摘要:  大数据下的信用评级机制生成独立于数据本体的数字人格。数字资本主义利用算法控制来推动金融信用的产生与发展，进而监控资本主义利用私有化“数字人格”实施黑箱管控。我国基于数据驱动的社会信用体系属于数字技术公共基础设施，在矫正监控资本主义逐利偏差的同时，生成与法律强制下行政管理方式相并行的算法行政。算法行政作为全新的权力工具导致数字社会治理机制的范式转化，这对法治国的传统法律原则提出挑战。福柯的“规训”理论可以解释基于数字人格的权力运作以及社会信用体系的正当性，也能解构算法行政生成的“自我规制型”问责制，由此生成全新的数字行政法学。这为我国社会信用系统的法律规制提供新形态的学科支撑，也为该制度输出提供西方话语体系中的说服工具。

　　 关键词:  数字资本主义 监控资本主义 算法行政 数字人格 社会信用 数字行政法

　　 引言

　　 早在我国着手建立社会信用体系之前，国外金融领域已建立起数字化的信用评级机制（下称“金融信用”）。相较于国外监控资本主义推动的、局部而分散的小规模金融信用，我国社会信用体系因涵盖市场、社会、政府、司法多个领域而具有大规模、全局性和公有化特征。[i]随着我国全面推行社会信用制度（比如社会信用在税务领域的推行）渐行渐近，国外对该制度滥评也日渐加剧，“老大哥”、“奥威尔”、“数字极权主义”和“数字专政”等夸张指责不绝于耳。[ii]那么，为何在我国境内推行的社会信用体系会让西方社会如此焦虑？如果以西方金融信用系统为参照系可以发现以下事实：从表象上看，西方社会的极力诋毁社会信用体系有可能是因其公有化属性，将在未来断绝私有化下监控资本主义赖以生存的经济来源。但从本质上看，其真正原因应当是我国以数字驱动的社会信用体系通过自我约束来加强权力关系，而无需强制性权力，该特性在西方被称为“治理术”（governmentality），这代表着一种全新的社会治理范式转化，其超前性已引发西方社会的危机感。[iii]不容置疑的是，我国社会信用体系象征着一种新的数字治理形式，西方自由民主制国家也在朝着类似制度的方向迈进。就是说，大数据驱动的社会信用治理总趋势是全球性且不可逆转的，我国实践一旦成功就具有示范效应，这意味着我国将在社会治理领域全球领先。[iv]

　　 然而，国内既有研究多数仅停留在国家政策文本层面，鲜有触及社会信用体系背后的算法治理。[v]进而，算法治理将在多大程度上替代现有的权力支配模式和法律框架目前尚不清晰，这在引发西方社会不安的同时，国内也在质疑社会信用体系与法治国原则相悖而存在致命的合法性危机。[vi]事实上，这种观点忽视了社会信用体系在数据驱动下算法控制带来的治理范式变迁，为此基于算法治理展开对社会信用的法治化研究意义重大。同时，为发挥我国社会信用体系的全球引领作用，消除西方社会的误解，亟需利用西方话语体系中的相关理论，对社会信用制度的权力运作本质和功能加以阐述，以达到驳斥歪理、矫正视听的目的。因此，笔者导入福柯的“规训”治理理论，意在利用西方话语体系论证我国建构社会信用制度的正当性，同时解构社会信用体系中全新的权力工具———“数字人格”，并以社会信用体系中独有的算法行政作为法理基础作探讨对数字人格进行法律规制的路径，最后探讨由此产生行政法领域的全新分支———数字行政法学。

　　 本文第一部分基于西方金融信用领域算法治理发展历史的梳理，指出算法行政系数字社会的高阶治理范式，社会信用体系为之提供应用场景。第二部分基于信用数据的私有化与公有化的制度比较，指出信用数据公有化下的社会信用体系是西方数字社会利益失衡的矫正机制。第三部分指出数字人格系信用评级机制生成的新型权力工具，在社会信用系统下，因数字人格具有的衡平功能和治理功能而成为数字社会的全新治理工具。第四部分利用福柯理论阐明基于规训权力，数字人格成为算法行政的载体，进而论证社会信用体系的正当性。第五部分指出算法行政的内核系自发式问责制治理，由此成为数字人格法治化的法理基础，并产生全新的法律领域———数字行政法学。

　　 一、历史梳理：基于信用数据算法治理的范式转变

　　 社会信用体系建设需要建立全面统一的信用信息数据大平台，互联网、大数据使之成为可能。在公共领域，大数据技术的应用提升了社会问题治理效率，拓宽了思考社会问题的视野。[vii]最初我国社会信用体系也是以金融信用为中心，由各地筹建局部的、分散的信息库为基础展开，初步实现信用信息的局部共享。[viii]随后，国务院要求建立全国统一的信用信息共享交换平台，整合各领域信用信息，实现各地区、各部门信用信息共建共享，利用大数据标准体系提高政府治理能力。[ix]从此，我国社会信用体系发生质的变化。目前，我国信用工程开始采用全景数据视图收集源自商业交易、社交网络、视频监控等海量数据，实现对信用主体的行动特质展开动态、实时、全方位的分析和预测，并采用多维数据的流处理和批量处理等技术对信用主体进行全息信用画像，从而实现向数据驱动的转化。为此，社会信用体系是指利用大数据、数据分析、人工智能和机器学习的可能性，围绕算法开发数据驱动的综合管理结构，为法律、经济、社会和其他行为产生实时奖惩基准的自律化治理模式，成为社会治理的新趋势。[x]

　　 尽管我国的社会信用系统致力于将大数据与算法结合起来，以培育一种新的数字治理形式，但是就算法与治理相结合而言，是西方金融信用领域早有的实践。算法与治理之间的关系非常复杂且具有执行力，国外相关理论提供了两者之间三种逐层递进的发展关系，这三种进阶关系分别代表着算法治理发展的三个历史阶段。[xi]

　　 （一）初级阶段：数字资本主义下信用数据商品化

　　 数据化信用评级机制是资本主义盈利结构变化的产物，起源于单个企业经营模式的转化。基于算法生成的信用数据被作为商品进行交易，算法开始成为盈利工具，从而实现企业内部经营环境治理，这是算法治理的初级阶段。

　　 在西方话语体系中，资本主义是一种基于货币和权力积累逻辑的社会形态，用以实现工具理性，亦即建立一个高度工具化的社会。[xii]资本主义在历史上有三种主要结构：商业资本主义、工业资本主义和认知资本主义。[xiii]依此观点，数字资本主义被视为是认知资本主义的一种，是当代资本主义的主导维度或类型。认知资本主义认为价值的创造越来越依赖于创造性的智力活动，其经济生产的核心系以非物质劳动提供服务和操纵信息。[xiv]信用评级机制是非物质劳动提供服务的典型，其中算法是信用评级机制的核心要素，由此生成信用数据。

　　 在大数据环境下，算法不仅可以计算现有信用数据，还可以通过发现相关性来开发新形式的“感性”或经验性知识，这种算法知识力图寻找模式和关系，从而在复杂的数据体系中实现观察、感知、响应和适应生活的新方式。这意味着算法治理是通过模式识别而不是知识创造或解释行为来响应或适应扰动和变化。[xv]进而，大数据使算法能力得到无限的扩张。当日常活动产生的数字化痕迹被收集、汇总并用于预测数据本体的行为时，数据控制者基于大数据生成的预测成果被作为商品进行交易，用以获取高额利润。其工作原理是提供数十亿人乐于使用的免费服务，使这些服务的提供者能够以惊人的细节监控这些用户的行为———通常未经他们明确同意。

　　 荒谬的是，虽然大多数人认为自己只是置身于难以理解的算法之中，但实际上他们是无意间被数据资本主义所控制。目前，开采人类经验成为数据资本主义的新能源，经济权力产生全新的分配方式。由于人民的意识尚未觉醒，数据资本主义不顾数据本体的隐私进行野蛮开采，由此导致权力失衡。为此，数据资本主义被认为是对数据商品化进行权力的不对称再分配，而这种权力的分配会偏重于有访问权并具备具有数据理解能力的参与者。[xvi]

　　 （二）中级阶段：监控资本主义下信用数据工具化

　　 随着数据资本主义走向旨在通过预测和修改人类行为来作为产生收入和控制市场的控制者，算法成为数据资本开发、监控其目标客户的主要工具，从而建成企业大数据生态链，实现企业外部经营环境治理。这导致全新的资本主义亚种———监督资本主义的诞生，算法治理走向中级阶段。

　　 大数据时代引发市场形式的变化，从资本依赖消费者（双方互惠互助）走向资本依赖数据分析，对消费者的数字化信用评级是数据资本主义实现单方面攫取（如精准的杀熟算法）主要方式。与数据资本主义侧重于研究技术的历史发展以及将信用数据变成互联网时代核心商品的经济和体制实践不同的是，监控资本主义提出其利润来自对人类行为的单方面监控和改变。监控资本主义利用数字痕迹“积累的新兴逻辑”，实现对信用数据的收集、分析、利用，这是一种基于大数据产生的新制度，它“产生了自己的社会关系，并产生了其概念、权力以及权力的使用。[xvii]相较于数字资本主义下的乐观主义者（认为数字技术创造新的社区形式，提供了多种多样的知识和感知方式、参与性文化、网络化的行动主义和分布式民主），数字监管资本主义则是悲观主义者，他们认为数字技术通过新的控制形式深化和扩展了统治，生成网络专制主义，数字化走向非人性化、网络剥削和监视社会的兴起。[xviii]这恰好是民众生活被数据掌控者全面数字化后，监控资本主义利用其所了解的情况来引导规则系统进行决策，进而对整个社会生成正反两面的重大影响，唯一不变的是数据掌控者的信用数据收集能力和盈利能力被无限增强。

　　 然而，由于监控资本主义使得在工业市场资本主义中原有的、与社会和人的有机互惠消失了，因为监控资本主义的消费者不再依赖大众，而是集中于企业，大众根本不是这个机制的参与者，在其中不拥有任何权力，于是监控资本主义被视为民主侵蚀者。[xix]同时，监控资本主义对信用数据产权的强调掩盖了以下事实———信用数据不仅仅是私有的，也是商业化的、产业化的、金融化的。监视资本充分利用了信息不对称现象获利。亦即，基于算法控制，监控资本主义完全可以借助算法黑箱强加其意志或偏见，由此生成“黑箱社会”。[xx]

　　 监控资本主义通过对“现实行为”进行预测、修改，并将其转化为信用数据以进行分析和销售获利，自此算法治理被工具化，其控制权威胁着西方核心价值，例如自由、民主和隐私。[xxi]有学者提出大规模监控生成的新功能和新用途需要对社会新系统进行结构性更改，以防止算法控制的滥用。[xxii]然而，从本质上看，这是在资本主义盈利动机的背景下收集和处理信用数据而存在固有的危险，也是根源于信用数据私有化的监控资本主义所无法消除的。

　　 （三）高级阶段：社会信用体系下的算法行政

　　 数字资本主义与监控资本主义虽然在发展路径上有差异，但其背后均受算法控制。因私有化数据市场下算法功能差异化将导致数据驱动的治理体系产生裂痕，进而破坏民主和隐私，这可能会对基于法律的公共政治社会所内含的合法结构和实践构成重大风险。[xxiii]为纠正数字资本主义与监控资本主义固有风险，国外研究将视角投向福柯的治理理论。[xxiv]

治理表达了一种普遍的信念，即国家越来越依赖其他组织来确保其意图，实施其政策并建立统治模式，治理也可以用来描述在国家依赖他人或国家几乎不起作用或不起作用时出现的任何规则模式。[xxv]福柯创设治理术（governmentality）的概念，意指特定的实践从“治理什么”转变为“如何治理”。[xxvi]“国家统治权力采用的形式包括法律与治理两种，它一方面用法律来做原则性地规范，一方面用治理来灵活地寻求合法性资源”，(点击此处阅读下一页)