李楯:我们怎样应对突发事件——与陈国强院士等商榷

选择字号:   本文共阅读 2205 次 更新时间:2020-06-07 13:30

李楯 (进入专栏)  

2020年2月,陈国强院士等在《中国科学:生命科学》上发表述评文章《新型冠状病毒感染疫情下的思考》,指出中国在应对疫情中暴露出的问题和短板并提出建议。好的文章需要论争辩驳,方能使我们对问题的认识和对问题回应方法的品性有所提升。我认为陈国强院士等在述评中,有些问题方面讲得对,但无太多新信息,一些没有讲透彻,一些值得商讨;建议方面,可能遭遇或采纳施行后难以见效,或采纳施行后难以持续。在此提出我的一些看法进行商榷,以尽可能寻求共识。

应急措施、紧急听证与应急储备

应急措施是国家行政管理机关“决定”启动,方能启动,还是预设要件(法定要件)具备,应急措施“自行启动”?是一方“决定”启动,还是多方在启动中都发挥作用?对此问题,陈院士等建议,“优化重大突发公共卫生事件应急机制”。即在不改变现行《传染病防治法》的规定,需增入(或调入)乙类、丙类的传染病只能是在国务院卫生行政部门“决定……并予以公布”后,“突发原因不明的传染病需要采取……甲类传染病的预防、控制措施”,只能是在国务院卫生行政部门决定上报国务院,并经国务院批准“予以公布、实施”后,方能启动报告制度,采取应急措施:“赋予各层级CDC不同的职责和权限”;“完善‘预防-主动’型的应急响应体系”;“形成卫生和疾控部门牵头, 多部门协同的联防联控预警应急……体系”;“成立国家和省级重大公共卫生安全应急高级专家委员会”;以及“完善防控物资的国家战略储备制度”。

我认为,陈院士等前述各点未能讲明的内容有:一是“各层级CDC不同的职责和权限”应具体怎样设置?二是现行的《传染病防治法》规定需增入(或调入)乙类、丙类的传染病只能是国务院卫生行政部门“决定……并予以公布”,“突发原因不明的传染病需要采取……甲类传染病的预防、控制措施”,只能是国务院卫生行政部门决定上报国务院,并经国务院批准“予以公布、实施”的前提下,各层级CDC是参与国务院卫生行政部门的“决定”(包括决定上报)和国务院的“批准”,还是仅能为“决定”和“批准”提供可用于分析的材料和可参考的建议?三是“国家和省级重大公共卫生安全应急高级专家委员会”与有权作出“决定”或“批准”的国务院卫生行政部门或国务院是什么关系?是可主动提出应做“决定”或应“批准”(如能主动提出应作“决定”或应“批准”,委员会中谁来发起),还是能参与作“决定”或“批准”,还是只能被动地为“决定”或“批准”提供咨询?

在以上各项均未分明的情境下,国务院卫生行政部门“决定”(包括决定上报,下同)和国务院“批准”的标准和程序是什么?“决定”或“批准”恰当、迟滞、不足以应对,或应对过度的判定标准又是什么?责任是什么?这是专家应发挥作用,为公众和决策者指出问题、提供制度性建设意见的关键所在。我的建议是,“在法律中明确规定传染病各类别的法定要件,要件具备时,应急措施自行启动”;“当应急措施自行启动时,国家机关应认定问题的严重程度(突发事件的级别,如是否“重大”),可能涉及的地域和影响范围(只是灾害直接伤及之人,还是兼及经济、社会、教育,及其他),并予以积极回应”。这两项建议具体针对的是:

其一,突发重大公共卫生事件,往往因医学专家(医生和卫生行政管理部门官员)所未知的传染病引发。“突发”,是因为对病“未知”,不能把握新发现病毒的性情,对新发现病毒的侵袭没有准备;“重大”,是因为当时相当数量的人染病、死亡,而致社会生产、生活、管理、物资供应、医疗等难以按常态继续运行,同时还表现在给人的身心健康和经济等带来相当程度的损伤。其二,重大突发公共卫生事件是否已经发生,一个传染病是否应增入(或调入)乙类、丙类,是否采取甲类传染病的预防、控制措施,如只由国务院卫生行政部门“决定”,且没有预设标准和程序上的规定,类似“人治”(何况连明确的追责的标准也没有,《刑法》第409条“传染病防治失职罪”中的“严重不负责任”“情节严重”,在现今情境下也难有众所周知的检判标准)。其三,现行《传染病防治法》采取将传染病分为三类,明列各类传染病名单的做法——即在法律中明列甲类传染病2种、乙类传染病25种、丙类传染病12种,然后规定乙类、丙类的增加(或减少、调整)只能由国务院卫生行政部门根据其暴发、流行情况和危害程度“决定”并予以“公布”;“突发原因不明的传染病需要采取……甲类传染病的预防、控制措施”,只能是在国务院卫生行政部门决定上报国务院,并经国务院批准“予以公布、实施”。这样的制度设置,在整体上只便于对已知传染病在平时采取既有的预防措施。其四,现有的国家投入大量资金建立运用高科技、大数据、依托互联网的传染病报告制度,在遇有新发现传染病时不能“自行启动”,而要靠卫生行政部门“决定并予以公布”,恰如在一个最先进的巨型设施的关键部位,安置了一种既缺乏制度制衡,又缺乏技术规程,只能由人工去搬动的“阀门”。

因此,我提出既要在法律中明确规定传染病类别要件,又要在法律规定的要件具备时,应急措施依次“自行启动”。这种“自行启动”包括三个方面:

第一个方面是医生、疾控部门及相关的检测实验室。一要首先启动报告制度,不必在政府行政部门准许启动适用于该传染病的报告制度后,方能开启制度化的、使人人都可能尽知的报告制度。同时,启动对病人的告知和对社会的预警,即在病人同意的情况下,医生采取相应的医疗处置,病人自我隔离。二要医生、医院、疾控部门在各自的工作中均应遵循普遍防护原则(或称标准防护原则),以应对可能出现的传染病流行。三要启动检测实验室和专家的研判工作,就新发现病毒可能导致的疾病临床表现和识别、检测方法出台可供医务工作者使用的指导文件。四要公开相关检测报告和专家意见。

第二个方面是政府。在前述应急措施自行启动的同时,政府应判定重大突发公共卫生事件是否已经发生,并予以积极回应。一要通知所有政府部门,做好传染病应急措施启动时政府多机关协同行动的准备,同时向民众通报情况,做出解释和建议,向人大做出报告。二要听取政府专管部门、政府相关部门和多学科背景专家意见,依据预设的传染病流行可能造成伤害的等级,做出政策抉择,并随事态发展及时做出政策调整。三要动用政府财政和国家储备物资,指导企业等做出积极回应,尽可能地满足应对传染病流行所需要的资金和物资需求。四要协调企业和社会各方,在交通运输、服务等方面尽可能地满足应对传染病流行和社会基本生活的需求。五是在不得已时,为满足应对传染病流行的需求,决定对公民的私有财产实行征收或者征用。六是在不得已时,为应对传染病流行而决定对特定人或人群的人身自由予以限制或决定进入紧急状态。限制人身自由和宣布进入紧急状态,只在权衡利弊,非此不足以应对突发重大公共卫生事件时方可采用。政府一旦决定采用限制人身自由和宣布进入紧急状态举措,即应尽可能地审势察情,采取相应的举措抵消因限制人身自由和宣布进入紧急状态而带来的负面影响,降低因限制人身自由和宣布进入紧急状态而给人和社会带来的伤害。政府应密切关注情势变化,疫情一旦缓解,即行解除对人身自由的限制,结束紧急状态。

第三个方面是民众、企业及社会组织等。一个在法律上具有行为能力的人、企业、社会组织等,在传染病防治应急措施“自行启动”时,会得到来自医生、疾控中心等专业方面的和政府方面的信息,并据此作出自己的选择:一要采取自我保护措施,但以不伤及他人权利为限;二要调整原有的生活安排、生产经营计划、工作计划等;三要选择是否更积极地参与应对突发重大公共卫生事件的行动,发挥自己的作用,做出自己的贡献。一则,当突发重大公共卫生事件发生时,如制度安排仅由政府行政部门决定并予以公布,则难以约束政府的“恣意”。政府决定的举措“不及时”“不足”或“过度”,都会给整个社会应对突发重大公共卫生事件带来负面影响。再则,中国社会的结构自告别计划经济体制,实施改革开放政策以来已发生变化,凡涉公共领域事——包括应对突发公共卫生事件,如延续旧思路,眼中只有指令与动员,不考虑到个人与企业行为选择的能动性,则难免出现多种力量间不协调甚至是非合作的情状。只有多方参与,协同行动,同时发挥不同的人和组织的积极作用,才能更好地应对灾害。特别需要注意的是企业和民间组织的作用,这是如延续旧思路可能会视而不见的领域。“民间”缺乏或者不足,意味着社会成长“营养不良”。党的十八大报告首次提出“社会建设”,并与“经济建设”“政治建设”“文化建设”“生态文明建设”并列,构成“五位一体”总体布局,提出“政社分开”“公众参与”,党的十八届四中全会又提出 “良法是善治之前提”,以及“激发社会组织活力”,道理就在这里。

此外,作为一种制度设置,针对传染病流行的应急措施“自行启动”,在一定程度上可补足人的回应不灵和回应过迟,以消除和减少损害。因为在决策中,除迟滞、不当等“过失”外,不能绝对排除没有“恶意”存在的可能。一种技术化的制度设置,将防止或减少决策迟滞、决策不当等有可能会给人和社会带来难以逆转的损害。“自行启动”对医生、政府和民众等的意义也是不一样的:对医生等医务工作者而言,是积极作出有限回应。这种回应不伤及他人权利和社会秩序,即便事后证明重大公共卫生事件并未发生,也是近于中国古代“闻风奏事”般的行为,无须追究责任。但没有作出这种有限回应,却需要追究责任。对政府机关而言,因政府的每一决策都会影响到相关人的权益及社会的运行,所以政府的回应行为,是在事后应通过人大审查的。政府对自己的决策当否,是要负责任的。限制人身自由和宣布进入紧急状态,是一种不得已而为之的措施,因突发重大公共卫生事件而要对权利“限制”和“克减”,既需要有合于法治的充足理由,又必须有法律的明文规定或认可。对民众而言,作为一个有独立行为能力的人,如得到一个医生发出的传染病的预警信息,应该做出自己的判断和选择,可以采取一定的自我保护措施,但以不伤及他人权利,不影响社会秩序为限。

(二)关于紧急听证的启动

面对突发事件,利益相关人、政府、专家、企业和社会组织以及其他人认知不一、主张不一时应怎样决策,是一个不能回避的问题。陈院士等提出应对疫情的五项建议,但未涉及传染病流行时,利益相关人、政府、专家、企业和社会组织以及其他人认知不一、主张不一时,应怎样做的问题。

我的建议是,“当传染病流行,利益相关人、政府、专家(包括不同学科背景的专家)、企业和社会组织,以及其他人认知不一,主张不一时,政府应举行紧急听证”,理由有:一是如前所言,人的认知能力是有限的,在专门的或复杂的问题面前因“缺乏判断能力”,或“始料不及”,或“利益所致”,都会导致决策错误。二是在法治国家中,当公众将决策权委托决策者时,设立制度,要求决策者须在听取各种利益和主张后,审查支持这些意见的证据后再行决策;当一些人的利益可能因决策而被改变时,有权事先知道并向决策者陈述自己的主张和提出支持自己主张的证据。三是听证应公开举行,并以制度保障任何不同意见的陈述。四是听证应分问题针锋相对地进行,以使决策者和公众都能于对比中判断不同的主张和证据中哪些是更应该采信的。五是事涉政府多部门的,可举行政府多部门协同听证。六是听证可以通过互联网进行,以在一定程度上突破时空局限,便于更多公众参与,且可降低成本。

党的十六大报告提出要“建立社会听证制度”,“完善重大决策的规则和程序”,以使决策能够做到“深入了解民情,充分反映民意,广泛集中民智,切实珍惜民力”,“推进决策科学化民主化”和“防止决策随意性”;党的十七大报告提出要使“公民政治参与有序扩大”;党的十八大报告提出要“保障人民知情权、参与权、表达权、监督权”。此外,国务院《全面推进依法行政实施纲要》也提出,“社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项”应当通过举行听证会等形式“广泛听取意见”和“对重大事项,行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的,行政机关应当组织听证”。听证要有程序的设置(这是以往听证中缺乏的),程序不只被定义为决定或决策的一般的规则和步骤,程序的重要意义在于,涉及人们利益的决定的形成过程中制度设计背后的公正原则。即前述凡决定可能涉及一个人、一些人的利益时,这些利益相关人有权在事先知道,并在决策者面前陈述自己的意见以及提出支持自己意见的证据。只有在同样地听取、不带偏见地梳理、分析各种不同的意见及相关证据的基础上的决定,才被认为是公正的。而且,程序促进了不同主张间的意见交流和理解,并在一定程度上能使不同利益的相互冲突得以中和或化解,使决定更容易为人们接受。重视程序是法治的基本要求,原因就在于程序与公正和正义的这种关系。因而程序设置在利益相关人、政府、专家等认知不一、主张不一时,对决策具有特别重要的意义,恰当的决策应是在辨识、比较与选择中形成的。我赞同这样的说法,在法治国家中,善良公民对现行法律的做法是:严格地遵守,积极地批评。遵守,才有秩序;批评,才能改进。

(三)关于应急储备体系的完善

陈院士等提出“医疗物资既有储备、产能储备等均存在重大短板”,建议应“完善政府应急救灾物资储备体系”。也即,“完善政府应急救灾物资储备体系,由卫生部门牵头,根据医药物资储备物品种类(病人防护用品和设施、药品、疫苗、诊断试剂和器械等)可保存、生产迅速的性能特点,评估生产能力形成应急储备预案”。建立“国家公共卫生应急储备中心,并在区域节点城市建设区域储备分中心”;“完善国家重点医疗物资保障调度平台的信息化建设”;“积极开辟国际物资采购渠道等方式”;“加快资源整合和市场补充,形成科学完备的国家公共卫生储备制度和应急保障能力”。

我认为,应急储备及产能评估等,不宜由“卫生部门牵头”。应对疫情和事故,所需物资种类有不同,更有相同。国家应统筹考虑。产能最起码与生产设备投入的数量及占用厂房的面积相关联,物资储备应与物资的库存费用和物资的保质有效期相关联。设备和用设备生产出的物资,空置不用都有折旧费用的损耗,过多为应急而用的生产设施与产品储存,是一种浪费。

我的建议是:“政府应设立统一的应急物资管理机构。政府各职能机关在涉及应急需求时,应有制度保障协同行动”;“政府应以政策鼓励规模以上企业在自身发展规划中有急速转产的机能设置”;“政府应设立制度,在需要时,以奖励、资金支持、资金补偿、税负调整、收买、订购等方式,促成规模以上企业急速转产,以满足民众、政府及社会的应急需求”;“政府应给社会更多的空间,以使应急时,社会组织(包括民间基金会)及志愿者能发挥作用”。理由是:有两种“有备无患”,一是物资的储备,折旧和产品的有效期决定了物资备而不用,必然有损失;二是能力的储备,今天政府、企业,以及社会组织和民众的回应能力,及协同行动和合作行动能力,应是最好的储备。因此,必要的、有限度的物资储备是应该的,过多的储备则不必,需要的是国家整体的回应能力——包括政策调整、财政资金支持,企业转产速度及民众配合的心态和行动效力。如果在这些方面认识一致,反应敏捷,行动迅速,即能应对突发事件——包括突发重大公共卫生事件。同时,由于给部门以管理储备物资之权,容易形成部门利益,因此由国家统一管理为好。

疾控中心、信息传递与疾控人才

(一)关于疾控中心的性质

陈院士等建议“全面深化改革和加强公共卫生和疾病防控体系”;“建议国家高度重视公共卫生和疾病防控系统建设,全面提升公共卫生和疾病防控系统在国家卫生体系中的功能定位”;“强化疾病预防控制中心体系的顶层设计和功能定位”;“确立和强化中央、省、市、县四级疾病控制和预防中心, 并赋予各层级CDC不同的职责和权限”;“加强国家CDC的卫生应急、战略决策咨询、指导地方和基层疾控和医院等职能”;“加强各地尤其是大城市应对突发传染病的日常演练”;“将1月20日设置为全国防疫日”;“加大财政投入, 提供充足的经费支持和保障, 大力提高并持续保障公共卫生职业相关人群的待遇和地位”。

我认为,陈院士等所言因缺乏检判标准(比如如何“深化”,如何“加强”,如何“加大”),而难以认定是否坐实。我的建议是,“各级疾病预防控制中心归入政府行政机关,加大编制,加大职权,加大责任,未尽职,须追责”,也就是更改结构关系和制度设置,建立制衡机制。有了制衡机制,人的健康权才有保障,负有职责者,权、责皆合法治;责任分明,有制约,不尽职,可追责。理由是:疾控机构不能适应需求,主要存在两个问题:一是机构性质,二是机构能力。

其一,针对机构性质问题,建议将各级疾控中心与中央和地方各级政府的疾控局、处合并,作为政府行政机关,依法行政。在现行体制下,疾控体系由两部分组成:一个在政府的卫生行政管理机关中,即卫健委下的疾控局及各省和市、县卫健委下的疾控局、处;另一个是国家的和省、市、县的疾控中心。应对疫病流行,直接面对民众(病人、病毒携带者、疑似病人、与病人有密切接触者及其他人)的,是疾控中心及医院的医生。而疾控局、处一般不直接面对民众。现在的疾控中心,是政府行政机关属下事业单位(或称是政府的“技术支持部门”)。而在应对疫病时,疾控中心要以事业单位的身份而行使包括“可限制公民人身自由权利”等多项国家权力,这本身其实是有悖法治要求的。

17年前,SARS流行时仓促制定的《突发公共卫生事件应急条例》,在当时赋予了卫生行政管理机关和非政府机构的卫生部门以超过警察机关的不受制约和不承担责任的权力。尽管后来在修订《传染病防治法》时作出了“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施,侵犯单位和个人合法权益的,有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼”的规定,但对于什么是合法的“检验”“隔离治疗”(医学观察措施)预防、控制措施,什么是“违法实施行政管理或者预防、控制措施”,并没有判定标准。所以,《传染病防治法》第12条第2款的规定,像是一个未被“激活”且难以“激活”的法条。

今天,我们仍有必要来看17年前《突发公共卫生事件应急条例》的第44条规定:“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合;拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行。”我们可以进一步以此对比警察机关在采取强制措施(而不是处罚)时的规定:“第一,警察机关自己在执行拘传、监视居住、拘留等强制措施时,须符合法定条件,经过县市级公安机关负责人批准;警察机关在执行逮捕这一强制措施时,须经检察院批准或法院决定。第二,上述强制措施都是有法定期限的。第三,警察机关办案错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。第四,警察违法滥用职权,非法拘禁的,给予行政处分,构成犯罪的,追究刑事责任。”再对比司法机关在刑事、民事审判中采取强制措施时的规定:“第一,司法机关在刑事审判中决定逮捕,在民事审判中决定实行拘传、罚款或者拘留时,须经本机关领导批准。第二,不服民事审判强制措施的,可向上级法院申请复议。第三,司法机关办案错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。第四,法官办案错误,追究责任,给予处分,枉法裁判构成犯罪的,追究刑事责任。”再对比一般行政机关在作出行政决定(不只是行政处罚)时的规定:“第一,由行政机关中法定的有权机构做出,即使是由级别最低的办事员做出,也必须依据法定的程序,一般应制作要式文书(包括表格),并说明理由和告知权利。第二,不服决定的可以申请行政复议,并可以提起行政诉讼。第三,行政机关的行政行为错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。第四,公务员职务行为错误,追究责任,给予处分,滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的,追究刑事责任。”

通过以上对比我们可以看到,不管是警察机关、一般行政机关,还是司法机关,凡做出决定都需要有严格的程序并且都有行政的或者是司法的救济措施。考虑到国家机关的错误可能会造成公民或法人的损失,都设有国家赔偿的制度;考虑到在相当多情况下担任公职的人凭借职权(无论是过失还是故意)给公民或法人造成不应有损失时,担任公职的人个人也应承担责任,在此种情况下,追究个人责任,给予处分,或追究刑事责任的规定。而在《突发公共卫生事件应急条例》中,对传染病病人、疑似病人和传染病病人密切接触者的人身自由限制的决定,不但可以由“卫生行政主管部门”做出,还可以由含义不清的“有关部门”做出。(1)即使是决定仅由“卫生行政主管部门”做出,条例没有规定哪一级“卫生行政主管部门”的什么人有权做出,没有规定做出决定的法律程序。(2)“卫生行政主管部门”做出决定的权力是不受制约的,一旦决定错误,无法通过法定程序予以纠正。(3)国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民的人身权和公民、法人及其他组织的财产权,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。但条例对此未做规定,且“卫生行政主管部门”做出决定,“公安机关依法协助强制执行”出了错,谁是赔偿义务机关呢?如果是“卫生行政主管部门”之外的“有关部门”做出的错误决定,“有关部门”的权力来于条例的规定而非来自“卫生行政主管部门”的授权,而有关部门又可能不是国家行政机关,那么是否就应不赔偿呢?按照条例如果“卫生行政主管部门”“有关部门”做出错误决定,给公民、法人及其他组织造成损失,“卫生行政主管部门”的负责人和直接责任人,以及“有关部门”的人,似乎可以不负责任、不受追究。

今天,重提疾控中心与政府行政管理机关疾控部门合并,是在中国这些年来一步一步、不断地明确“法治国家”方向(1997年,党的十五大报告;1999年,宪法修正案;2014年,中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定)的大背景下,使制度安排得以自洽所应做出的改革。只有给疾控中心以政府行政机关的属性,才能符合对公民采取人身强制措施只能由法律规定并由政府机关执行的法治要求,才能保证人的权利受到不法侵犯时,能够得到司法的救济。

其二,针对机构能力问题,应扩大各级政府机关疾控部门编制,独立行使职权并承担责任。目前,就国家层面而言,国家卫健委疾控局10个处,不过数十人;中国疾病预防控制中心,职能处室、直属单位、非法人独立单位43个,加上相关单位及协会,共计56个机构,2000多人。二者相加,应不足2300人,却需承担14亿人口大国的疾病预防控制工作,至于地方省市县疾控人力更是不足。国家行政机关的改革,其实并非一味以精简为好,要看改革的目标和制度设置的出发点是什么。如以“民生第一”为目标和制度设置的出发点,则直接掌控、指挥和经营经济运营,及与人类发展的目标关系不大的部门,应精简裁撤。而公共卫生、食品药品安全、环境生态保护等部门则应加大编制、加大职权、加大和明确责任,只有这样才能落实国家与公民权利相对应的积极责任。

(二)关于信息获取、传递与发布的权利

信息共享的范围是政府机关及其属下和专业机构,还是全社会?政府公开信息的责任是什么?公民信息获取和发布的权利有哪些?对此,陈院士等建议,“形成疾病预防控制中心、科研单位与临床医疗机构间信息、资源共享的联动机制”。

我认为,疾控中心是行政机关下属机构,而陈院士等所说的“科研单位与临床医疗机构”似也仅指政府属下的“科研单位”和“临床医疗机构”,而不包括民间的“科研单位”,也就是陈院士等所说的“信息、资源共享”,是指政府属下之间的“信息、资源共享”。当然,政府部门之间、下属机构之间,信息和资源不能共享的问题也是需要解决的问题,但比这更重要的是全社会的信息共享,也包括在一定程度上全社会的资源共享。另外,疾控中心是政府行政机关下属机构,疾控中心的经费——包括人员工资应来自国家财政(即来自公民税负),疾控中心与传染病相关的信息即政府信息,按制度规定通过互联网及时报政府行政机关,依据《政府信息公开条例》本应予以公开,使全民得以共享。与这个问题相关联的,就是公民取得和发布信息的权利,以及信息交流的权利,这些其实都是为法律所规定的公民权利。

我的建议是:“政府系统有关传染病的信息应即时公开,应允许公民查阅。”“公民有权取得和发布与传染病传播情形、认知判定,及应对主张相关的信息。”包括有权就前述各项通过信息收、发进行交流。析言之:其一,与传染病相关信息“涉及公民……切身利益”,政府应“主动公开”(《政府信息公开条例》第9条)。其二,鉴于针对传染病的预防控制措施启动时机,直接影响公民切身利益,不要说过迟公开,即便是按规定在政府信息形成之日起20个工作日内公开(《政府信息公开条例》第18条),也可能延误时机,而致直接伤及公民生命、健康,并在经济等诸多方面造成损失,故与传染病相关政府信息,应即时公开。政府与突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况相关的信息,也应即时公开(《政府信息公开条例》第10条)。其三,公民、法人等可根据自身需要,向各级政府行政机关申请获取与传染病相关的政府信息——包括政府行政机关从公民、法人或者其他组织获取政府信息(《政府信息公开条例》第13条和第2条)。其四,公民有进行与传染病相关的流行病学调查和研究,及其他相关的社会调查和研究的权利(《宪法》第47条),基于此,也有发布这些调查和研究的成果的权利(《宪法》第35条)。其五,公民有发布与传染病相关事实描述、认知判定、应对主张等信息的权利(《宪法》第35条),也有就前述各项信息交流的权利(《宪法》第40条)。

之所以提出这样的建议,理由有:一是政府信息应该公开,行政法规早有规定。十几年前即已建立依托互联网技术的疾病报告制度,使得今天要让官员、医生、研究者,及公众和企业都能即时得到与传染病相关的信息,在技术上不再成为问题。二是与传染病相关信息的公开应“即时”,而不仅是“及时”(即在政府信息形成之日起的20个工作日之内),是因为对传染病的预防控制强调的是“早”(有所谓“早发现”“早报告”等说)。三是公民进行与传染病相关的流行病学调查和研究,及其他相关的社会调查和研究,公民发布这些调查和研究的成果,公民就与传染病相关事项通过互联网等新技术手段通信,公民发布与传染病传播情形、认知判定、应对主张相关信息的权利,源于《宪法》对公民这些权利的认可。四是面对影响或可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或不完整信息,行政机关恰当的做法是:在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。五是当政府机关认为公民发布信息的行为是为法律所明文禁止的行为时,应依据法律设定的程序予以追查、惩处,而与之对应的是行政复议、行政诉讼、国家赔偿等制度,以及对公职人员违法履职行为追责制度的设置。限制政府违法行政,依法追究行为人的违法犯罪行为(包括公职人员与其职务相关的违法犯罪行为),是法治国家的应有之义。

陈院士等在述评中还讨论了“内部知情期”一说。我认为,“内部知情期”一说,如用于政府机关或政府机关的下属机构,似于法无据。如用于私领域,基于著作权或企业利益等其他考虑,当然可以“内部”起来。鉴于陈院士所说的是政府及其下属机构制定传染病防控预案,如在制度上排除公众参与,恐属不当。因为,国务院早在《全面推进依法行政实施纲要》中即有规定,要健全行政决策机制;建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制;严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也规定,健全依法决策机制,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。

(三)疾控人才的培养方向

公共卫生人才储备哪些听任市场,哪些交由政府去做?对此,陈院士等提出,“加大公共卫生和疾病预防控制专业人才的培养力度”,“大力提高并持续保障公共卫生职业相关人群的待遇和地位”。

我认为,今天接受高等职业教育和就业,早已不是“国家分配”。那么,选择专业和职业时,个人的考虑将无法避免。在医学院临床专科、全科医生、公共卫生与基础研究中,临床专科,对多数想上医学院的年轻人来说,仍是首选。改变这种现象或有三法:一是使公共卫生有高于临床专科的收入,但强行去做,难以持久;二是使公共卫生有高于临床专科的成就和声誉,似乎也很难做到;三是强制成绩最好的学生去学公共卫生,强制他们必须到疾控中心工作,在今天既难做到,好像也不应该这样做。所以,国家政策固然可以引导更多的人去学公共卫生,去选择在公共卫生方面就业,但要使公共卫生比临床专科对就学、就业有更大的吸引力,是非常困难的。

我的建议是,“加大培养全科医生,使每一个国民在实际上真能得到全科医生的服务”,理由是:在一个大学可以选择专业的社会中,以成为临床医生和高端医学(或生命科学)、药学研究人员为人生目标的人,大抵是成绩优秀、其他方面条件也好的人。同样的人中会有一些人权衡自己的兴趣与预期收入,选择公共卫生专业。对此,我们只能遵从市场规律,尊重个人的选择。选择学全科医生专业的,虽然可能是成绩不是最优秀的、其他方面条件(如家庭经济状况)也不是很好的学生,但数量众多,国家应给予政策扶植,国家财政给予有保障的适当待遇,也即为全体国民买得合格的服务。全科医生既提供医疗保健服务,也负担传染病防控工作,与专门的疾病预防控制部门相配合,整个公共卫生状况就会有所提升。

我主张,一种好的制度安排应是临床专科医生的收入与市场关联,全科医生和疾控中心专业人员的收入全部来自财政,由财政来保障他们有不低于一般专科医生的收入。人们常为医疗卫生与市场关系引发争论。其实,医疗保障是一种复式关系,就国家对公民的健康权承担积极责任而言,它不适用于市场规则;就国家为公民向医生及其他医务人员买服务,向企业买药品和医疗器械而言,当然适用于市场规则,因为在这些方面不遵从市场规则,就买不来合格的服务和合格的药品和医疗器械。

与之相关的一个问题是,疾病防控部门与医院、医生的关系。陈院士等提出:“公共卫生与医疗机构的分工协作机制不全……,存在‘防控—治疗’分离的问题。”传染病医院“科室设置缺乏包括外科、产科、儿科、预防等多个综合功能科室建设”。

我认为,“防控”与“治疗”,均在卫健委职责之内,由疾控局和医政司具体掌管,疾控中心和相当多的医院均为其下属机构,而它们目前却难以“协作”,需追寻其结构设置和行为背后的逻辑是什么。在传染病医院设置外科、产科等,其实是医疗资源的一种浪费。我的建议是:“改革现行体制,在政府行政机关的部门之间,及在疾控部门与医疗机构之间,建立协同行动机制,并通过修订《公务员法》和《执业医师法》,设立责任,予以保障。”

之所以提出这样的建议,理由是:其一,人们习惯了通过集权去解决问题。但在一种总体性极强的结构之中,在政府机关(包括其下属机构)内部却存在着两种反向的力量,即在一类问题面前,没有任何不同声音;而在另一类问题面前,因追求利益、躲避风险和责任,却可以公然地不遵从法律的规定,这就是“防控”与“治疗”难以协调的制度性原因。今天的疾控中心、大医院、医学院和作为事业单位的研究机构,就像经济体制改革之前的企业一样,是政府行政机关的附属物(如《中共中央关于经济体制改革的决定》中指出,“企业实际上成了行政机构的附属物”)。“单位伦理”抵折了法定责任的设置。于是,一遇到部门间需要在技术层面合作时,就容易出问题。以往解决问题的办法是找高层领导批示,或设立高阶位非建制机构。而这两种办法在现行体制下,都作用有限,唯有深化改革,去除“单位伦理”,靠法律和职业伦理去建立新的协同行动机制,才能解决问题。其二,社会发展有两种趋向:一是专门化,二是转而强调综合。就医疗机构的设置而言,前者使外科细分为脑外科、心胸外科、肝胆外科、泌尿外科、烧伤科、骨科等,骨科又细分为专做各个不同部位手术的专门科室,后者则设立全科医生。在传染病医院中设立外科、产科等,原因之一是综合性医院拒绝对传染病人传染病之外的其他疾病予以治疗(特别是予以手术),因此在传染病医院设立了外科、产科等。在综合性医院,特别是三甲医院的外科、产科等不堪重负的情况下,传染病医院的外科、产科等病人实为有限。这种情况使传染病医院的外科、产科等医生因所治病人不多,经验和专业能力自然就不如在综合性医院就职的同行,对他们再怎么提高收入、职称和声誉,也难以使他们在医术上同于在综合性医院就职的同行。

因此我主张,除全科医生应兼有临床和疾病防控的学识能力外,对专科医院、综合性医院的内、外、精神等专科而言,还是应首先强调其专门性,在此前提下,建立会诊和协同治疗的制度。在像传染病医院这样的专科医院中,设立专科之外的其他科,是一种医疗资源浪费。至于陈院士所言“在综合性医疗机构中设置感染性疾病专科”,既是综合性医院,多一专科,自然无妨。当然,也只有在中国疾病预防控制中心与国家卫健委疾病预防控制局合并、并增加编制的前提下,我们才可能在技术层面上建立疾病预防控制机构与医院和医生在应对传染病预防和流行时的协同行动机制。

突发事件中的专家、政府与公民意识

(一)突发事件中的专家

谁是专家,对谁负责,专家的伦理底线到底是什么?对此,陈院士等建议,“成立国家和省级重大公共卫生安全应急高级专家委员会”;“加强重大突发公共卫生事件预案研究”,“面对重大传染病疫情应及时组织专家研判”。

我认为,早在卫生部时期就有“疾病预防控制专家委员会”,10多年前就有提议将传染病的“专家咨询委员会”直接置于国务院下。定名为“专家委员会”还是“专家组”,冠不冠以“高级”,其实都不重要。重要的是谁是“专家”以及怎样认定?在作为“专家”进入“专家委员会”或“专家组”后,每次开会的专家人选如何确定?提交给决策者的“专家意见”是怎样做出的?多年来,这些问题都缺乏预设的程序性的制度制衡。10多年来,我们做了许多预案,事实证明作用有限。

我的建议是,设立无级别(可为中央和地方各级国家机关备咨询)的,包括不同学科背景专家的专家库;专家主张予以公开;实行异议优先原则,在决策前须尽可能地听取不同专家意见。析言之:第一,不当决策的形成,原因无外乎两点:(1)人都不可能完全避免自己的主张受自身利益的影响;(2)人都不可能完全避免自己会有考虑不周和认知错误。因此,需要做出一种制度安排,以减少因“利益所致”和“始料不及”可能给决策带来的负面影响。第二,每一个专家的知识和见解,相对今天决策所要面对的诸多复杂问题都是有限的。听取多学科和同学科不同主张的专家意见,对减少决策失误应是有帮助的。第三,专家库的设立,应包括学科背景不同的专家,入选者须:(1)具有公认的最好的专业水准;(2)是负责任的——在专业工作经历中没有不良纪录;(3)有可靠的道德品性——在职业伦理上没有不良纪录;(4)能够独立作出结论,不为个人专业思考之外的任何因素干预。进入专家库的专家,每年都应参加多学科、多部门的危机处置研修班,以使他们的眼界绝不局限于自己的专业领域。专家库不应包括担任公职的专家(担任公职的专家的意见另行听取),进入专家库的在政府下属机构任职的专家,应于其名下做出标注。第四,在进行专家咨询之前:(1)向所有专家发出通知,提供咨询问题及与咨询事项相关资料,专家可就自己的主张提交书面的简单陈述。(2)按预先确定的学科分类规则,从专家库中按比例随机选取不同学科的专家。(3)在随机选取的专家之外,咨询主持者可再挑选不超过随机选取专家人数1/5的特选专家参与咨询。(4)未被随机选取或特选的专家,持有与随机选取或特选专家不同的主张,自己提出要求参与咨询的,应准予参加。第五,咨询会议,每次所请专家应在7~12人之间,最多不超过25人。需要听取更多专家主张和建议的,应分多次会议进行。第六,咨询问题,在听取专家主张和建议时,应分问题依次进行:同专业的或专业较近的专家,先做陈述,专业较远的,后陈述;同专业的,专业资历较浅或年龄较小的,先陈述,资历较深或年龄较大的,后陈述。在专家第一轮陈述完毕后,咨询主持者可向专家提问,专家可就大家看法不一的问题,展开讨论。第七,专家除在会议上陈述自己的主张外,应于会后提交自书具名的书面意见。几个专家主张一致时,书面意见可委托一人书写,其他人具名。第八,所有专家意见与政府决策,同时向社会公开。专家意见的公开,按为决策者采纳的在先,未采纳的在后排序。公开的专家意见,包括专家署名。第九,就公共领域、公共事务中与自己专业相关问题,用一般人能听得懂的语言,为非本专业者(决策者及公众)做出解释,应视为专家的一种社会责任。

此外,应对疫情政府决策听取专家意见时的类别不应是“医学专家”和“其他学科专家”,而应是“公共政策和公共管理专家”和“医学及其他学科专家”。这样很可能没有唯一正确的政策选择,但有多种相对可能是恰当的政策选择。理由有:一是以往咨询会议举办者任选专家,并选人起草专家意见,要其他专家签名,为决策提供建议的专家的主张和姓名都不公开。二是确有一些专家缺乏操守,在政府面前和在公众场合立场不一。三是专家不具有公职身份,只是发表自己的意见而无决定权,专家的错误的或者是不当的意见,不管是因认知、道德还是利益的原因,可以不追究法律上的责任,但却应负道义上的责任。因此,公开其意见和姓名是必要的。四是国务院《全面推进依法行政实施纲要》早有规定,“决策事项、依据和结果要公开,公众有权查阅”。专家,是掌握专门的知识、技能,并从相当长时间的专业经历中获得经验的人。对专家中的多数人而言,“专家”只是一种“职业”,而对专家中的部分人而言,“专家”还是一种职业伦理,甚至对专家中的部分人而言,“专家”还包括了他对自己专业或职业的兴趣和喜爱,也有一些“专家”,更包括了他的一种持守甚至是一种信仰。于是,在以“专家”为“职业”的人中,一些只服务于他就职的单位,另一些则对自己的专业或者职业有所敬畏,遵从自己专业或职业的行为规则和伦理要求。当然,还有一些视自己的专业或职业的行为规则和伦理要求为行为、言辞的最高准则,把专业的或职业的操守看得高于一切——这就是独立专家。正因如此,专家难在要有定力。专家,与学者不是一个概念,专家应该知道自己不知道什么,应该知道“治大国如烹小鲜”,知道“战战兢兢,如履薄冰”。

由于专家视界的宏观、中观、微观的不同,视界与目标设定的单一与综合的不同;假设和预期的不同,所用范式与方法的不同,以及在选取应对策略时,对有效性及合法、合于伦理的考量的不同,都会导致专家的意见不一。“异议优先”,作为一种制度设置,是为了使决策者能更全面地听取意见,特别是听取反对意见。在法治国家中,决策者完全有权不采纳某种意见,但必须在决策前尽可能听取各种不同意见。面对现今摆在我们面前的诸多复杂问题及不同问题的缠裹,倾听不同意见,从辨识、比较中做出选择,不失为一个相对好的办法。

(二)突发事件中的政府

政府行动的出发点和落脚点在哪里?政府治理的能力如何提高?对此,陈院士等建议,“提高政府治理能力”;“要加强应急管理人才培养及救援队伍能力建设”;“建立一系列应急任务启动标准化流程,提高突发事件响应和处置能力”;“要着力提升各级政府治理能力特别是处理急难险重任务的整体能力”;“提升政府部门专业化程度和循证决策能力”。同时,“应强调疫情防控直接相关的卫生管理部门主要领导的专业化配备”;“应加强干部循证决策能力提升”;“应提高应对突发事件舆情能力”。此外,要有“科学合理的重构舆情引导理念和机制设计”;“充分发挥官方媒体在防范谣言中的权威作用, 发挥专业媒体在信息传播中的引导作用”;“正视和善用大众媒体在疫情防控中的宣传作用”;“建立科技辟谣信息系统常态化应对舆情危机”;“规范舆情产业机构健康有序发展,加快互联网立法进程, 使互联网治理步入正轨”。

我认为,政府工作——这里特指“政府行政机关”工作,可分常态与应急两类。陈院士等只谈了“应急”,且所谈都在技术层面。政府工作的常态与应急互为关联。在常态与应急的背后,决定治理能力品性和治理行为方式的是政府行为目的。在政府行政机关职能部门工作中,除职能即“发言人”(或“公关”)外,应首先考虑的是部门设置所应承担的业务工作(本职工作),在完成业务工作上能使民众满意,就已经是通过自己的行为“引导”了舆情,无需在政府行为外再去刻意“引导”舆情,而完成业务工作不能使民众满意,舆情再怎么“引导”,作用也有限。基于以上两点,提升政府“治理能力”,先要明确政府行为目的,即要以“服务人民”“对人民负责”为第一要义,认识到无论职位高低,只是人民的公仆。舆情需要特别“引导”的,应是一些政府官员忘记了公仆身份,自以为是“主人”而为所欲为的情况。政府官员要认识到今天的政府是“法治政府”,作为官员必须“唯法律是从”。要警惕一种在计划经济体制时期形成的,已成定式的行为方式的影响;要高度警惕、认真清除计划经济体制时期留下的“体制机制弊端”,正如中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》所规定,要“坚决破除各方面体制机制弊端”。

讲到具体的治理能力,还要分清任职于政府职能部门的专家与专门机构的专家的不同,没有区分这种不同,正是影响在技术层面提升政府治理能力的原因之一。举例来说,医学院是高等职业教育机构(基础研究部分除外),医学院同一专业出身的人,任职于政府卫生行政管理机关与从业于医疗机构,需要有不同的“入职培训”。入职于政府卫生行政管理机关的,需要在医学之外的另一种专业的“再教育”,即“公共管理”等方面专业的“再教育”。政府卫生行政管理机关官员的工作不能使民众满意的部分,是因为他们中一些人是学医而不治病,缺少为人民服务理念,又不懂公共管理的人。改变这一现象,才能找到提升政府治理能力的正确路径,应对疫情,没有专门的“应急管理人才”,需要政府官员不断发现问题,予以回应。

我的建议是,“确认政府对公民权利的积极责任”,“政府应为国民的公民性养成和人的品性提升提供良好的制度环境”。“在此基础上着重提升政府官员发现问题,予以回应的能力。”析言之:政府对国民获得相当生活水准、享受社会保障、健康、教育、工作等项权利负有积极责任;尊重和保障人权(《宪法》第33条第3款)。对政府官员的基本要求是:(1)能够胜任日常工作;(2)具有发现问题,予以恰当回应的能力;(3)在日常工作中,特别是在应对突发事件时,能够与其他政府部门协同行动,与公众合作;(4)对违反法律,阻碍职务合法履行的人、事,处置得体。

之所以提出这样的建议,理由是:其一,和平、发展、合作,是世界主潮流。其二,国家(政府)应以服务国民,服务人类为目的,以人的福祉为第一要义。政策的制定,经济的发展及其他,都应遵从“民生第一”的原则,认可、尊重和保护人的权利,注重公平,满足人的基本需要。党的十八大报告强调:必须更加自觉地把以人为本作为深入贯彻落实科学发展观的核心立场,始终把实现好、维护好最广大人民根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点。其三,基于前述两点,政府治理能力提升的一个方面——也是与政府应对突发事件直接相关的一个方面,就是在选任官员时,注重“发现问题”的能力,在日常工作中和培训中,着力提升“发现问题”的能力,营造一个有利于官员提出问题的良好履职环境。政府官员的身份,决定了他们对所发现的问题,并不都能由自己单独去应对和解决,应对和解决问题中的说服他人能力、协同行动能力、协调能力、合作能力,都是政府整体治理能力不可缺的部分。其四,对人而言,发现包括两个方面——对“物”和“规律”的发现以及对问题的发现。前者,因被冠以“科学”之名,表面上尚为人所重视;后者,则在当下的社会环境和教育中少有人重视,更少有训练,致使整个社会中人多缺乏“问题意识”,相当多的人懒于思维,更遑论“发现问题”所需的一种创造性的感知-思维了。当一个社会普遍的“发现”能力都差时,要官员有“发现问题”能力,可能更难一些——这需要他们“唯实”不“唯上”,有责任心,能独立思考。其五,日常工作做得好、能力强的人,虽不一定应对突发事件的能力也强,但应对突发事件能力强的人,日常工作能力也必强。既是突发事件,就不是靠预案能应对的。因此,特别需要强调的是“回应能力”。政府,应是回应能力强的政府;官员,应是回应能力强的官员。其六,在一个局域内应对突发事件的能力,还取决于民众对政府决策的支持度,取决于民众、专门机构(如防疫中的医生等)、政府,及企业、社会组织、社区等的相互配合程度。

(三)突发事件中的公民意识

公民,从被动员者到主动参与者,其中的公民意识,靠教育还是养成?陈院士等建议,提高“公民知识普及力度”;“大力开展公民应急知识普及和公民意识教育”;“通过多种方式提升公众危机意识和自我保护能力”;“在全国中小学开展相关教育课程,普及传染病防控知识”。

我认为,陈院士等把次序弄颠倒了,应该先是“公民意识”,后是“应急知识”。“公民意识”不是“教育”出来的,而是在一定环境中“养成”的。对国民而言,首要的不是“知识普及”,而是“公民性”的养成。对公民而言,需要的是事实与常识,知晓事实,掌握常识,即决定了人的价值观和思维、行为模式。此外,陈院士等对人的教育中至关重要的一个阶段——中小学教育,也重复了不当要求。当然,这不是陈院士等的错,几乎每一个领域,特别是在出了问题以后,都会向教育行政管理部门提出在中小学开设相关课程的要求。其实,当下的课程设置有太多的功利考虑,而最缺乏的却是最基本的“做人”的教育。防控传染病的教育只是安全教育(避免暴力和伤害)题下的部分,而安全教育又是“做人”的教育题下的部分——“保护自己,不伤害他人”。与其强调“普及传染病防控知识”,不如进行“生命伦理教育”,理解生命的意义,养成一种热爱生活、善待生命,能够平静且积极地对待灾害、对待变故的品性。

我的建议是,注重“公民性”的养成。教育,应为每一个人的人生奠基。由此,教育须把教人“做人”与“做事”视为一体,目的在于养成与人相处、与人合作,成为会学习、会生活的人。而政府应为国民的公民性养成和人的品性提升提供良好的制度环境,为公民教育权的实现承担积极责任。理由是:一方面,公民性是个人之间以共同体意识为前提的相互善待。当发展使结构从“‘整体’和‘部分’”转向“‘个体’和‘联合体’”时,作为法律上的权利主体的一个个人,相互善待,是社会化解冲突、协调利益、走向和谐的前提。另一方面,从“人”的教育,而不是“材”的教育出发(不仅是为了消极“减负”),自能有在疫情及其他灾害、事故、事变面前积极且从容应对的人——无论届时他自己是病人、医生、官员,还是其他人。

17年前,我们就听到过这种说法:要科学地看问题,SARS是“可防可治”的。意思是劝大家不要恐慌。当时,我们就提出,人会恐慌是常情,说SARS“可防可治”,就不会恐慌。那么,如果SARS是不可防不可治的呢?难道就应该尽情地、不顾一切地去恐慌吗?今天重述旧话,就是要讲,人是要有信念的,是要有做人的规矩的。“做人”的教育,“公民性”的养成,要解决的就是这个问题。

人类的伦理边界与终极追求

(一)伦理边界:人类、野生动物与病毒

病毒是人类的敌人吗?对野生动物是保护还是灭绝?陈院士等建议,“进一步倡导全社会生态文明理念,敬畏自然,远离野生动物”。即“杜绝野生动物消费”;“减少对野生动物的侵害,减少对野生动物栖息地的侵扰,减少人为与野生动物的接触,包括捕捉、贩卖、食用等”;“保持人类与野生动物、自然环境的和谐共处”。另外,“除特许清单和事由外,原则上禁止食用和利用所有的野生动物”。

陈院士等“人与自然(包括动植物)和谐共处”的提法,我非常赞成,但没有言及人与野生动物的关系,更没有直接言及人与病毒的关系。比如,陈院士等提出要“远离野生动物”,但没有提及的是,造成野生动物与人距离过近的原因,不只是“捕捉、贩卖、食用”,更有人类的掠夺性开发,以及各类工程对野生动物栖息地的侵入、占有和毁灭。陈院士等提出“原则上禁止食用和利用所有的野生动物”,此目的是为保护人的健康,还是保护野生动物?保护人的健康和保护野生动物,是两个不同的目的。如果是仅为保护人的健康,不影响人的健康的野生动物可否“食用和利用”,即如陈院士等所言的“除特许清单和事由外”?如果是为了保护野生动物,则不以“食用”“利用”为目的猎杀,或对野生动物栖息地的侵占,对野生动物繁衍、迁徙路途的阻断,以及其他造成野生动物难以生存的行为,也都导致了野生动物数量的减少,甚至是种群的灭绝。又如,“禁止食用野生动物”,包不包括江河湖海中的野生鱼虾?包不包括人工繁育的“野生动物”?再如,在现有的情境下,野生动物如果完全不捕捉,其中的一些可能繁衍过多,或对人畜农田造成伤害,或使不同物种的数量比例失衡,从而带来其他的问题。

我的建议是,在人与自然之间,建立一种总体上的和谐共处关系。一是人要进一步学习与包括动植物、微生物(细菌、病毒等),以及原野、山岭、荒漠、湿地、江河湖海等在内的自然界,共生共存。二是为了生存和发展,人从自然界可以有所取,但人对自然界的开发和利用是有节制的;人应有高质量的生存,要治理污染,修复生态,停止对自然界掠夺性的开发。为此,要改变经济增长方式、产业结构和消费模式,减少并非为人的福祉所必需的工程与制造,禁止奢靡消费。三是人对自然界的开发、利用,和人对水体、地形地貌、动植物种等保护的界限,均以法律规定。四是人与细菌、病毒的关系,不是战胜、消灭,而是尽可能不为之所害。在同一个地球上,人类要努力学会与细菌、病毒共处。理由是:人相对自己赖以生存的地球、自然界以及一切生物,不是主宰者,而只是构成共生共存关系的部分。千百年来,人在同类中以战胜、征服为功业,在面对自然时,也以战胜、征服为功业。特别是在有了现代技术以后,对自然界以至是对人类自身的伤害能力成百上千倍的增长,最终很可能会导致人类自身的毁灭。在这个地球上,病毒存在的历史比包括人在内的许多生物要长。一个病毒,离开了宿主,能存活的时间有限,更不能繁衍。以现有的技术能力,在可预料的时段内,人类要战胜、消灭病毒的可能几乎不存在。面对传染病,人应该做的是尽可能地不受病毒侵害,而不是战胜或消灭病毒,还要在保护自己的同时顾及他人。我们太容易在“科学”的名义下迷信“技术”,在“市场”的名义下迷信“金钱”,我们缺乏“忧患意识”,应改变这些,有所敬畏,持公平理念,以国家服务国民,服务人类,以人的福祉为第一要义。政策的制定,经济的发展,应以满足人的适度消费为尺度,注重公平,削减不当的资源、能源消耗,这样才可能实现人类在地球上的可持续发展。

除此之外,陈院士等在述评应对疫情中的问题与短板及建议中,没有涉及医生职业伦理问题,也没有涉及隐私保护与不歧视问题。我认为,伦理问题,至关重要。关于国家安全,旧话说,“民为邦本,本固邦宁”,国家安全“在德不在险”。缺乏伦理思考、敬畏之心与自省,是冷漠、推托责任以至产生悖离常情和法律行为的根源。隐私保护和不歧视,既涉及医生(医学家)的职业伦理,又是法律问题,特别是在应对疫情的过程中。

我的建议有:一是有违背职业伦理的行为,即应停止或失去作医生或从事医学(或生命科学)研究的资格。二是未经本人同意而施以医药或科学试验的行为,未经本人同意而施以医学治疗的行为,泄漏他人隐私、歧视他人的行为,因违背职业伦理和法律,应予以处理。三是医师协会应在会员部之外设医生伦理审查机构,对从业者的职业行为及他们所进行的医药或科学试验,进行伦理审查。理由是:今天以医师为业或从事医学(生命科学)研究的人少有伦理的思考,也缺乏外在、有效的伦理审查,致使在执业和研究中有悖伦理的主张和行为时有出现。《传染病防治法》第12条和第16条也明确规定:“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料”;“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”。这在与传染病相关事项中,特别应予以警惕。比如像未经伦理审查的与医学、生命科学相关的研究和试验,违背“知情同意”规定的行为,泄漏他人隐私,歧视以及对传染病病人(或病毒携带者)、疑似病人及与传染病病人有过密切接触或居住在同一行政区域内人的“污名化”等,这些行为正在腐蚀社会。

( 二) 法治与“治法”

法治还是“治法”?陈院士等建议,“构建系统完备、科学规范、运行有效的公共卫生法律体系”。即“要加大对危害疫情防控行为执法司法力度”;“要加强治安管理、市场监管等执法工作”;“加大对暴力伤害医务人员的违法行为打击力度”;“严厉查处各类哄抬防疫用品和民生商品价格的违法行为”;“依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的违法犯罪行为”;以及“依法规范捐赠、受赠行为”;“依法做好疫情报告和发布工作”。

我认为,这里有两个层面的问题。第一个层面,陈院士等讲的都是“加大……执法司法力度”

“加强……执法工作”“严厉打击……违法犯罪行为”,说到“捐赠”“受赠”,讲的也是“依法规范”,似只是以法律为治理的工具。这体现了一种过时的,以为法律的功用就是“抓抓抓、杀杀杀”的观念。在法治国家中,司法及行政机关的活动,都不能“加大”“加强”力度,对违法(包括犯罪)行为的制裁,也不能“加大”,更不能“严厉打击”。这正像医生治病一样,不能“加大”“加强”力度,即使是面对病毒、肿瘤,施治也只能是“适度”“恰当”,而不能是“加大”“加强”力度,只能是“认真”“尽力”,而不能是“严厉”。法律不应对私人行为进行不当干预,中国自20世纪50年代以后到1997年之前,虽经历了诸多的变化,但有一个共同点,就是法律基本上以规范为基本范畴,法律是治理的工具。1997年,我们明确了要“建设社会主义法治国家”的方向,2004年人权入宪,法律逐渐转向以权利为基本范畴,这和政治上的“以人为本”是相适应的,即要“始终把实现好、维护好最广大人民根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点”。对比1981年的《经济合同法》和1999年的《合同法》就可以知道,前者是为计划经济体制下的政府管理罩上了一件“法律”的外衣,后者则是1992年确定要“建立社会主义市场经济”及1997年确定要“建设社会主义法治国家”背景下的产物。前者着眼于管理,以法律为工具,后者着眼于权利保护,法律本身即体现了一种价值理念。但是,计划经济体制时期的一些体制机制弊端仍然存在,并在一些人的思想和行为中有所表现,在人们与卫生法相关的认识、主张、行为中同样如此,这是一个我们必须要注意到的问题。

第二个层面,陈院士等所提及的法律、法规只是《传染病防治法及其实施条例》《野生动物保护法》《动物防疫法》《突发公共卫生事件应急条例》。这些“公共卫生法律体系”只是国家法律体系的一个支脉,前述中国法律和法律思想演进过程中普遍存在的问题,固然在卫生法这个支脉中存在,但卫生法还有它自有的亟待解决的更为严重的问题。在一个被人们认为是总体性极强的结构中,存在着一些不易被人们察觉到的,实际上是分割封闭的领域——卫生法就是这样的一个领域。在法学院,少有人以卫生法为主业,甚至很少开卫生法课,卫生法课更多是在医学院中开设的。在中国法学家的排名中,以卫生法为主业的学者,恐怕难以进入前十名或前二十名。在国家的法律分类中,卫生法被归入行政法,而以“行政法学家”称的人着力点恐怕还是行政法学、行政程序法、行政诉讼法等,而少有以卫生法为主业的。这导致:(1)以卫生法为主业的人与法学界以宪法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等为主业的人的专业交往不多;(2)在行政法的领域内,以卫生法为主业的人与其他行政法学家的专业交往也不多,卫生法界成为一个相对封闭的领域。于是,一方面,卫生法界与几十年来中国法律和法律思想演进过程相疏离,至少是在法律思想上与法律界和法学界的其他方面有较大的差异;另一方面,以卫生法为主业的人中不少倾向于以法律为管理的工具。立足于医学院,服务于卫生行政管理机关的一些人,希望制定卫生基本法,建立自己的体系——这实际上也是一个以法律为工具,用法律工具去管理卫生,并且在不知不觉中想用法律工具去“管理”人的体系。于是,落后于中国法律整体发展的卫生法自我封闭,很难跟上中国走向法治国家的步伐。而两相隔离的卫生法学界与基本上是在卫生法之外的法学界少有来往,“和平”共处,相互躲闪,给改变这种状况增加了难度。

我的建议是,“以人为本,认可、尊重和保障人权,实行法治和善治”。与卫生相关的建议是:(1)健康权、环境权入宪;(2)制定《环境与健康法》;(3)修订其他相关法律。即在保障人权,实行法治的前提下,通过修宪和立法,明确政府在保障人的健康权和环境权方面的积极责任,构建人与自然和谐共处的制度保障。理由是:中国已在1997年加入联合国《经济社会文化权利国际公约》,2001年全国人大常委会批准了这一公约,其中即有关于健康权的规定。中国加入这一公约,即是政府承诺对人的健康权负有积极责任。2007年,卫生部、环保总局、发展改革委,以及国务院法制办等18个政府部级单位联合制订并颁布了《国家环境与健康行动计划》,健康权、环境权入宪,是在国家根本法层面认可人的健康权和环境权。制定《环境与健康法》,是以国内法形式,确定国家相对应的积极责任以及人和国家机关以外的其他组织的相对应的义务。修订已有与之相关的法律,是改变以往制定这些法律法规时以“便于政府卫生行政管理机关管理”为出发点的做法,实现以“保障公民健康权”为出发点和最终目标。“良法是善治之前提”,有了好的法律,即可为公众参与应对突发重大公共卫生事件预留空间,这样才能发挥多方的积极性,在党政机关、企业、社会组织、社区及个体合作中,更好地应对突发重大公共卫生事件。除此之外,“健康”涵括了一个人拥有健康的身体、健康的精神和与人相处、合作,从容应对变化的能力,而不仅是指没有疾病和身体不处虚弱状态。认可“健康”为人的权利(第二代人权),是社会主义对人权理论和实践发生重大影响的结果,即要求国家应对每一个人权利的实现承担积极的责任。同样,环境权(属第三代人权)是指每个人都享有安全的、能够满足合理需求的环境,并负有不污染环境、破坏生态的义务,国家对公民的环境权也负有积极的责任。

(三)“走向发达”与长治久安的根本方法

除了要“建立国家生物安全体系”,更要“走向发达”。陈院士等建议,“建立国家生物安全体系”,我认为“国家生物安全体系”只是国家安全的一个重要方面。我国还不是发达国家,因此要从最根本处明确前行的目标和要解决的问题,确定改革路线图,通过全面深化改革,以成“发达”,安全问题自能解决。我的建议是:“把民生放在第一位;修复人心,修复社会,修复生态;使中国走向‘发达’”,这是长治久安的根本办法。析言之:一要建立覆盖全体国民的、人人均等享有的社会保障制度(而不是社会保险制度),由国家担负起对国民和整个人类的积极责任。二要针对“诚信缺失,道德失范”,修复人心;针对过去的对外、对内皆封闭,城乡分治、国家与社会空间合一的旧体制弊端,修复社会;针对以污染和生态被破坏为代价的不可持续的发展的恶果,修复生态。三要告别“发展中”,明确目标,订立规划,使中国走向“发达”。

之所以提出这样的建议,理由是:其一,人不为基本生计无保障而担忧,社会即安定。即使仅从应对突发重大公共卫生事件而言,如果没有覆盖全体国民的、城乡一体的、最低标准的、公民随处可以享有的社会保障制度,那么事件发生时有病无处医、有病无钱医、失业人员生活无保障、农村外出谋生人员进退归留皆难等问题都不好解决。其二,“诚信缺失,道德失范”,是旧有体制机制弊端作用于人的表现,是贪腐、无能、堕落的根源,也是有“谣言”即可使“公众恐慌”的根源。修复人心,才能使人善意地对待他人,并相信别人也会同样地对待自己,才可能有陈院士等提出的“公民素质和科学素养”的提升。其三,计划经济体制时期的结构表现为“国家”“社会”空间的合一。改革使结构发生了改变,有了重构社会空间的可能。社会空间是公共空间,有了社会空间,才能将群众的被动员地位改为公众的主动参与;才能在包括应对突发重大公共卫生事件在内的公共领域中需要多方合作时,使党政机关、企业、社会组织和志愿者等都能发挥各自的积极性。其四,修复生态,才能使人、动植物以至病毒各得其所;才能改变污染和生态恶化危及人的生命、健康,使人的生存质量下降、生存成本上升的情状,才有可持续发展和人类不致因为污染和生态恶化而灭绝的可能。其五,走向发达,才能最大限度地实现中国人的福祉。

在人类文明史中,绝大多数时候一个个不知名姓的人,只是生产经营中的投入(作为劳动力)及战时的兵源(作为战斗力),以至人被叫做“人材”(人力资源),也不过是一种价值稍高的投入而已。而在上世纪末,人类发展的概念提出,改变了这个持续数千年的认识。我赞同,改以人为“投入”为以人为“产出”。国家应以人为自己的最终产出——一个能够自主选择、活得有尊严、有安全感、不为基本生计无保障而担忧的人。一切政治家、企业家和成功人士的最大功业,就是使尽可能多的人丰衣足食、安居乐业,使人的生存质量和人的品性能够不断有所提升。而社会保障制度,是具有社会主义性质的制度,我主张建立覆盖全体国民的、城乡一体的、最低标准的、公民随处可以享有的、由中央财政承担的、包括义务教育和职业培训、医疗卫生、生育、工伤、失业、最低生活保障、养老、法律援助在内的社会保障制度,而不是眼下实行的分城乡、分地区、分身份,财政、单位、个人三方都出钱的社会保险制度。

(作者系清华大学当代中国研究中心教授)

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文章来源:本文转自《探索与争鸣》2020年第4期·抗疫与国家治理现代化专刊,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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