邹兵建:法教义学释疑——以刑法教义学为重点

选择字号:   本文共阅读 1016 次 更新时间:2021-02-25 02:21

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邹兵建 (进入专栏)  

摘要:作为一种新兴的法学研究范式,法教义学目前在我国学界还是一个较为模糊的概念形象,有必要对其加以澄清。法教义学是实践理性的产物,在处理具体案件的过程中,法教义学所采用的体系性思考在结论的妥当性和司法效率两个方面皆优于问题性思考。法教义学尊重法律规范的效力,不能对法律规范提出体系外的批评,但可以对其提出体系内的批评。法教义学重视概念体系思维,存在但可以克服与社会脱节的危险,在自身的体系范围内可以接纳价值判断,在坚持以规范研究方法为本体的前提下,可以适当吸收、借鉴其他学科的知识和方法。由于受到一些现实因素的制约,当下中国法教义学还未能充分发挥出法教义学应有的功能,但这些制约因素是暂时性的,在未来能够被克服。

关键词:法教义学;社科法学;体系性思考;问题性思考;刑法教义学


引言

改革开放以来,在我国几代法律学者的共同努力下,法学摆脱了幼稚之名,逐步发展成为一门成熟的社会科学。伴随着法学整体研究水平的不断提升,法学研究范式的重要性日益凸显。在这个背景下,近年来,围绕着是否需要提倡法教义学的研究范式这一问题,我国法学界兴起了法教义学和社科法学之争。为了使这场争论取得实质进展而不至陷入自说自话的混乱局面,争论双方必须确保他们对于关键性概念的理解是基本一致的。而在这场争论中,最为关键的概念无疑是“法教义学”。因此,清楚地阐释法教义学的基本内涵,便是这场争论的核心任务。事实上,最近几年,我国学者有意识地对法教义学的研究范式展开了较为深入的研究。[1]这些研究成果不仅加深了法教义学者自身对法教义学的理解,也在一定程度上澄清了社科法学者对法教义学的误解,这是值得充分肯定的。但是也要看到,这些研究在整体上还存在以下三个不足:首先,这些研究大多专注于法教义学的自我阐释,致力于回答“法教义学是什么”的问题,而未能充分回答“为什么要提倡法教义学”的问题,未能凸显法教义学较之于其他研究方法的比较性优势;其次,这些研究大多没有结合中国当下的现实语境,因而既没有注意到法教义学在当下中国暂时面临的现实障碍,也没有揭示法教义学之于当下中国的特殊意义;最后,这些研究大多未能从正面回应社科法学者对法教义学的批评,从而使得所谓的法教义学与社科法学之争缺乏真正的理论交锋。由于我国学者对法教义学的研究存在上述不足,法教义学在我国学界仍然是一个较为模糊的概念形象,理论上对法教义学仍然存在重重误解。

有鉴于此,本文将从法教义学的基本立场出发,立足于中国当下的现实语境,围绕理论上对法教义学的几个常见误解,结合我国刑法教义学发展的实际情况,对法教义学的产生、特征和功能作一个系统阐释,以期推动我国法教义学方法论的研究和应用。


一、源于实践理性而非形式逻辑

尽管法教义学的前身有着悠久的历史,[2]但法教义学的真正兴起,只是近代以来的事情。18、19世纪,欧洲各国资产阶级纷纷通过改良或革命获取了政权,产生了建立法治国家的需求。根据启蒙思想家的最初设想,法律的适用是一个运用三段论进行严格逻辑推理的过程,在这个过程中,司法者没有任何裁量权。[3]尽管启蒙思想家们(至少其中的一部分人)也认识到法律可能会有含混性,但出于对司法者的不信任,他们拒绝将法律的解释权交给司法者。然而,事实很快证明,启蒙思想家的这个设想根本行不通。欲通过三段论得出正确的结论,不仅要确保对三段论运用是合乎逻辑的,而且还要确保其大小前提是真实的。然而,对于大小前提的真实性,三段论的逻辑却保持着沉默。[4]事实上,由于法律概念的模糊性、词语含义的变动性、法律规定的矛盾性、滞后性以及将事实涵摄于规范的跳跃性等诸多原因,无论是三段论的大前提还是其小前提,其真值性往往都充满着争议。[5]因而,法律没办法像自动售货机那样得到自动适用。由此,对法律规范进行解释从而使其能够适用于具体的案件之中,便成了司法者不可推卸的任务。

藉由解释而适用法律有很多种方法,但大体上可归类为两种路径。其一是,从结果的妥当性出发,对具体案件作具体的判断,就事论事,类似于我国古代的“议事以制,不为刑辟”,此即为问题性思考的方式。其二是,从法律规定出发,构建一个由规范概念组成的理论体系,并将该体系运用于具体案件的考察之中,此即为体系性思考的方式。那么,这两种路径何种更为可取呢?对此,需要从结论的妥当性和司法效率两个角度来加以考察。

一方面,就结论的妥当性而言,在司法者绝对公正且足够睿智的情况下,运用问题性思考的方式,可以得出最佳处理方案。但是,这个前提条件并不容易得到满足。而在这个前提条件不具备的情况下,运用问题性思考可能会得出很糟糕的结论。而且,从个案比较的角度看,问题性思考很容易导致同案不同判,从而违背正义最基本的要求。而体系性思考则会导向一个相对稳定的理论体系和操作规程,这个理论体系和操作规程既会指导司法者如何处理案件,也会对试图恣意裁判的司法者构成一种约束,从而在实现实质正义的同时,充分保障国民对司法裁判的可预测性。尽管体系性思考不能确保在所有的场合都能得出最妥当的结论,但它至少可以确保在绝大多数场合达致较为合理的结论。

另一方面,就司法效率而言,运用问题性思考的方式,司法者需要对每个案件都作重新思考,而无法利用既有的理论成果,其效率必然受到影响。此外,还有一个技术性的问题是,问题性思考与具体案件事实紧密相关,这决定了司法者无法在不告知案件详情的情况下寻求法律学者的帮助。而体系性思考则可以帮助司法者迅速辨明问题的方向,找到问题的关键,简化思考量。此外,体系性思考虽然对逻辑思维有较高的要求,但由于其可以与纷繁复杂的具体案情保持相对的独立,因而完全可以交由法律学者来完成,而司法者则直接运用法律学者所构建的理论体系即可。

由此可见,对于具体案件的处理而言,无论是在结论的妥当性上,还是在司法效率上,体系性思考都比问题性思考更具优势。当然,由于时间、精力以及理论水平上的限制,司法者很难独立地完成建构理论体系的任务,因而这一任务也就自然而然地转移给了法律学者,从而形成了法律学者建构理论体系、司法者在这个理论体系的指导下适用法律这一专业分工。从法律规范出发,以概念逻辑构建理论体系,从而指导司法者适用法律的法律研究方法,就是法教义学。由此,可以对法教义学作如下定义:法教义学是指运用体系性思考的方式,对法律规范进行解释、提炼、整合,并在此基础上构建一个理论体系,以最终指导法律适用的法学研究方法。

以上对法教义学的发生机制作了一个简要的勾勒。需要说明的是,与法教义学发生的真实过程相比,上文的描述无疑是简单而粗糙的。并且,对于法教义学兴起的其他条件,本文也没有作任何分析。[6]不过,这些并不妨碍上文揭示如下一点:法教义学的研究范式服务于司法实践,其在根本上属于实践理性的产物,[7]而非纯粹理论逻辑演绎的产物。


二、尊重规范效力但不盲目服从

法教义学建立在法律规范的基础之上,这内在地决定了,尊重法律规范的效力是法教义学的一个重要特征。然而,法教义学的这个特征并没有被准确阐释,以至于理论界在这个问题上误解不断,歧见丛生。它是否意味着法教义学不能批评法律规范?它是否会引发个案的不公正?它是否会导致法教义学者立场的保守?为了回应这些疑问,有必要对法教义学尊重法律规范效力的特征作一个阐释。

首先,法教义学并非一概不能对法律规范提出批评。在这里要区分两种批评,一种是体系外的批评,另一种是体系内的批评。前者是指在体系之外运用伦理道德、政治效果、社会效果等非法学标准对法律规范或法秩序作整体性的批评;后者是在指体系之内运用法学自身的标准对个别性的法律规范提出批评。所谓法教义学不能对法律提出批评,其真实含义是,不能对法律提出体系外的批评,而非不能对其提出体系内的批评。[8]上文已述,法教义学会对现行法律规范进行解释、提炼、整合,并在此基础之上构建一个理论体系。这个理论体系就为评价法律规范提供了一个判准。当个别法律规范不符合这一判准时,法教义学当然可以对其提出体系内的批评。事实上,在法教义学的理论成果中,经常可以发现对某个法条或某个法律修正案的批评。[9]因此,将法教义学对待法律规范的态度极端化为“法律是信仰的来源”、“法律永远是对的”,恐怕是言过其实的。

不过,法教义学的确不能站在体系外对法律规范提出整体性的批评。其原因在于,法教义学的理论体系本身就是建立在法律规范的基础之上,一旦法教义学对整体的法律规范或法秩序产生质疑,那么它便必然走向自我瓦解。在现代民主法治国家的语境下,法律在整体上被认为是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达。在这个大环境下,不能对法律规范提出整体性的批评,之于法教义学而言,并不构成一个真正的缺点。但是,如果作为整体的法律规范从根本上违背了正义,就像纳粹德国时期纵容屠杀犹太人的法律那样,那么它应当被认为是“错误的法”甚至“根本就没有法律的性质”。[10]在这个非常时刻,旨在指导法律适用的法教义学当然也就没有存在的余地。[11]

其次,在面对一个看似不合理的具体法律规范时,法教义学首先会尽力对其作逻辑一贯而结论妥当的解释,只有在穷尽一切办法仍然无法对其作出合理化解释之后,法教义学才会对其提出批评。[12]法律规范之所以无法直接适用于司法实践,部分是因为法律规范的含义可能存在模糊不清之处,部分是因为一些法律规范至少从表面上看是不合理的或者存在与其他法律规范相冲突之处。而对于这些看似不合理或者矛盾的法律规范,法教义学要根据自己的理论体系对其作出合理化的解释。基于解释对象的不同,合理化解释的难易程度也会有所不同。但从总体上看,合理化解释是一个具有挑战性的任务,其对法教义学者的理论水平有较高的要求。事实上,合理化解释能力的高低,往往被认为是衡量法教义学者理论水平高低的重要标准。不过,法教义学的解释并不是天马行空、毫无限制的,它受到语言学规则、逻辑学规则等多重因素的限制。在这里,需要警惕一种“过度解释”乃至“解释万能”的思想。[13]这种思想认为,为追求一个具有实质合理性的结果,可以对法律规范作任意化的解释。这种类似于诡辩派的做法,已陷入了问题性思考的泥淖之中,而不再属于法教义学的范畴。

最后,在穷尽一切办法也不能作出合理化解释之后,法教义学会对个别法律规范提出批评,但仍然会尊重该法律规范的效力。在这里,需要将对法律规范的批评和对法律规范效力的否定二者区别开来。问题是,既然有些法律规范是不合理的,依据这些法律规范所得出的结论也将是不公正的,为何还要维护这些法律规范的效力?这个问题往往被简化成,为什么“恶法亦法”?这个质疑就像一把达摩克利斯之剑,始终悬在法教义学者的头上。对此,有的法教义学者以法律所处的民主法治国家的背景为由展开辩护。[14]但在本文看来,这种辩护是不太成功的,它只能说明法律在整体上是公正合理的,但无法否认存在个别不合理的法律规范的可能性。也有少数法教义学者主张,对于一些不合理的法律规范,可以直接否认其作为法律的效力。[15]但这种做法从根本上背离了法教义学的基本立场,实不足取。

本文认为,法教义学之所以要尊重法律规范的效力,甚至在个别法律规范存在问题时仍坚持这一立场,乃是实践理性的要求。当一个案件指向一个无法作出合理化解释的法律规范时,司法者无外乎有两种处理方式——要么放弃法律规范而径直追求一个妥当的结论,要么严格将该法律规范适用于案件之中。前者是问题性思考的方式,后者是体系性思考亦即法教义学的方式。上文已述,前者在满足特定条件的情况下有可能得出符合实质正义的结论,但是这些前提条件并不容易得到满足。而在条件欠缺的情况下,它对案件的处理可能会陷于偶然和专横之中。此外,还需警惕的是,问题性思考的方式有一种天然的扩张性,若放任其适用于某些特殊的案件之中,它便会本能地向其他普通案件蔓延扩张——面对一个看似存在问题的法律规范,司法者再也没有动力去穷尽一切办法以使之合理化,而是径直绕开法律规范而对案件作个别化的处理。如此一来,法律规范的效力便荡然无存,法治也会变成一个空洞的口号。需要承认,法教义学的方式会在一定程度上牺牲个别案件的实质正义。但这种牺牲并非毫无收益——它尊重了法律规范的效力,维护了法律的权威,并至少实现了一种形式上的正义。那么,在这两种方式之间如何选择呢?慎子曰:“法虽不善,犹愈于无法”。[16]歌德说:“比起忍受无规则,我更愿意经受不正义。”[17]拉德布鲁赫则更为明确地表示,“正义是法律的第二大任务,而第一大任务就是法的安定性、安宁与规则。”[18]应当说,较之于必然会带来混乱的、个别性的、可能的实质正义,能够实现法的安定性的、整体性的、现实的形式正义更为可取。正是因此,法教义学强调对法律规范效力的尊重。由此可见,法教义学尊重法律规范效力的立场,并不是纯粹理论逻辑演绎的结果,而是遵从实践理性的要求所作出的现实选择。

针对法教义学尊重法律规范效力的特征,法教义学的批评者们提出了以下两个批评:(1)法教义学强调对法律规范的盲目服从,而不能从根本上探讨法条背后的法理基础和社会历史根据,对法律规范的理解处于“知其然不知其所以然”的状态;(2)法教义学对法律规范效力的尊重使得法教义学者在社会历史变革中处于一种保守的立场,无力抵抗可能出现的恶法,甚至会沦为恶法的帮凶。但在本文看来,这两个批评都无法成立。

适用法律规范的前提,是准确理解法律规范的含义,而要达致这一点,就必须对法律规范背后的法理基础、社会历史根据作深入的理解。从这个意义上说,“不知其所以然”,就不能真正“知其然”;反之,“知其然”,就足以说明“知其所以然”。不过,由于时间、精力以及知识背景方面的限制,法教义学者很少(尽管有时也会)亲自去考察法律规范背后的法理基础和社会历史根据,而主要通过吸收法理学、法史学等其他相关学科的既有理论成果来完成这一任务。这与其说是根本性的立场问题,毋宁说只是一种技术性的学术分工。然而,受累于“法教义学”这个称谓与宗教神学的亲缘关系,法教义学往往被误认为主张无须对法律规范的正当性进行证明或反思。不仅法教义学的批评者这么看,甚至有一些法教义学者也以这个立场自居。但在本文看来,这种理解并不符合实际情况,至少不符合现代意义上的法教义学的实际情况。以刑法教义学为例,很多刑法学的教科书开篇从刑罚的正当性或刑罚目的论说起,[19]这其实就是在考察刑法规范背后的正当性及其边界。如果认为法教义学意味着拒绝对法律规范背后的法理进行考察,就必然会认为这些刑法教科书违反了法教义学的研究范式,而这显然是荒谬的。另外,其他社会学科也并不着眼于终极性的问题。例如,经济学和法律经济学只是假设“财富最大化”符合人类的需要,而并不对这些假设本身提出质疑。作为法律经济学代表人物之一的波斯纳本人也不得不承认,“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[20]因此,在考察自身背后的理论依据即所谓“打破砂锅问到底”方面,[21]以法律经济学为代表社科法学丝毫不比法教义学走得更远。

法教义学的立场和法教义学者的政治立场二者之间虽然有着密切的联系,但不能直接划上等号。法教义学对法律规范效力的尊重,并不当然意味着,法教义学者会固守一个保守的立场而不能采用其他的方法对法律展开批评或批判。[22]一方面,在法律从根本上违背正义的非常时刻,法律会失去效力,法教义学也无从适用。在这种情况下,那些原本从事法教义学研究的学者当然可以与现存的秩序进行抗争。[23]另一方面,即便在民主法治国家时期,从事教义学研究的学者也可以积极推动法律的改革。事实上,法教义学的大家往往也是法政策学的大家。例如,德国学者李斯特是刑法教义学的大师,与此同时,他又积极发展了刑事政策学,并认为从刑事政策的要求中“一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准,另一方面也可以找到未来立法规划发展的出发点”。[24]又如,当代刑法教义学的巨擘、德国著名刑法学者罗克辛从1966年到2008年参与起草了超过12份的选择性草案,积极推动着德国刑法和刑事诉讼法的改革进程。[25]不过,鉴于法教义学与法政策学在研究对象、研究方法上存在重大差异,同时从事这两项研究的学者不能将二者相互混淆,更不能使二者相互替代。正是在这个意义上,李斯特提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的命题(即“李斯特鸿沟”)。[26]总之,给法教义学者贴上保守者的标签,既不符合法教义学的本义,也背离了事实本身。


三、重视概念体系思维但不自我封闭

法教义学运用的主要是体系性思考,因而它对概念体系思维极为重视。法教义学的这个特征使得理论界担心法教义学会走向自我封闭。这里所说的“自我封闭”,同时包括三个层面的含义:其一是指法教义学与社会现实相脱节;其二是指法教义学拒绝价值判断;其三是指法教义学反对使用规范分析之外的其他研究方法。但是在本文看来,这些担忧是没有必要的。

首先,法教义学的确存在与社会现实脱节的危险,但这种危险可以被克服。法教义学与社会现实脱节的危险可能来自两个方面,一个是技术性的,另一个则是观念性的。在构建理论体系的过程中,法教义学需要使用概念这一逻辑方法。概念是“一个一般性的观念,或者一个对多个客体都适用的观念”(康德语),是多个对象所共有之特征的某种组合。[27]为了使自身具有一定的涵摄力,概念必须保持一定的抽象性。而且,理论体系的层次与其所使用的概念的层次密切相关。法教义学欲超越单纯拘泥于法律条文的阶段,就必须提炼出一些较高层次的概念。而概念的层级越高,抽象程度也越高,其与社会生活中的具体事实的距离也就越远。因此,从技术层面来说,在提炼概念时避免其与社会事实的脱节,的确是一个具有挑战性的任务,其对法教义学者的抽象思维能力有很高的要求。稍有不慎,被提炼出来的概念就会与社会现实发生脱节。当然,更为重要的还是观念上的原因。法教义学与概念法学有一定的渊源关系,而在概念法学盛行时期,学者们普遍沉湎于构建概念金字塔所带来的智识挑战而忽视概念本身的实践功能。就个体的观念而言,有一些学者习惯于闭门造车,做理论研究时“把门窗关起来,甚至大白天也把窗帘拉上,开着台灯猛抽烟”。[28]显然,在这种观念主导下创制出来的概念必然属于“与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域”。[29]

但是,法教义学与社会现实脱节的危险并非不可以被克服。事实上,现代意义上的法教义学已经很好地克服了这一危险。从技术层面上看,随着法教义学不断发展,法教义学者的逻辑思维能力也得到很大的提升,从而有效地减少了因能力不足而导致概念提炼失败的情形。从观念层面上看,法教义学早已撇清了与概念法学的关系,绝大多数学者已充分认识到概念的功能在于涵摄社会事实从而服务于法律实践。例如,现在刑法理论上普遍认可,评价犯罪论体系的标准是逻辑性和实用性。一个理想的犯罪论体系不仅应该是“把握犯罪概念的无矛盾的逻辑”,而且还应是“在判断具体犯罪的成否上最合理的东西”。[30]

其次,法教义学并不一概地反对价值判断,而是反对在理论体系外进行价值判断,反对用体系外的价值判断取代理论体系本身。所谓价值判断,是指以某一特定的标准衡量人、事物和状态的价值有无及其大小。[31]可以肯定的是,法教义学本身必然包含着价值判断。一方面,实证法律规范是法教义学的出发点。而任何法律规范都是一定群体的意志的产物,是依照一定程序所达成的价值共识。另一方面,理论体系的建构,并不是机械地将一堆要素拼接起来,其背后必然体现了某种价值导向。[32]因此,那种认为法教义学完全没有价值判断,并由此批评法教义学是“专断立法和专断司法”的观点,[33]显然误解了法教义学。既然如此,为什么法教义学和价值判断的关系会成为一个问题呢?这是因为,法教义学本身所体现的价值判断,是一种整体性的、固化的、静态的判断,而这里所要讨论与法教义学关系如何的价值判断,是指具体个案中的、灵活的、动态的判断(下文所说的价值判断,若无特别说明,都是指这种意义上的价值判断)。所谓法教义学与价值判断的关系问题,就是指法教义学在适用过程中与具体灵活的价值判断的关系问题。换言之,就是指,对于一个具体案件,倘若运用法教义学所得出的结论和运用具体灵活的价值判断所得出的结论不尽一致甚至截然不同,该如何处理的问题。

毋庸讳言,法教义学与价值判断之间存在着内在的紧张关系。从思维方式来看,这是因为形式推理(法教义学)和实质推理(价值判断)相互对立;从价值立场来看,这是为了维护法的安定性,以避免恣意裁判和司法混乱。但是,如果完全排除价值判断,法教义学就会过于机械、呆板、不够变通,从而可能会在一些特殊的场合得出不妥当的结论。由此可见,如何处理法教义学和价值判断的关系问题,从根本上取决于,如何在法的安定性与个案结论的妥当性这两个可欲的而又在一定程度上相互冲突的价值目标之间作出取舍。这个问题在本质上不属于认识论上的“是什么”的问题,而属于价值论上的“怎么办”的问题。基于对上述两个价值目标的不同权重安排,不同的法教义学者在这个问题上有不同的观点。这些观点汇集在一起,就像一个游标在一个由法的安定性和个案结论的妥当性构成左右两端的游标卡尺上左右游走。有学者认为,“伦理、政治和社会现实的考量,不是法学家的事,所有法律外的因素对于实定法的解释都是没有意义的”。[34]也有学者认为,法教义学和价值判断的区分具有重要意义,法教义学在适用上优先,价值判断起到补充与交验的作用,超出法教义学范围的价值判断是允许的,但应当受到严格地限制。[35]还有学者强调法教义学与价值判断的区分,并倡导二者的有机结合,但没有明确二者的先后关系。[36]显然,在法教义学和价值判断的关系问题上,学者们还没有一致的看法。

但是,如果将上述观点的争议仅仅理解为学者们个性化见解的不同,恐怕还没有把握住问题的全貌。需要看到,学者们的观点见解或多或少都受到其背景的影响。这里所说的“背景”,主要是指纵向的时代背景和横向的学科背景。从纵向的时代背景来看,伴随着法治社会从基本建立到不断成熟,法教义学(这里主要是指德国的法教义学)经历了从绝对拒斥价值判断到逐步接纳价值判断的变迁过程。时至今日,法教义学已经基本上放弃了那种古典的对价值判断绝对排斥的态度,而开始谋求在体系内与价值判断相融合。[37]学科背景主要是指学科的性质和学科的发展程度。从学科性质来看,私法往往比公法更容易接受价值判断;从学科的发展程度来看,成文法典化之前的部门法学往往比成文法典化之后的部门法学更容易接受价值判断。因此,把握问题所处的时代背景和学科背景,对于判断法教义学和价值判断的关系而言,尤为重要。

显然,学科背景(无论是学科的性质还是学科的发展阶段)是比较容易判断的,关键的问题就在于,如何定位我们所处的时代。答案似乎是不言而喻的——我们处于现代甚至是从现代走向后现代的阶段。而在这一阶段,德国法教义学已经全面接纳了价值判断。由此,国内很多学者积极主张我国法教义学全面接纳价值判断。但在本文看来,这个结论是有所偏颇的。因为,定位“时代”所要参照的,不是自然意义上的时间,而是法治实践的进程以及社会公众的法治理念。在当下中国,“严格遵守和执行实定法的观念不仅未能巩固,并且在各种政治效果、社会效果的要求下,法律在不断地向政治和现实妥协,司法实务甚至在弃守‘依法裁判’的底线。”[38]就此而言,我国与其说与德国同处现代化的时代,毋宁说更像他们法治初步确立的古典时代。基于这个判断,我国有学者大声呼吁我国法学“回到古典学派”。[39]这代表了一种可贵的努力方向。但问题的复杂性在于,中国社会的现代化转型是在全球化的大背景下展开的。当下中国不仅面临着传统危险的威胁,也面临着当代风险的挑战。与之相对应,我们不仅需要确立法治国家原则与自由保障机制, 而且也需要实施积极的国家干预与社会治理。[40]显然,单纯依靠形式推理,不足以应对现实的挑战。因此,绝对拒斥价值判断,之于我国当下的法教义学,是不太现实的。所以,当前摆在法教义学者面前的问题,不是要不要价值判断的问题,而是要多少价值判断,以及如何进行价值判断的问题。

本文认为,从当下的法治语境出发,法教义学应当强调形式理性的优先性,但也不应一概地排斥价值判断,而应在法教义学的体系内接纳价值判断,从而在坚持法教义学形式理性的前提下,尽可能地实现个案结论的妥当性。当然,具体到不同的部门法,可以有不同的做法。对于公法而言,所谓在体系内接纳价值判断,主要是指:(1)在一个案件的处理上同时存在多个法教义学方案时,允许乃至鼓励司法者从中选择出最符合价值判断的方案加以适用;(2)在一个案件的处理上有且仅有一个法教义学方案时,即便这个方案与价值判断的结论不同,司法者也不得以价值判断取代法教义学方案。对于私法而言,所谓在体系内接纳价值判断,主要是指:(1)在一个案件的处理上同时存在多个法教义学方案时,允许乃至鼓励司法者从中选择出最符合价值判断的方案加以适用;(2)在一个案件的处理上有且仅有一个法教义学方案时,如果这个方案与价值判断的结论不同,在一般情况下,应当强调形式推理的优先性,适用法教义学的方案,但是,一些极为特殊的场合,可以直接适用价值判断的结论;(3)对于在哪些场合、在符合哪些条件下,可以用价值判断取代形式推理,法教义学应当事先作出明确而又严格的规定。总之,现代意义上的法教义学并不能完全排斥价值判断。因而,批评法教义学离不开价值判断的观点,[41]尽管道出了事实本身,却不构成对法教义学的真正批评。

最后,关于法教义学的知识来源和方法运用,法教义学并不排斥对包括社会科学知识在内的其他学科知识和方法的吸收、借鉴和运用,但坚持以规范学的方法“为本”、“为体”,而以其他方法“为末”、“为用”。法教义学的知识来源和方法运用问题,并不是传统法教义学理论中一个重要的问题点。国外学者对法教义学的论述,几乎没有涉及这个问题。只不过,在社科法学和法教义学的对比中,这个问题才被社科法学者提出来,并作为一个批评法教义学的重要论据。例如,苏力教授指出,法教义学“大致认为法律基本上是一个自给自足的学科,追求独立的法律话语,‘法言法语’、‘专业槽’”,“更重视对已有的法学知识的尊重,更多承继过去”;与之相对,社科法学“针对中国的现实认为法学和法律的发展必须不断从各个学科汲取新的知识”,“更强调对新知识的发现和知识的发展,更多面向未来”。[42]依他所见,在知识来源和方法运用上,法教义学是封闭的、僵化的,而社科法学是开放的、进步的。如此一来,法教义学较之于社科法学的劣势就显露无疑。但是,这个批评是不符合实际情况的。

法教义学的确强调法学是一门基本自足自立的学问,但这并不意味着法教义学不能吸收运用其他学科的知识和方法。法学是不是自足自立的学问是一回事,而法学能不能吸收、运用其他学科的知识和方法则是另一回事。[43]说到底,法教义学是一门说服的学问。为了增强自己的说服力,法教义学的研究在坚持自己特有的知识和方法的同时,有时也需要吸收、借鉴其他学科的知识和方法。[44]其一,法教义学的一个重要任务就是对法律规范作出解释,在解释法律规范的含义时,不仅需要运用规范学(包括语言学、逻辑学)的知识和方法,还需要运用其他学科的知识和方法。[45]其二,法教义学的核心是构建一个理论体系,而任何理论体系的建构都需要一个哲学根基。事实上,既有的理论体系无不深受一个或多个哲学思潮的影响。如果拒绝对哲学思潮的吸收和运用,那么任何体系的建构都无从进行。[46]其三,法教义学的发展离不开理论的创新,而法学理论的创新并不是凭空而生的,它除了要呼应社会现实生活的需求,还必须在哲学、社会学等更为基础的理论领域找到一个理论支撑。[47]其四,法教义学最终要致力于个案的解决,在有些场合运用规范学的方法可以得出多个解决方案,此时选择何种方案,往往需要借助其他学科的知识和方法加以权衡比较。因此,认为法教义学绝对排斥对其他学科知识和方法的运用,无疑是一个刻板的偏见。

但是,不能由此走向另一个极端——因为法教义学允许吸收、借鉴其他学科的知识和方法,就当然地认为,其他学科的知识、方法与规范学的知识、方法同等重要,甚至认为,其他学科的知识、方法比规范学的知识、方法更重要。如若如此,法学作为一门独立学问的地位就岌岌可危了。[48]因此,应当坚持以规范学的知识、方法“为本”、“为体”,而以其他学科的知识、方法“为末”、“为用”。


四、现状有不足但未来可期

一种理论研究范式是否科学合理,关键在于它能否实现被预设的功能。因此,法教义学的是非之争,最后必然会落脚于它的功能之争。法教义学的功能包括实践功能和理论功能。法教义学是实践理性的产物,因而实践功能始终是法教义学的首要功能。法教义学的实践功能具体包括减负功能和稳定功能。教义学的减负功能是指,法教义学的知识体系为特定法律问题的解决提供了经得起反复检验的答案和解决模式,使司法者在审理案件时不必从头开始论证,从而减轻了他们实践工作的负担。[49]法教义学的稳定功能是指,法教义学的知识体系是稳定的,而这个稳定的知识体系为特定的裁判问题提供了普遍的适用模式,从而能够有效地制约司法者的恣意,保障法院判决结论的可预测性,维护法秩序的安定性。[50]

法教义学的理论功能具体包括传承功能、发展功能以及学术化功能。法教义学的传承功能是指,法教义学通过运用体系性思考的方法构建出一个知识体系,从而为法学知识的传承提供极大的便利。法教义学的发展功能是指,法教义学的研究方法有利于法学理论和法律规范的发展。在当前中国的学术语境下,尤其值得一提的是法教义学的学术化功能,它是指,法教义学的研究方法有助于驱除法学研究中的泛政治化、泛道德化的成分,从而使之走向学术化、规范化。学术与政治是两个不同的范畴,二者遵循不同的规则。因此,应当将学术与政治保持一定的区隔,从而使得学术与政治各得其所。[51]然而,毋庸讳言,我国法学研究一直存在泛政治化的弊病。改革开放之初,我国法学研究普遍存在“政治口授,法学执笔”的现象,法学研究未被视为具有独立品格的学术活动,而是沦为政治的附庸。[52]近些年来,这种情况有了一定程度的改善,但仍然没有得到根本性的扭转。泛政治化、泛道德化的后果是,法律存在极大的含混性,法律适用的结果非常容易被政治和民意所绑架,不利于维护法律的安定性。正是在这样的现实语境下,法教义学能够发挥其学术化功能。法教义学有自己的立场和方法,严格遵循形式逻辑,高度推崇概念体系思维,对法学研究中泛政治化、泛道德化的成分具有天然的排斥作用。因此,践行法教义学的研究方式,有助于使法学从政治、民意的裹挟中解脱出来,从而坚持法学自身的逻辑和独立的学术品格。也唯有如此,法学才能摆脱幼稚之名,走向学术繁荣。

应当说,中国法教义学在近十年的发展已较为充分地展示了其理论功能,但它的实践功能却饱受法教义学反对者的批评。例如,苏力教授认为,法教义学只能解决常规案件,而无力解决难办案件。[53]齐文远教授则将法教义学和实践主义是视为两个相反的方向,并由此提出“中国刑法学该转向教义主义还是实践主义”的质问。[54]在本文看来,这些批评意见是不能成立的。对于常规案件而言,司法者只要遵循法条的字面意思即可得出一个大体上正确的结论,因而法教义学发挥作用的余地并不大。相反,正是在所谓的难办案件中,仅依据法条的字面很难得出一个妥当的结论,因而法教义学需要在此发挥不可或缺的作用。事实上,也只有在研究难办案件的过程中,法教义学才能找到新的理论增长点,从而促进自身知识体系的发展和完善。因此,尽管常规案件和难办案件都属于法教义学需要关注的对象,但法教义学者往往更加偏好于对难办案件的研究。[55]

当然,以上说的是法教义学解决难办案件的“主观意愿”,而苏力教授质疑的其实是法教义学解决难办案件的“客观能力”。在当下中国的语境下,这种质疑似乎很有道理。但站在比较法的角度看,这种质疑就完全站不住脚。在德国,无论是常规案件,还是所谓的难办案件,都是用法教义学的方法来解决的,而没有基于所谓的难办案件而求助于社会科学的方法。[56]至于齐文远教授的批评,则完全误解了法教义学。上文一再表明,法教义学是实践理性的产物,其在根本上服务于司法实践,所以,“该转向教义主义还是实践主义”的质问,其实是一个伪命题。

不过也要看到,上述批评至少从另一个侧面反映出,目前中国法教义学的实践功能并不理想,至少没有达到“有目共睹”、“不容否认”的程度。事实上,我国司法实践对一些难办案件的处理结果的确不尽如人意。这是否用经验事实证明了,法教义学的实践功能不够理想呢?答案是否定的。本文认为,当前中国法教义学的实践功能不理想,不是因为法教义学本身欠缺实践功能,而是因为,受制于各方面的因素,中国法教义学目前还难以在司法实践中充分发挥出法教义学原本应有的实践功能。

一方面,法教义学发挥其实践功能的前提条件,是存在一个由司法者和法律学者组成的、分享同一个话语体系的法律人共同体,而我国目前显然不具备这个条件。长期以来,我国法学理论界和实务界的关系基本上处于“互不干涉内政”、“花开两朵、各表一支”的尴尬状态。这就使得,司法者在实际审理案件的过程中很少参考引用法教义学的理论研究成果,因而即便法教义学为某个难办案件的处理提供了妥当的方案,该方案也很难被及时贯彻到司法实践中。另一方面,一种研究方法只有在它的成熟期才能完全凸显其功能和优势。而任何一种研究方法从创立到成熟,都需要一个长时间的积淀过程。尽管法教义学本身已经比较成熟,但它在中国的兴起至今未逾十年。从时间维度来看,中国法教义学还是一个新事物,还处于不成熟的阶段。这也意味着,当下中国的法教义学必然会由于其不成熟的一面而无法完全展现法教义学原本应有的功能。以刑法教义学为例,当前中国刑法教义学的发展,主要依赖于对德日刑法学知识的借鉴,而在此过程中,学者们忙于对德日刑法学知识的吸收消化,整体上还没有达到对刑法教义学知识融会贯通乃至灵活运用的阶段。这也意味着,当前中国的刑法教义学实际上是德日刑法教义学的中国化,其对中国本土的法律规定以及司法实践中的问题缺乏足够的关注,从而制约了其对中国法律规范的解释能力和对司法实践问题的解决能力。[57]

不难预见,在这里,法教义学可能会遭到如下批评:虽然法教义学有多种功能,但对于当下中国而言,这些功能只不过是“看上去很美”而实际上很难完全发挥出来。既然如此,以法教义学的功能为由倡导法教义学的研究范式,不过是一场“画饼充饥”的游戏,其正当性值得怀疑。应当说,这个批评虽然并非毫无道理,但目光过于短浅了。我们不仅要看到,当下中国法教义学的功能受到了一些现实因素的制约,而且还要看到,制约我国法教义学发挥其功能的现实因素毕竟是暂时的。一方面,尽管我国法学理论界和实务界存在隔阂,但随着司法专业化水平的提高和法学研究问题意识的加强,二者的关系正在逐渐改善。假以时日,二者定能形成一个分享同一话语体系的法律人共同体。另一方面,随着时间的推进,在我国法教义学者的共同努力下,我国法教义学的研究将逐步走向成熟,并将在整体上由吸收、借鉴德国法教义学的阶段转向结合中国实际问题展开自主研究的阶段,从而极大地提高对中国法律规范的解释能力和对中国司法实践问题的解决能力。一旦这两个条件得以满足,法教义学就能够在我国司法实践中充分发挥其实践功能。正是在这个意义上,法教义学的研究范式是值得提倡的。总之,基于法教义学的功能而倡导法教义学,不是因为它已经有一个美好的现在,而是因为它将会有一个美好的未来。



[1] 法理学者的代表性成果包括:焦宝乾:《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期;舒国滢:《并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》,载《现代法学》2006年第5期;刘星:《怎样看待中国法学的‘法条主义’》,载《现代法学》2007年第2期;林来梵、郑磊:《基于法教义学概念的质疑——评〈中国法学向何处去〉》,载《河北法学》2007年第10期;白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期;雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期;凌斌:《什么是法教义学:一个法哲学追问》,载《中外法学》2015年第1期;刘涛:《法教义学危机?——系统理论的解读》,载《法学家》2016年第5期;陈辉:《德国法教义学的结构与演变》,载《环球法律评论》2017年第1期。部门法学者的代表性成果包括:陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期;许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为中心》,载《中外法学》2008年第2期;蔡桂生:《学术与实务之间———法教义学视野下的司法考试(刑法篇)》,载《北大法律评论》第10卷第1辑(2009年);蒋大兴:《商法:如何面对实践?——走向/改造“商法教义学“的立场》,载《法学家》2010年第4期;张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期;许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》2013年第5期;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期;张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期;丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,载《法学研究》2015年第2期;邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期;张继恒:《法教义学的勃兴对经济法意味着什么》,载《现代法学》2016年第1期;李强:《中国法教义学的“价值自觉”》,载《中国社会科学报》2016年11月16日第5版;贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,载《中外法学》2017年第2期。

[2] 参见焦宝乾:《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期,第89-90页。

[3] 参见[意]切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第12-15页。

[4] 参见[英]哈特:《实证主义和法律与道德的分离》,支振锋译,载许章润组织编译:《哈佛法律评论(法理学精粹)》,法律出版社2011年版,第288页。

[5] 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第55页。

[6] 其中,最容易想起的两个条件是,一个国家具备成文法典,并且这个国家的学者具有较强的逻辑思维能力。显然,德国是最具备这两个条件的国家。因此,法教义学最初兴起于德国,也就是顺理成章的事情了。

[7] “实践理性”的含义较为多元,不同学者对这个词语的理解可能会有所不同。本文所称的“实践理性”侧重指在实践方面的合理性。显然,这种理解与韦伯的进路比较接近,而与康德所理解的“实践理性”不同。关于实践理性的系统讨论,请参见葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第94-101页。

[8] 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第4页。

[9] 例如,在《刑法修正案(九)》出台后,有不少刑法教义学者对这个刑法修正案展开了法教义学的批评和反思。代表性的成果请参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期,第3-16页。

[10] 参见[德]罗伯特·阿列克西:《为拉德布鲁赫公式辩护》,林海译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第11期),北京大学出版社2007年版,第183-208页。

[11] 正如强世功教授所言,法教义学所秉承的法律实证主义的态度应当成为“常规政治下的公民美德”。参见强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第70页。

[12] 参见邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期,第44页。

[13] 例如,在刑法学界,张明楷教授以其高超精湛的合理化解释能力而广受称誉。但与此同时,他的一些解释(例如他对“冒充军警”的解释)明显违反了语言学规则或逻辑学规则,有过度解释之嫌。但即便是张明楷教授,也不得不承认,存在一些无论如何都无法对其作出合理化解释的法条。参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期,第361页。

[14] 参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期,第176页。

[15] 参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期,第359页。

[16] 《慎子•威德》。

[17] 转引自[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第94页。

[18] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第94页。

[19] 德日的刑法学教材参见[德]汉斯•海恩里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第4-9页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第11-14页。国内的刑法学教材参见陈兴良:《规范刑法学(上)》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第2-9页;张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第4-9页;王世洲:《现代刑法学(总论)》,北京大学出版社2011年版,第18-27页。

[20] 参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,载《中外法学》2008年第2期,第182页。

[21] 苏力教授将法教义学定位为“常规科学”,并认为社科法学比法教义学更能“打破砂锅问到底”。参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第21页。

[22] 从这个意义上说,“法教义学者”这个称谓本身也是有误导性的,它容易使人误以为那些通常被视为法教义学者的学者们不能从事法教义学之外的其他研究。不过,为了简便,本文仍使用“法教义学者”的说法。

[23] 德国学者拉德布鲁赫在纳粹时期的表现,就是一个很好的例证。关于拉德布鲁赫的生平,请参见[德]阿图尔·考夫曼:《古斯塔夫·拉德布鲁赫传:法律思想家、哲学家和社会民主主义者》,舒国滢译,法律出版社2012年版。

[24] 参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第15页。

[25] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《生涯与追求:我的学术自传》,何庆仁译,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第7卷),中国人民公安大学出版社2013年版,第282-285页。

[26] 关于“李斯特鸿沟”,请参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第3-5页;陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》,载《中外法学》2013年第5期,第974-1005页;邹兵建:《跨越李斯特鸿沟:一场误会》,载《环球法律评论》2014年第2期,第123-142页。

[27] 参见[德]莱因荷德·齐佩里乌斯:《法哲学》(第6版),金振豹译,北京大学出版社2013年版,第5-6页。

[28] 这是周旺生教授对一类学者的批评,参见周旺生:《中国法理学的若干迷点》,载中国法理网http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=664,最后访问日期:2017-6-15.

[29] [德]鲁道夫·冯·耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第9页。

[30] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第121页。

[31] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第52页。

[32] 以刑法学中的犯罪论体系为例:罗克辛认为,古典、新古典以及目的主义的犯罪论体系都是存在论的体系,而这些存在论的犯罪论体系难以实现刑事政策的目标。为此,他构建了一个规范论的体系,即以刑事政策为导向的目的理性犯罪论体系。此外他认为雅各布斯的体系也是规范论的体系。(参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第64-93页)。诚然,罗克辛的体系和雅各布斯的体系属于规范论的体系,但在笔者看来,他们的体系和之前体系的区别,可能并没有罗克辛所说的那么大。将此前体系一概认为是一个存在论的体系,可能是有问题的。正如笔者曾指出的,“每一个犯罪论体系都属于理论的建构,这种建构不可能没有任何目的。即便是特别强调客观、中立、事实判断的古典犯罪论体系,其背后也具有强烈的价值论色彩,即确保法秩序的明确性和稳定性,以便更好地保障公民的自由和人权。”参见邹兵建:《跨越李斯特鸿沟:一场误会》,载《环球法律评论》2014年第2期,第136页。

[33] 参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第2版),商务印书馆2011年版,第80页。

[34] 张翔:《形式法治与法教义学》,载《法学研究》2012年第6期,第8页。

[35] 参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,载《中外法学》2008年第2期,第170-175页。

[36] 参见张骐:《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》,载《比较法研究》2000年第2期,第132-145页。

[37] 这一过程在刑法教义学的学术史中体现得尤为清楚。参见周光权:《价值判断与中国刑法学知识转型》,载《中国社会科学》2013年第4期,第120-140页;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期,第172-197页。

[38] 张翔:《形式法治与法教义学》,载《法学研究》2012年第6期,第9页。

[39] “回归古典学派”的口号最初是由邓子滨教授在其著作《中国实质刑法观批判》中提出来的。在为该书所作的序言中,陈兴良教授对这个口号颇为赞许(参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第14-15、288页))。后来陈兴良教授提出“回到贝林”的命题(参见陈兴良:《构成要件论:从贝林到特拉伊宁》,载《比较法研究》2011年第4期,第71页),与“回到古典时代”的命题一脉相承。

[40] 参见梁根林:《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》,载《清华法学》2009年第2期,第59页。

[41] 参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期,第98-101页。

[42] 参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第18页。

[43] 参见周旺生:《法理探索》,人民出版社2005年版,第14-18页。

[44] 参见邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期,第44页。

[45] 例如,车浩教授对司法解释中的“邻里纠纷”和“手段残忍”所作的教义学解释大量借鉴了社会学、犯罪学、国学(宋明理学)的研究成果。(参见车浩:《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》,载《法学》2011年第8期。)这充分表明了法教义学对其他学科知识具有开放性。

[46] 对于这个问题的一个专门研究,请参见[日]宗冈嗣郎:《犯罪论与法哲学》,陈劲阳等译,华中科技大学出版社2012年版。

[47] 例如,我国部分学者近年来提出了风险刑法理论。该理论以德国学者乌尔里希•贝克提出的风险社会理论为基础,以刑事立法在过失犯、行为犯、不作为犯等领域的立法动向为例证,主张刑法由传统的自由刑法向风险刑法转型。风险刑法理论是我国刑法学者借鉴其他社会科学理论开展理论研究的成功范例。尽管风险刑法理论的批评者认为上述立论难以成立,但他们对这种借鉴其他学科理论开展研究的方法本身并不反对。关于风险社会理论,请参见劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第126-139页;劳东燕:《风险社会与变动中的刑法理论》,载《中外法学》2014年第1期,第70-102页。

[48] 参见周旺生:《法理探索》,人民出版社2005年版,第17页。

[49] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第140页。

[50] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第141页。

[51] 参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,代序,第4-5页。

[52] 参见陈瑞华:《论法学研究方法》,北京大学出版社2009年版,第3页。

[53] 参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期,第93-94页。

[54] 参见齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,载《法学研究》2011年第6期,第30-33页。

[55] 一位高级法院刑庭的法官曾向笔者抱怨,“共同犯罪案件在所有刑事案件中只占百分之二十左右,而在这些共同犯罪的案件中,只有极少数属于比较棘手的疑难案件。为什么刑法学者要花那么多的时间精力去研究共同犯罪问题?”笔者认为,对于这位法官的抱怨,要一分为二的看。一方面,这的确说明我国刑法教义学的理论研究存在一定的盲目性。另一方面,从理论研究的必要性出发,法教义学不可避免地会将注意力主要集中在那些疑难案件及其相关的理论争点上,尽管这些案件在司法实践中发生的概率可能并不高。这也体现了理论研究的相对独立性。

[56] 在上个世纪70年代,德国在法学教育改革方案上围绕法学与其他社会科学的关系展开过激烈的争论。但主张将社会科学纳入法律教育的方案遭到了整体的拒绝。参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第137页。

[57] 这在我国犯罪论体系之争中的重构论学者那里可以看得比较明显。相关的批评意见,请参见梁根林:《中国犯罪论体系建构:叙事与评说》,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《刑法体系与客观归责——中德刑法学者的对话(二)》,北京大学出版社2015年版,第28-29页。


本文原载于江溯主编:《刑事法评论》第42卷,北京大学出版社2019年版,第1-18页。

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本文责编:陈冬冬
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