规制的理性，必然导致依赖技术和行政管理专家，这本身就具有很大的风险。由某个或某些精英的机构来进行大规模的计划和安排，可能超出了人类能力的范围。还不如用更民主的手段去试错，它更容易得到认可和谅解。如果没有民主参与，决策者更有可能操纵科学的评估和分析，使可行更容易沦为证明管理者决策合法性的依据。没有公众的广泛参与，利益集团更容易影响规制机关的决策，从而使风险规制沦为少数人谋取利益的工具。公众对风险的概念比专家的认识更丰富，可能反映了风险评估时常常被专家所忽略的因素。[32]经验表明，公众可以多种方式参与技术评价和分析：第一，公众能够更好地形成要解决的问题（问题所涉的范围和潜在的解决方法是否考虑到？分析的范围是否合适？）第二，公众能够提供与分析相关的当地条件和实践的关键性知识。第三，公众能够提供其对构成分析所必需的价值观念的认识（公众如何权衡错误的潜在后果？何种不确定性是可接受或不可接受的？什么样的假设应当用语构成分析？）。[33]这些均构成了风险评估分析的重要内容，却未必为专家所知晓或由专家确定。

公众参与和专家参与可谓各有千秋，各有各自的专长。法律在这里要做的工作就是给各种主体适当的定位，确立各自的行为规则和应尽义务，建立起合理的对话沟通的场域，既不能让公众做专家的事情，也不能让专家取代了公众的位置，更不能由专家替代行政机关进行政策判断。风险规制就是要选取大家能接受的标准展开活动，由技术专家提供技术支持，由公众提供多视角的信息和全方位的监督，补充风险规制机关自身的知识和信息的不足，由行政机关作出符合专业理性、合乎民主选择的风险应对。

【注释】

[1]参见Sherry Arnstein，A Ladder of citizen Participation，Journal of the American Planning Association，Vol.35，No.4 （1969），pp.216-224.

[2]参见[美]丹尼尔·埃斯蒂：《超国家空间中的善治：全球行政法》，林泰译，法律出版社2018年版，第32页以下。个别用语的译法参照原文稍作调整，可参见Daniel C.Esty，Good Governance at the Supranational Scale：Globalizing Administrative Law，115 Yale Law Journal1490，pp.1515-1522 （2006）.

[3][澳]罗宾·艾克斯利：《绿色国家：重思民主与主权》，郇庆治译，山东大学出版社2012年版，第93页。

[4][日]山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『環境と生命』（東京大学出版会、2005年） 38頁参照。

[5]该公约的英文名称是Convention on Access to Information，Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters，中文又译作《在环境问题上获得信息、公众参与决策和诉诸法律的公约》。

[6][日]人見剛「都市住民の参加と自律」岩波講座『現代の法9都市と法』（岩波書店、1997年） 283-295頁参照。

[7]参见[德]沃尔夫冈·卡尔：《程序规定作为主观公权利---发展史的考察》，王世杰译，载章剑生主编：《公法研究》第23卷，浙江大学出版社2024年版，第390页。

[8]Gerd Winter（楜澤能生=岡田幸代訳）「リスク査定とリスク管理――ドイツ連邦健康·環境省リスク委員会提案2003要約と解説」比較法学39巻2号（2006年） 195頁参照。

[9][日]山下竜一「市民参画」高橋信隆ほか編著『環境保全の法と理論』（北海道大学出版会、2014年） 193頁参照。

[10]《关于窪川町核电站设置的町民投票的条例》（窪川町原子力発電所設置についての町民投票に関する条例），1982年7月。

[11]参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年增订版，第90页。

[12]日本最高裁判所1992年10月29日判決、最高裁判所民事判例集46巻7号1178-1179頁。

[13][日]山下竜一「原子力法制度に求められる機能とは何か」同編『原発再稼働と公法』（日本評論社、2021年） 17-18頁参照。

[14]参见朱芒：《公众参与的法律定位---以城市环境制度事例为考察的对象》，载《行政法学研究》2019年第1期。

[15]宋华琳：《风险规制中的专家咨询---以药品审评为例证》，载姜明安主编：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2009年版，第142、143页。

[16][日]金子正史「審議会行政論」雄川一郎ほか編『現代行政法大系第7巻行政組織』（有斐閣、1985年） 118頁。

[17]松山地方裁判所1978年4月25日判決、行政事件裁判例集29巻4号602-603頁。

[18][日]保木本一郎「伊方原発訴訟における許可処分手続の違法性の存否」判例時報891号（1978年） 14頁参照。

[19]美濃部達吉『評釈公法判例大系上巻』（有斐閣、1933年） 118頁参照。

[20]对于利害关系人参与了合议制机关的议事，日本最高法院认为不存在明显妨碍决议公正的事由，该瑕疵不构成使决议无效那样的重大违法。最高裁判所1963年12月12日判決、最高裁判所民事判例集17巻12号1682頁参照。

[21][日]田中二郎『行政法総論』（有斐閣、1957年） 346頁参照。

[22]同（1），345頁。

[23]现实中，还可能出现委员会内部意见分裂而难有定论的情形，有时不同的委员会针对同一个咨询问题给出不同的意见。但行政机关还是要作出政策上的判断和选择。参见[美]希拉·贾萨诺夫：《第五部门---当科学顾问成为政策制定者》，陈光译，上海交通大学出版社2011年版，第214页以下。

[24][日]池村好道「答申の欠缺と手続的瑕疵---審議会行政の検討（二）」秋田大学教育学部研究紀要人文科学·社会科学第48集（1995年） 82頁。

[25]在日本，政府组织的专家委员会被称作审议会。审议会从功能上可大致被分为咨询机关和参与机关。在群马中央巴士案中，对于运输审议会的功能性质产生争议。东京地方法院认为，运输审议会虽然在形式上具有咨询机关的性质，但运输省设置法详细规定了它的组织所辖事务、委员等，规定其审理采取公听会原则，而且规定，应尊重运输审议会的决定并采取必要措施，故而，实质上期待其发挥参与机关的作用。但东京高等法院认为，运输审议会与一般的咨询机关相比，在组织、构成、审理程序上特别要求公正和独立，还课予运输大臣尊重答复意见的义务，但这些只是基于咨询对象是关于公共福祉的重要事项所作的特别考虑，并不能由此认为运输审议会就是参与机关或实质上的参与机关。日本最高法院也认为其是属于咨询机关，并未展开分析。金子正史「審議会行政論」雄川一郎ほか編『現代行政法大系第7巻行政組織』（有斐閣、1985年） 126-127頁参照。因为咨询机关和参与机关之间并没有形式性的区分标准，其前提条件的意义也具有多义性，故而，盐野宏并不赞成在咨询机关之外再确立参与机关的范畴。参见[日]盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2025年版，第74页。

[26]日本最高裁判所1971年1月22日判決、最高裁判所民事判例集25巻1号45頁参照。对此判决的批评，可参照、鹿子嶋仁「持ち回り決議による答申に基づく行政処分」宇賀克也ほか編『行政判例百選Ⅰ（第7版）』（有斐閣、2017年） 228、229頁。

[27]日本最高裁判所1992年10月29日判決、最高裁判所民事判例集46巻7号1174頁参照。

[28]参见[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年版，第14、16页。

[29]参见The National Research Council，Risk Assessment in the Federal Government：Managing the Process，National Academy Press，1983，p.3.

[30]参见The National Research Council，Understanding Risk：Informing Decisions in a Democratic Society，National Academy Press，1996，p.3.

[31]王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服---以美国〈联邦咨询委员会法〉为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期。

[32]参见赵鹏：《风险社会的行政法回应---以健康、环境风险规制为中心》，中国政法大学出版社2018年版，第155、159页。

[33]参见[瑞士]萨拜因·马森、[德]彼德·魏因加编：《专业知识的民主化？---探求科学咨询的新模式》，姜江、马晓琨、秦兰珺译，上海交通大学出版社2010年版，第208页。