余盛峰:近代中国“法律渊源”中的“习惯法”

选择字号:   本文共阅读 2464 次 更新时间:2019-05-21 22:59

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余盛峰 (进入专栏)  


【内容摘要】:在近代中国法律移植运动中,诸种新型法律术语生成。“习惯法”一词正出自1911年《大清民律草案》的创制。“习惯法”语词的出现,来自内外多重因素推动的结果。主流论述多认为《大清民律草案》受德国民法典影响最为深巨,而从草案第一条有关“习惯法”规定来看,瑞士民法典经由日本法律专家的移译,直接影响了民律草案的制定。“习惯法”的创制,不只是外国因素的主导,更出自中国传统士大夫-官僚“风俗论”治理面对西方法律文明冲击的回应。“习惯法”在西欧法律史上承担“准法典”功能,而中国传统法与地方性习俗之间不存在由习惯上升为法的司法实证化机制,“习俗”并非法学语汇,而是儒家伦理的一部分。从传统“天理”框架的“良风美俗-坏风恶俗”,到清末“公理”框架的“良习惯-恶习惯”,再到“法理”框架的“规范习惯-事实习惯”,立法者、司法者与法律家对“习惯”始终怀有偏见和傲慢,当代中国立法面临的种种困境也与此相关。


【关键词】:习惯法;法律渊源;近代中国;风俗论;《大清民律草案》


紧追慢赶,清宣统三年(1911年)9月,修订法律馆奏呈《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,《大清民律草案》“说明稿”终于告罄,修订法律大臣们总算可以稍稍松口气了。


这部自诩“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”出手不凡,在其开篇即有惊人之作。草案第一章法例第一条规定:“本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理”。“习惯法”,这个非传统搭配习惯之词汇赫然入目。实际上,在中国之前流行的法律术语中,我们并未发现以这样一个语词翻译“customary law”的尝试。清光绪三十三年(1907)5月1日,新任大理院正卿张仁黻上书清廷,他提出一系列受西洋影响的法律分类,其中就包括成文法与不成文法的划分。他认为,“各省民情风俗,所习为故常而于法律不相违悖,且为法律所许者,即前条所谓不成文法”。这至少证明,迟至1907年,“习惯法”尚未成为一个通行的法律术语。而据崔军民博士对近代中国法律语词的精确考证,“习惯法”一词实际出自1911年《大清民律草案》的创制。


一、“习惯法”语词创制:与诸国民法典的比较


晚清政局,风雨飘摇。编订民律草案,讨论始于光绪三十三年(1907年)4月。11月14日,沈家本上《修订法律大臣奏开馆日期并拟办事章程折》,旋得朝廷批准。修订法律馆分设两科,其中第一科负责民商律的调查起草(第二条),同时规定:馆中修订各律,凡各省习惯有应实地调查者,得随时派员前往详查;其关于各国之成例,得随时咨商各国出使大臣,代为调查,并得派员前往详查(第十二条)。律草制定,自此伊始。至修订法律馆完成《大清民律草案》“说明稿”,前后历经四年半的光景。


通过媒介传播与文教推广,不断的耳濡目染,我们已经熟知近代以来形成的诸般法律语词,并将它们融入日常的法律语言体系之中。因此,我们也极易忽视许多词汇原先并不存在于传统法律之中。“习惯法”一词,即是其例。就笔者有限的阅读范围,上海江南制造局刻印于1898-1902年间的《各国交涉便法论》,从这本书的法律词汇中英文对译比较来看:“custom”一词被翻译成“俗”,而不是现在的通译“惯例、习惯”;“Usage”一词翻译为“用惯之例、旧例、俗例”,而不是现在的“惯例、习惯”;“The Common Law”则译为“平常之律”。而在1903年上海明权社出版的由汪荣宝、叶澜编撰的《新尔雅·释法篇》中,我们也只能见到“不文法”这一术语,“习惯法”一词尚未出现。可以说明,迟至20世纪初叶,“习惯法”一词尚未在中国流行。正因如此,《大清民律草案》突然出现“习惯法”,恐怕就不是一个自然而然的翻译。这里虽然很难还原这段翻译史,但还是可以根据一些立法上的线索加以猜测。


学界一般认为,《大清民律草案》受《德国民法典》影响最为深巨,甚至认为是以之为蓝本而起草。民法学者进一步推论,中国民法之所以归属大陆法系,便是当时主动继受德国法的结果。德国法的概念、原则、制度与理论体系,它们对中国近代法律传统影响之巨大自不待言,许多材料已经证明。但是,如果从当时翻译国外立法资料的规模,以及修订法律大臣和聘请自日本的法律专家的知识背景来看,这一结论过于匆忙。随着新史料的发现,以往对《大清民律草案》制定史的研究结论有修正的必要。《大清民律草案》第一条即是有力反证。


1874年,《德国民法第一次草案》曾规定:“裁判官应依照本法进行裁判,本法没有规定的依习惯法;不存在习惯法的情况下,裁判官应依照法理进行裁判。”但是,到了德国民法典编纂第二委员会那里,就取消了《第一草案》中有关法的发现(Rechtsfindung)的惟一规定,同时也删除了有关习惯法效力的规定。第二委员会认为:制定法没有规定的关系,应适用那些对类似法律关系予以规范的规定。如果没有这样的规定,则应适用体现法律规范精神的基本原则。因此,在《德国民法典》中,并无有关习惯法适用顺序的专门条文。


史尚宽先生认为,1804年《法国民法典》即有否认民事习惯效力的倾向,奥地利民法典亦如此。而1896年《德国民法典》对民事习惯效力也未作一般性规定,仅在第157 条和第242 条规定:解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。1898年日本民法典,同样也没有类似《大清民律草案》第一条的规定。从法典文本考察可以发现,只有在20 世纪第一部民法典《瑞士民法典》中,才首次规定习惯法具有补充法律的效力。


1907 年《瑞士民法典》第1 条规定: (1)凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判,如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判;(3) 在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。可以发现,《瑞士民法典》第一条是与《大清民律草案》第一条最为接近的规定,不仅在语句结构上,而且特别是在“习惯法”这个词汇上形成对位。


瑞士联邦议会于1907年12月10日议决通过《瑞士民法》,并于1912年1月1日将《瑞士民法》和修订后的《瑞士债法》(作为民法的第五编)同时施行,这部法典在当时是最新且被视为最先进的民法典。从两部法典的时间间隔来看,在修订《大清民律草案》时借鉴《瑞士民法典》是完全可能且可欲的。宣统元年(1909年),修律大臣报告修订法律馆已译成瑞士民法总则及亲属法条文。据学者考证,从光绪三十三年(1907年)4月到9月间,民政部和修律大臣迅速着手拟定民律草案大纲,他们的起草意见就记录在《编纂民法之理由》(草稿)之中。草稿在比较法国、意大利、日本、瑞士民法典的基础上,论证了本国民律草案应采取的篇章结构,并拟定了民律草案的大纲。


民律草案大纲的编制,所采纳的民法篇章结构为第一编总则、第二编亲属、第三编继承、第四编债权、第五编物权。从五编制的立法体例来看,除了第一篇总则,受影响的主要是瑞士民法典,而不是德国民法典。第二至五编与瑞士民法(引言、第一编人法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编物权法、最后为独立的《瑞士债法》)大体相同,身份法律制度在财产法律制度之前,这正与德国民法典的编纂体例形成鲜明对照。这进一步说明,1907年民律草案制定伊始,便与瑞士民法典发生了亲密接触。《大清民律草案》前三编由日本法学士、东京控诉院判事松冈义正起草制订,而日本翻译瑞士民法典的时间则肯定要比中国更早。


一个大胆而有待进一步证实的猜测是,《大清民律草案》第一条正是出自对《瑞士民法典》第一条的借鉴,而“习惯法”一词正是通过日本人对瑞士民法典相关词汇的汉字转译,而最终移植到中国的汉语文本之中。值得注意的是,台湾学者黄源盛先生认为,“该草案第一条似直接根据明治八年(1875年)太政官布告103号‘裁判事务’第三条:‘于民事裁判有成文法者,依成文法;无成文法者,依习惯;成文法与习惯均不存在时,则推考条理而判断之’而来”。这说明,日本于1875年就已在法律文本中形成“习惯”之概念(可能借鉴了1874年“德国民法第一次草案”的相关条文规定)。


从法律条文的相似程度,以及从法条的结构来判断,明治时期的这一条文以及“德国民法第一草案”的条文虽都与《大清民律草案》第一条具有相似性,但是,考虑到“德国民法一草”对《瑞士民法典》的影响,并且,考虑到在立法文本中正式规定援用“习惯法”进行裁判的先例,也考虑到清末修律参考立法资料的便捷性,那么,猜测《大清民律草案》第一条源自《瑞士民法典》的可能性,依然是最大的。此处,我们还可利用北洋政府1925年《民国民律草案》做一旁证。


众所周知,《民国民律草案》删除了《大清民律草案》总则“法例”一章中的该项条文。吴经熊先生对此就颇有微词,“吾人所最不满意之点,则为法例一篇独付阙如”。那么,这一删除是否因为北洋政府立法者不再重视“习惯法”所致?但事实上,北洋政府大理院的司法判决中大量援用习惯解决民商事纠纷。而且,对《民国民律草案》有关习惯排斥法律优先适用的具体条款统计发现,《民国民律草案》在保留《大清民律草案》17个相关条款的基础上,又新增了11个条款。所以,《民国民律草案》删除有关习惯补充适用的法源规定,并不是出自立法者理念的变化,而实际上,是因为学习和移植《德国民法典》的结果。


因为《民国民律草案》主要借鉴了《德国民法典》总则的结构,而《德国民法典》又没有法例一章(其总则开篇就是关于人的规定)。《民国民律草案》删除“法例”,并将“自然人”和“法人”并为一章,这都完全符合《德国民法典》总则的结构。《民国民律草案》删除法例一章,又没有仿照《日本民法典》在其他条文中加以规定,因此,关于习惯法源地位的相关条文也就消失了。


因此,这进一步证明:《大清民律草案》第一条正是由《瑞士民法典》第一条改写而成,即将瑞士民法第一条的3款内容压缩成了一个简略条款。后世《土耳其民法典》第一条,《泰国民法典》第十三、十四条同样都借鉴了此项条文。而主要受日本影响与主导的《大清民律草案》,被赋予比《日本民法典》更为激进的适用习惯法规定,这完全符合晚清当局“求最适于中国民情之法则”的要求,况且,也有《瑞士民法典》这“原本后出最精确之法理”作为榜样的支持。


二、“风土人情、习俗土例”与“习惯法”


考察我国古代典籍,“习惯”、“习贯”经常通用。用文渊阁《四库全书》电子版进行检索,“习贯”的搜索结果为106卷112条,而“习惯”有397卷410条,例如《汉书·贾谊传》:“孔子曰:‘少成若天性,习惯(贯)如自然。’”但是,这里的“习贯(惯)”、“习”,主要是指适应环境而长时间形成的惯常行为,与“custom”的词义不符。与“custom”具有家族相似性的语词,在中国用语里则有“风俗”、“俗例”、“习俗”等。因此,“习惯(法)”一词实乃近代的产物,它受日语比如“惯行”一词的影响比较大。


之前的考察已经揭示,在日本人之前,中国就已通过“俗”字翻译“custom”,因此,《大清民律草案》突然出现“习惯法”的不同译法,这可进一步将此翻译与作为外国人、却又与中国汉字具有亲和关系的日本法律专家联系起来。这一点,也可以从日本近代早期的法律辞书加以考察。日本明治十九年(1886年)由藤林忠良和加太郎宪合编,知新社发行的法日辞书《佛和法律字汇》一书中,日本人就用原有的和新创的汉语词汇翻译法文法律术语,其中,“Droit coutumier”一词,便对译为“习惯法”。这证明,“习惯法”于1886年便已开始在日本法学界出现。这与日本明治八年(1875年)太政官布告103号裁判事务第三条使用“习惯”一词形成了呼应。这进一步证实了“习惯法”一词是由日本法学家引进中国。


但是,对于日本人翻译与创制“习惯法”的强调,也可能忽略了中国自身在创制法律新词过程中的主动意识。在近代中国法律语词翻译史中,研究者已经修正了日本人具压倒性力量的传统判断,正如崔军民指出的,通过采用“类词缀化”这样一种语言技术,中国人取得了以“某某法”、“某某权”这样的构造创造新词的能力,并形成一个以这种构造为核心标志的大词族,“习惯法”即是其中的自主创新成果。


但比翻译史的争论更重要的,是应当考虑另一种可能性:既然中国之前就已用“俗”字翻译“customary law”,为何在《大清民律草案》中不再沿用,而是另外创制了一个新词?这一创制,是否有要将“习惯法”区别于传统中国的“习俗”、“土俗”、“土例”、“风俗”这些传统词汇的考虑?因为,例如“风俗”、“土俗”、“习俗”,这些语词在中国传统中往往代表一个地区因文化熏习形成的风尚。“俗”在传统中国是一个分散而多元的地方志概念,所谓“五里不同风,十里不同俗”。在传统中国,士大夫-官僚精英治理社会的重要手段,就是借助“移风易俗”的各种手段不断介入民间的“风气”和“风习”之中,以达到“风化淳一”的理想境界。所以,在传统中国,“俗”或“例”本身不足以成为法律的准据,因为它也可能是“恶风”、“恶俗”或“恶习”,因而,是需要当政者觉察、干预和纠正的对象。


在晚清变法中,法律已被视为“立国之基,致治之本”。因此,在翻译“customary law”的过程中,就不能再用“俗”这样一个中性的乃至含有贬义的传统词汇加以翻译,而必须创制一个更具神圣权威光环的语词。这也可以解释,为什么《大清民律草案》采用了“习惯法”,而不是“俗”,甚至也不是“习惯”一词。因为,“法”字的强调,进一步强化了“习惯”区别于“俗”的神圣性。


更进一步,晚清修律对于“习俗”的认知,也是希望借助西洋法典的引入,整饬原先散处各地的“民情风俗”,“类皆萃全国会议之精神,复参以百年民情之习惯,斟酌妥善,都归画一”。因此,立法者希望得到的是这种整齐划一的“习惯法”,而绝不是纷繁驳杂的“习俗”或“习惯”。这一点,从宣统二年(1910年)《调查民事习惯章程》也可探知:“法律名词不能迁就,若徇各处之俗语,必不能谋其统一。调查员应为之觊切声明,免以俗语答复,致滋淆乱。”而且,修订《大清民律草案》的指导思想乃是“中体西用”原则,移植自西洋的民法律条是“西用”的展现,而“中体”的保障则有赖“习惯法”的存在。因此,在清末立法者眼中的“习惯法”,它主要不是“户婚田土钱债”这些民间细事,而毋宁是“国粹”与“民彝”的代称,在民律草案中,它则是“中体”的化身。以上论证,也进一步说明“习惯法”并非全是日本法学家引介的产物,在很大程度上,它也是清末立法者有意为之的创制。


也因此,清末修律者对于“习惯法”的认知,与西方法学有关“习惯法”的界定是不太一样的。在西方法律史上,“习惯法”的产生是应对中世纪封建权力分散的状况,“习惯(法)”在各政治共同体中(帝国、邦国、城市、庄园等)实际承担“准法典”(quasi-codes)的功能。因此,“习惯(法)”并不只是社会学的事实,习惯(custom)在西方法学中实有精确的法学定义,它不同于一般意义上的惯行(ordinary practice),也区别于那些伦理与民俗意义上的概念。而从它的生成机制考察,从民众风俗(people’s habits)到地方习惯(local custom),其间则要经过极为复杂的司法机制的转化,它主要是由证人宣称或经过陪审团证明的法庭上的加工品(judicial artifact)。正如学者所言,“习惯法”(customary law)乃是西方民法和大众惯行之间的连接媒介。罗马法学在中世纪的复兴,以及各政治共同体自下而上的习惯法实证化过程,实际上,正是这个相互融汇的双向运动过程推动了近代西方法律传统的形成。


但是,在中国历史上,国家法律与地方性的风俗土例之间,并不存在西方这种由“习惯”上升为“法”的司法实证化机制。在西方,制订习惯汇编(customary charters)的作法,早在11世纪就已开始。12世纪中后期,比如格兰威尔(Ranulphe de Glanville)的《论英格兰王国的法律与习惯》(Tractatus de legibus et consueudinibus regni Angliae),以及亨利·布莱克顿(Henry Bracton)1250年出版的《论英格兰的法律与习惯》(On the Law and Customs of England),这些文本的标题都显示,在那个时期,习惯就已经取得与法律相提并论的效力。但在中国历史上,“习俗”则始终没有在法律的层面上进行编纂。正如滋贺秀三所言,要从中国民间风习中找出法学上称为“习惯法”即具有一般拘束力含意的社会规范,并明确地根据该规范做出判断的案例,实际上连一件都未能发现。在断案判语中,我们只能见到“风俗”、“俗例”、“土例”、“土风”这些字眼。而“体问风俗”,也不是要确认“风俗”的规则属性,而是要确认是否有在礼治意义上“移风易俗”的必要性。因此,中国传统中对“人情风俗”的重视,并不是要在审判中使“习俗”得以实证化,实际上,“习俗”/“风俗”是内嵌于“天理-人情-国法”这一儒家判断结构中的伦理范畴。地方官对“习俗”的体问与了解,是辅助他们“准情酌理”、“情法兼到”断案的前提,“习俗”并非一个法学意义上的词汇,而是“情理”与“天理”的一部分。


“礼”是中国儒家政治的核心,而“礼”的实施则赖于“移风易俗”。“风俗论”因此也成为中国古代政治哲学的重要范畴。孔子首倡“移风易俗,莫善于乐”,君子德风,小人德草,“正风俗”恰是冀望“以风偃草”。而“正风美俗”的途径,则是“广教化”(荀子语)。“立大学以教于国,设庠序以化于邑,渐民以仁,摩民以谊,节民以礼,故其刑罚甚轻而禁不犯者,教化行而习俗美也”。为政之要,“辨风正俗”最其上也。正如顾炎武所言:“治乱之关,必在人心风俗。而所以转移人心,整顿风俗,则教化纪纲为不可缺。”因此,“风俗”在儒家思想中是以严分“君子-小人”、“美风-恶俗”、“教化-凋敝”为前提的具有道德目的指向的伦理概念,而“治化”的关键,则在君子士大夫以身率物,敦教学、表德行,统理人伦与整饬风俗。这就与西方传统主要从程序化、制度化的法律视角界定“习惯”,并运用诉讼机制使“习惯”实定化的法律机制殊异。


因此,在儒家思想中,社会是建立在人伦之上的道德共同体,道德是政治统治正当性的基础,法律的正当性来源于天道伦理;而在西洋思想中,社会是区别于家庭私域的公域环节,而界定公域正当性的标准则来自法理层面的论证(所谓legitimacy合法性-正当性),法律具有独立于道德与伦理论证的正当性。所以,在中国历史中“正风俗”的主体是士绅共同体,而在西方界定公域和私域正当性标准的则是法官(市民)共同体。“风俗”立基于“名分”与“情理”之上,“习惯”则立基于“市民”与“法理”之中。“风俗论”视野下的理想社会是既千差万别又统理有序的文明形态,因此,它就与西欧社会主要从疆界与人群的效力范围方面来界定“习惯法”不同。“风俗”始终处于一种流动和推移的状态,在中国古代的政治意识中,公域与私域也不是独立有自的环节,相反,它们处于一种上下流通的循环关系之中。


因此,毫不奇怪,在西方思想家眼中,“与‘常规’和‘法律’不同,‘风俗’指称那些没有外在保证的规则。行动者自由自在地实际上顺应着规则。不管他的动机是出于单纯的‘无心’,或是为了‘方便’,还是有其他理由。”在西方法律的视野下,“土例”、“土风”这些词汇和规则都不具备普遍的强制力,兴起的快,消失也快。这些语词都无法描述“custom”的规则属性。也因此,在清末修律中,为了区别于传统中“风俗”/“习俗”这些概念,因此特别有必要引进与创制一个更具“强制规则”色彩的词汇。这也恰恰说明“习惯法”一词,它不仅是社会学意义上的描述词汇,更也具有建构性的规则功能和批判性的规范导向。创制者的寄托融入于法律语词的创制过程中。


三、“习惯法”,抑或“亚欧礼教之殊”?


近代法典编纂运动,受18世纪以来的启蒙思想影响深巨,从根本上说,启蒙精神是期望通过法律科学的安排,将人类行动的理性化程度提升到一个新的高度,伦理价值的理性化与社会秩序的理性化统一融贯于法律的系统理性化之中。韦伯就指出,“行动的‘理性化’(Rationalisierung)过程中,一个最重要的元素便是把内在未经思索地接受流传下来的风俗习惯,替换成深思熟虑地有计划地适应于利害状况”。所以,近代“习惯(法)”一词的生成,并被纳入制定法-习惯(法)-法理(条理)这样一个法律渊源的效力等级之中,就需要在这样一个历史情境中加以理解。


在这样一个波澜壮阔的法律再造的历史运动之中,“习惯(法)”就不只是对民间既有规则的确认和命名,因为,正面的肯定也意味反面的限制,凡是那些不适于被纳入法律渊源之中的模糊不清的民间规则,连同那些联系于宗族、村庄、血缘、民族的规则,都有随时被排除在国家法律体系之外的可能。在这个从地方性规则到国家正式法律的转化过程中,能够通过国家权力网络筛选的规则是极为有限的。“理性化可以积极地朝向有意识的‘价值理性化’(Wertrationlisierung),消极地却也可以朝着牺牲风俗习惯、牺牲情感式行动甚至最后不利于价值理性式行动,而只为了成全一种弃绝任何价值信念的纯粹目的理性式行动的方向前进”。况且,由于中国传统治理方式并不需要“习惯法”实定化的机制,这更进一步增加了在民事立法中甄别吸收民间规则的难度性。这就对清末立法者“求最适于中国民情之法则”的预期产生了剧烈冲击。


研究表明,《大清民律草案》中规定习惯排斥法律优先适用的具体条款共有20个,且其中9个条款都集中在永佃权的规定上。这与清末民事习惯调查的煌煌831册形成鲜明反差。而民国时期的《民事习惯调查录》也显示,其中民律总则习惯有12册,物权习惯总计1389则,债权习惯总计985则,亲属继承习惯总计1046则。除此之外,《大清民律草案》20个有关习惯排斥法律优先适用的条款,其中有15个都是对《日本民法典》的直接翻译或转换(这也可以解释为什么相关条款都集中在物权编中)。其中例如《大清民律草案》第1012条规定:“围障须用七尺高之垣墙。但当事人有特约或另有习惯者,依其特约或习惯。”这完全搬自《日本民法典》第225条与228条,只不过将二米改成了七尺。这些都证实,《大清民律草案》完全没有吸收民商事习惯的调查成果。对“习惯法”的创制与强调,并没有落实在具体的立法文本之中。


因此,对清末修律者有关“习惯法”的认知,我们不能奢望过多。毋宁说,他们当时只是敏感而本能地觉察到,新法的制定,以及对于西法的学习和移植,必须用中国的传统礼教和风俗习惯加以平衡。所谓“中学为体,西学为用”,“求最适于中国民情之法则”是必然的逻辑,这是维续“中体”政统与法统的需要。所以,在整个修律过程中,来自激进主义和保守主义不同阵营的官员们,都不约而同地在重视“风土人情”这个问题上达成了共识,要求深入了解“本国法制沿革以及风俗习惯”的呼声不绝于耳。从劳乃宣、张之洞、张仁黻到沈家本、俞廉三,他们都在不同时期发布有关法律必须顺应风俗民情的宣言。就连远道而来的外国法律专家,也一再宣称各国立法均重视本国习惯的成例。最后,当然还是清廷出面为这一讨论划上了句号,光绪三十三年(1907年)十月,朝廷再颁谕旨,强调修律要“参考各国成法,体察中国礼教民情”。也正是基于此项广泛共识,最终推动了肇始于光绪三十三年的清末民商事习惯调查。


但是,清末修律最重要的还是把法律给立出来。“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律…一俟查悉中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权”。在法权独立丧失的情形下,法律文本的制定本身就是目的,具体操作中的困难就没有过多考虑。这种仓促也生动表现在清末修律原则上的自负。所谓“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”,这些原则所体现的理念,很难不在操作中发生严重变形与相互冲突,特别是全部强调“最”字的境界,更在逻辑上忽略了磨合的可能。其解决之道,往往则以表面上的糅合掩盖实际上的粗疏。这种自负所遭致的挫折,在宣统二年十二月,修订法律馆拟定的《奏为民律草案告成谨缮具条文进呈御览折》(草稿)里,很微妙地展现出来:


“兹民律草案业已告竣,内分五编三十七章,都一千五百九十六条,谨将修订之程序与本律之大旨,敬为我皇上缕析陈之。……我国关于民事之法令,向乏专书,然权利义务之间,民俗已有其习惯,且其中有优尚各国者,臣馆迭经派员分赴各省详细调查陆续报告前来,业由臣等斟酌采用。惟是我国幅员辽广,各地习惯未能纤悉皆符。传曰:百里不同风,千里不同俗,戢若画一势所不能。本律为统一全国之典章,其必画一者,当以本律为标准,故悉著诸条文;其前(强)难画一者,不与本律相背驰,自可任依习惯。总则第一条所谓凡民事本律未规定者,依习惯,即此意义也。……且近今瀛海交通,我国人民居留外国者既众,饮食讼狱迭起环生,按国际私法有应据其人本国法者,若我国民律未定,何是以资引用。此又法权所系,臣等所为兢兢注意者也。惟查各国编纂民律,往往穷数十年之力,始克成编,本律匆促成书,未敢递谓完善,然求适合于各国大同之法理与我国大端之习惯,业已具费筹酌。本律正条之下,尚有注释详细说明,以篇幅太长未及同时缮呈。谨先缮具条文恭呈御览,伏乞饬下宪政编查馆考核。”


可以注意到,在这段奏折中,立法官员们在引用条文时,并没有使用“习惯法”,而是“习惯”一词,这再次证明,在当时的立法者那里,“习惯”仍然主要在“风俗民情”这样的意义上加以把握。这可以俞廉三、刘若曾进呈的修订《大清民律草案》奏折中进一步说明:“立宪国政治,几无不同,而民情风俗,一则由于种族之观念,一则由于宗教之支流,则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分,矫其为亚欧礼教之殊。人事法缘于民情风俗而生,自不能强行规抚,致贻削趾就履之诮。”从这段话可以看到,所谓“习惯法”、“习惯”,对这些身居庙堂高位的官员来说,更多都是一些基于种族和宗教,源出于民情风俗的“礼教之殊”的称谓,所有概念在他们头脑中都可以笼而统之地作同样处理,即是一些类同于“中学为体”的东西。唯有如此,才能“务期整饬风纪以维持数千年民彝于不弊”。这里仍然隐约透露出“天朝上国”的气息,这在奏折后半部分体现无遗,“饮食讼狱迭起环生,按国际私法有应据其人本国法者,若我国民律未定,何是以资引用”,修律的必要和紧迫被巧妙转化为国际私法上法律冲突优先适用的理由,原因是“且近今瀛海交通,我国人民居留外国者既众”。修律,原是为眷顾远在海外的华裔人民!


但民商事调查一旦启动,民间习惯的真实样态就开始发出它们自己的声音,这迫使修律者必须认真对待。从上述这段奏折中,我们业已发现,论者一方面宣称自己已将来自调查的习惯斟酌采用,但紧接又作了一段很长的说明,“惟是我国幅员辽广,各地习惯未能纤悉皆符”,“其必画一者,当以本律为标准,故悉著诸条文”。实际上,在民事调查报告到来之前,在修律者心目中,中国固有的民法资源是不足汲取的,“是知匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无捭治理。中国法制历史大抵稗贩陈编,创制盖寡。即以私法而论,验之社交,非无事例,征之条教反失定衡,改进无从,遑谋同一。是编有鉴于斯,特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益”。修律者对“稗贩陈编”的不耐烦,在此处体现无遗。这也与上述——所谓修律者心目中的“习惯法”,其实主要就是“礼教民彝”——论点正相符合。


清末修律者对待民事习惯前后态度的变化,肯定与习惯调查报告的陆续上报直接相关。清末民商事习惯调查正处在承前启后的历史时期,旧有的传统依然有效,新的法律却已引入,旧有关系尚未崩溃,新进资源蓬勃来袭。可贵的是,习惯调查者面对来势汹汹的西洋法律,并没有完全失去自信,也没有陷入深刻焦虑。相反,在“中体西用”的理念下,这些新旧事物并没有被认为就是无法共存的。研究显示,清末习惯调查涉及当时全国几乎所有省区,调查的收获也相当丰富,最后共获得近九百册调查报告书。


所有这些民商事习惯均由调查者分门别类,详细归总。习惯调查成果也证明,以往被视为可以整体把握的“民间习惯”,其实并非铁板一块。这使修律者的眼界大为开阔。这些丰富的民间调查材料,对身居庙堂,仅是饱读诗书而长期与民间生活隔膜的修律官员们,不啻是击碎他们陈旧观念的巨石。他们不得不承认“权利义务之间,民俗已有其习惯,且其中有优尚各国者”;另一方面,“习惯法”也不是可以整体把握的认识对象,“百里不同风,千里不同俗,戢若画一势所不能”。而当修律者解释为何在草案中不予采纳这些习惯时,他们实际上也默认了自己的完全失败。事情远远没有他们原初预想的那么乐观。而在民律作为统一全国典章这不容推后的政治前提下,只能最终放弃在新订律草中融入“习惯”的想法。作为朝廷交付他们要在短时间内完成的突击作业,这一浩大工程不是他们所能独力完成的。近代世界裹挟各色“普世”法典,已经加速开进贸易、军事与殖民三位一体的历史通道。这些深嵌在历史岩缝中的修律前人,面对遥远西境的来风,还有千古长啸的东风,驻足在此岩刻与风化之间,沉郁忧闷自然纷至沓来。


四、继受法与固有法的冲突


辛亥革命,帝制崩溃,《大清民律草案》亦随清廷覆灭而遭搁置。民国参议院于民国元年(1912年)四月一日成立,四月三日即议决:“民律草案,前清时并未宣布,无从援用。嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。”主流观点一般以新旧政权更迭解释民国初年不予采纳《大清民律草案》的原因。但在很大程度上,民国参议院的政客们也是考虑到以当时的社会条件,如果贸然采行《大清民律草案》,势必在诸多层面造成难以克服的困难。


首先,清末制定民律主要意在取消领事裁判权与仿备立宪,法典本身其实是政治压力的产物。其物权编和债权编,都由延聘的日本法学家松冈义正和志田钾太郎起草,这两部分对中国本土的民事习惯都未吸收。“前案多继受外国法,于本国固有法源,未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’,物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’,商法于‘铺底’等全无规定,而此等法典之得失,于社会经济消长盈虚,影响极巨,未可置之不顾”。《大清民律草案》的前卫程度,从总则编专设“人格保护”一节(第2章第5节)也可见一斑。更大的问题是,《大清民律草案》是新旧两种理念粗糙驳杂的合成,其财产法部分的物权和债权篇完全继受西方最新法典,而在亲属法、继承法部分则接入了许多传统宗族伦理法的因素。正如学者张生指出的,“财产法部分在形式、内容方面与身份法迥然相异,只是通过法典化的行为将二者机械地统合在一起”。


这其中生拉硬扯的矛盾,在民律草案的亲属法与继承法篇中有直接体现。继承法篇采取的“家属主义”受到了新兴“个人主义”的影响。虽然“身份”对继承权有重大影响(亲子、亲女在法定继承中继承顺位、继承份额均有差异),但此处的继承法已经取消了传统法上有关财产继承、身份继承并为规定的传统。《继承法》专为财产继承,而“宗祧继承制度”则归入亲属法编,这使继承制度纯然成为财产继承的构造,而这显然与亲属篇无法达成圆融。民律草案在身份法体系上采用“二分法”,身份规定于亲属法,财产规定于继承法,这与日本民法的“混合法”编排形成了鲜明对比。这虽与所谓“世界普遍法则”相一致,但其弊端也显而易见。号称“求最适于中国民情之法则”的《大清民律草案》,最终走向了立法者宣言的反面。


其次,“西欧与中欧的私法法典化的社会模式主要是为一个大众阶层即所谓的有产市民阶层(Besitzburgertum)的利益而设置,其正是建立在剥夺经济社会中的其他一些阶级——牺牲诸如大的土地占有者,农民阶层和手工业的传统职业,或者是建立在剥削工薪阶层的基础上”。1912年,中国总人口为4.1亿,城镇人口却只有3700万。1914年-1918年,小农经济占国内总产值的61.8%,传统、半传统的工商业经济占35.5%,而近代产业经济仅占2.7%。在这种经济、社会结构以及阶层分布的约束下,中国固有的财产和身份法观念,就不仅在广大农村,即便是在许多大城市中,也将保持长时间的稳定性。


再者,近代中国的法律变革,它并不是完全解构了传统帝国的构架,帝国并未分裂成多个民族-国家,而必须以作为整体的帝国作为变法改革的对象。中国的法律变革建立在帝国疆域延续这一政治形式之中。在这历史转变过程中,帝国内部必然包含极为复杂的族群、语言、文化和法律制度的多元性。中国社会的内部关系松散而多样,因此,中国法律的现代化运动,就必须回应从帝国直接转化成主权国家这一现实。因此,中国内部的法律形态也不可能达到欧洲民族国家及其法律体系的紧密程度。在这一过程中,社会成员既需从各种血缘和地缘的关系中解放出来,成为主权国家的法律公民;同时,又面临不同地区的法律与习惯的冲突和调整问题。这一系列复杂的法律转型难题,都为当时立法者带来难以承受的历史重负,而这显然不是一部《大清民律草案》所能承载的。《大清民律草案》在民初的搁置,实也是不得不然。


五、民初大理院司法实践:“习惯法”的成立要件


因为《大清民律草案》的搁置,民国政府最终决定援用“现行律中规定各条”。现行律条主要包括《大清现行刑律》不科刑的民事条款,同时并入原户部则例部分条款。由于“现行律民事有效部分”仅百余条,民国初期有关民事的单行法也颁布不多,因而,它造成的局面是:


“在现行法制建立以前,民国曾经历了前辈民法学家胡长清所谓的‘判例法制度’,时期长达二十余年,在这段期间,职司司法审判的大理院由于国会立法功能不彰而几乎完全欠缺制定法作为审判的依据,乃不得不大量进行司法造法的实践,并且通过法令的统一解释权与体系化的判例汇编,创造出指导日后立法的法律原则,在这个制定法的空窗期阶段,大理院无疑地正起着该个时代该个社会中最重要的造法功能”。


在此种情况下,大理院势必广泛引用民事习惯。但是,通过对“大理院民事判解要旨汇编”的统计却表明,在两千余项民事判解中,涉及习惯效力的仅有三十余项(占百分之二)左右,绝大多数的民事判解,都是大理院对“现行律民事有效部分”的解释,或是直接对条理加以援引。这又该如何解释呢?


这是因为,在民初大理院的法律实践中,对于“习惯”的认识是:由于“习惯”作为法律渊源的规范功能处于不确定状态,因此,“习惯”只有经过民事判解援引的确认,才能具有规范功能。因此,通过“大理院涉及民事习惯之判解”可以看到,原先已经存在的“习惯”不是自始就具有规范效力,只有经过大理院民事判解的确认,才可以确定“习惯”是否具有规范效力。


在大理院判解要旨汇编有关《法例》部分的创制中,涉及习惯者占大部分,直接以“习惯法”为阐明对象的有判例要旨17项,解释例要旨4项,占《法例》总内容的60%;加上间接涉及“习惯法”的有判例要旨3项,解释例要旨3项,则占《法例》总内容的77%以上。最为重要的,是大理院开院以来通过的第一个民事判例(大理院1913年上字第三号判决),这就是关于“习惯法成立要件”的著名判例。这个判例不仅正式奠定了民初司法判别民事习惯与习惯法的概括性标准。与此同时,它也确立了第二项重要规则,即确认本族、本屯先买习惯的无效,它以“条理”的形式,否决了一个先前存在的民事习惯的有效性。


该案焦点是,存在两个效力相互冲突的土地买卖契约。上告人主张第一个契约成立,主要依据是吉林地方“族邻有优先留买权”的民事习惯。依该民事习惯,地主欲出卖土地有先通知本族、本旗、本屯各户的义务,而本族、本旗、本屯有先买权可以对抗其他买主。而被上告方则主张第二个土地契约的依据是西方民法的物权、债权普遍原则。依西方的物权原则,非依法令不得对所有权进行限制;而处分权系属所有权权能,当然不能承认地缘、血缘关系可以限制处分权。上告方与被上告方在此所依据的,实际正是来自西方继受法和中国传统习惯两种规范的对峙。而双方认为各自都有充分理据确认其权利。


为了解决这一讼争,要求推事必须做出何谓司法准据的明确判断。上告一方主张的是“习惯”,但“习惯”在此并不具备司法的判准力,但制定法又缺乏相应的条文,在这种情形下,必然要求借助“习惯法”的效力对案件予以援助。因此,本案的关键之处,就是要对“族邻有优先留买权”民事习惯进行判断,即判断它是否具有“习惯法”上的效力。也因此,司法者必须对“习惯法”区别于“习惯”的标准做出定义。


经过反复斟酌,推事们最终确立了一项具有深远意义的要旨,其判例要旨曰:“凡习惯法成立之要件有四:(1)有内部因素,即人人确信以为法之心;(2)有外部因素,即于一定期间内,就同一事项反复为同一之行为;(3)系法令所未规定之事项;(4)无背于公共之秩序及利益。”正是根据此项要旨,推事最终获得对“族邻有优先留买权”这一民间习惯的介入权,并形成本案另一项要旨:“吉林习惯对于本族、本旗、本屯卖地时有先买之权。此项习惯不仅限制所有权之处分作用,即于经济之流通与地方之发达均不无障碍,为公共秩序及利益计,断难予以法之效力。”


从大理院民事判例要旨汇编来看,大理院对先买习惯形成了两种分类:一类是应承认其拘束力的先买习惯,另一类则是如本案中应否认其拘束力的先买习惯。承认其拘束力的先买习惯是关于垦户、租户的先买权,民初大理院认为此类先买权无背于善良风俗,因此承认其拘束力。同样的还包括典主、铺底权人、担保物权人之先买权等。而对那些具有血缘与地缘性质的先买权,比如亲族、邻地业主之先买习惯,大理院都采取了否定态度。


在此案之后,又产生一系列关于此项判例的解释,并形成一个由判例到判例进一步类型化的法理锁链。从这些判例也可以看到,随着中国社会变迁的深入,能够透过“习惯法”筛选网络的“习惯”已经越来越少。


六、国民党习惯法实践的分裂性


自清末以来,法律家关于习惯的基本观点是:民事习惯多为地方性习惯,且不良习惯居多。在当时,就有论者提出区分良恶习惯的具体标准:“(一)此习惯有碍进步与否;(二)此习惯合于世界公理与否;(三)此习惯合于今日政体与否。”可以发现,与传统中国悖伦害礼的“坏风恶俗”不同,这时在判别良恶习惯上已经形成全新标准:即进步、公理与政体。“进步”是指清末以降“适者生存,物竞天择”的社会进化论风潮,“公理”与“政体”则代表全新的政治评价体系。中国传统“天理”注重常识、经验与常情,“公理”则指向形式化、抽象化的法规、法律与计算。“进步”“公理”指导下的“政体”,是要以抽象方式处置人世秩序,是要从一切血缘与地缘关系中摆脱出来,并以契约自由和物权神圣作为社会秩序的组织原则。因此,“公理”机制下的“习惯法”,它与制定法同样具有“公共性”,它指向一个遵守共同法律并具有共同利益的“社会”范畴。这不仅指称“习惯法”效力的普遍性,也强调它区别于血缘、地缘这些私有领域的规范性。在中国传统社会结构中,由父子关系推展开来的伦常格局是整个社会秩序的基础,社会正义与家庭人伦道德并不矛盾。但“公理”思维主导下的“习惯法”定位,则倾向铲除那些紧密联系于血缘和地缘因素的特殊性习惯。在天理和公理之间,进化天秤正不断向公理一端倾斜。


因此,到国民党民法典,只有在它的第三编第八章典权、第四编第二章婚姻之第一节婚约、第四编第六章家等处,才直接体现习惯规范。民事习惯的间接体现,则需要借助曲折于民法典的部分条文或款项,通过转引民事习惯,才能将习惯纳入民法体系之中。同时,在国民党民法典中,对先买权已不再规定,而主要依据民事司法判例确定。比如,1932年司法判例就否定了民初大理院所承认的“房屋承租人得依习惯而有先买权”。并且认为,只有发生在民法典施行之前,且“租期较长或无期”的承租人才可以主张先买权。而“一九三三年九月二十八日民事上字第七四一号”,则直接以民法典第七百五十七条之“物权法定主义”,断然否定房客对所租房屋的先买权。


由于国民党民法典采纳德国民法的物权法定主义,在民法典中没有规定而在社会生活中依然存在的先买习惯问题,无论是具有“合理性”的承租人先买权习惯,还是“不合理”的亲房先买权习惯,法院在民事判例中都概予否认。这与北洋政府时期大理院的细致甑别更显激进了。


国民党立法者通过将习惯区分为“事实习惯”与“习惯法”,否定了事实习惯的效力,更进一步,它又限制适用那些“不符合法律目的”的不良习惯。而何谓不合法律目的,就完全取决于立法者和司法者的判断。立法者对习惯愈益采取不宽容的态度,时任立法院院长的胡汉民在法典公布前就曾发表过一篇题为《新民法的新精神》的演讲:“我们知道,我国的习惯坏的多,好的少,如果扩大习惯的适用,国民法治精神将更提不起来,而一切政治社会的进步,更将迂缓了。”在立法者眼中,适用习惯已与“国民法治精神”和“政治社会进步”产生对峙。


司法者对民事习惯的态度与立法者也是一样的。在民初大理院司法实践中,关于某项“习惯”是否存在,在各方之间仍有相当一致性,所不一致的,只是对该习惯是否具有“习惯法”效力的分歧。也就是说,对“习惯”的存在,当事人一般不负举证责任,在法律上,并未对当事人举证“习惯”责任特别规定。但是,到国民党政府时期,在民事习惯的认知上,开始要求当事人的举证责任,或者启动法院的调查程序。由于法院启动调查所需人力物力的限制,以及当事人举证效力的争执不定,这就进一步压缩了习惯进入司法层面的空间。


当然,这也从另一面反映出国民党政府正不断加强其基础渗透能力,并收紧控制全国法律的权力网络,这也必须通过法典、习俗与司法三者之间更为灵活和务实的调和才能实现。一方面,它“毫不含糊地选择成文法而不是习俗作为法制的指导”,另一方面,它又试图在资本主义原则和社会公正之间寻求到一种平衡:立法者以法律条文形式接纳了某些习惯,譬如买卖典权(田面权和先买权等习惯则被排斥)、又譬如赡养与养老地习惯,而在法庭实践中(但没有在法律条文中)则接纳了农村的男子继承权。自由主义产权和契约自由原则无疑是法律发展的趋势和基调,“习惯”则成为被“接纳”的对象,成为立法和司法政治的妥协性策略。国民党政府希望维持某种不同于纯粹市场价值的传统伦理,但它又极为冷酷地推进形式主义产权原则。黄宗智先生认为国民党法律实践表现出“新旧法律有选择性的混合”,但从另一面,国民党时期的习惯法实践也愈益表现出内在矛盾的分裂化特质。


七、结语:古今中西之间


从《大清民律草案》到国民党民法典,时隔十九个春秋,在民法典第一条之规定上,即在制定法-习惯(法)-法理(条理)这法律渊源的效力等级上,似乎延续了基本一致的逻辑。这更容易加深一种印象:近代中国的法律变革存在历史延续性,立法者具有一贯的理念:“习惯”总是他们关注的,离开具体的政治语境,在“习惯”重要性这个问题上,似乎存在一种超越意识形态的历史共识。但对历史的深入考察已经证实,这种共识止乎于此。


实际上,除去北洋政府大理院短暂的黄金时期,在多数时间里,“习惯法”的历史命运都处于阴霾之中。清末修律虽然创制了“习惯法”这个概念,但立法者仍然从“稗贩陈编”的视角审视民间细事,并倾向从“国粹”“民彝”的认识角度使“习惯法”本质化。虽然在“中体西用”这个框架中,对西洋法律的移植被有意用中国的天理传统进行平衡,但也正是这个将传统“体”化的过程,最终使“传统”的活力丧失殆尽。来自传统的“习惯”,最终变成了点缀西欧法律的作为种族与宗教认同的“礼教之殊”之谓,这就离列文森所说的“历史博物馆的陈列品”不远了。


“习惯法”一词的创制也说明,立法者希望通过“习惯法”的发明去承担传统“整顿风俗”的使命。只不过,此时履行教化功能的儒学礼教体系,已逐渐被作为“公理”的西洋法典取代。在传统中国,地方官员“体问风俗”并不是要成为习惯法的专家,对“风俗”的体察了解,是辅助他们合乎情理断案解纷的前提,在“你推我挤”的生存格局里,对“风俗人情”的理解,是要借此达到对人情世事的通达见识与敏锐洞察,更重要的,是进到以仁心化万物的治理境界。在儒家的政治视野里,“人人而疑之,事事而制之”,就会“科条文薄日多一日”,其结果就是“废人而用法”,而“废人用法”的结果则是“事功日堕,风俗日坏”。所谓“教成于下而上不严,论定于乡而民不犯”,以士大夫的“教化”代替朝廷的“法制”,是儒家政治哲学的最高目标。


1908年,章太炎先生曾叹言:“昔人以为神圣不可干者,曰名分。今人以为神圣不可干者,一曰公理,二曰进化,三曰惟物,四曰自然。”庚子事变后,中体西用的二元论成为清廷官方意识形态,当权者希望用来自西方的公理支持新政和立宪,而在私领域则继续维持君权、绅权与族权的神圣性。中体西用二元论的内在冲突势所难免,公理的引入最终将打破天理人伦道德的传统结构,正如金观涛所言,儒家伦理退出公共领域将导致一系列巨变:先是公共领域组织原则的真空,接着是自主性观念的确立。一旦儒家伦理不再是国家主权的基础(甚至进一步退出公共领域),阻碍“权利”和自主性等同的各种障碍便不再存在。经此巨变,传统“风俗论”治理也就失去了附丽,天变道亦变。


晚清立法者对“习惯法”的本质化处理,也不只是仓促立法的结果。从“风俗论”到“习惯法”的演变,这对儒家官员是一个颠覆性转变。在传统的“风俗论”司法实践中,并不需要“习惯法”成文化和实证化的机制。州县官通过诉诸“民便”做出的个案裁决,最终并不是要迎合先前确立的习惯规则,而是与相关利益方协商达成妥协性解决方案。民间规则在中国历史上始终没有经过法律意义的加工和处理。而从民间习俗到法律规则,这中间实际存在一道宽广的鸿沟。中国近代寻找习惯作为民法替代物并以之统治当地民众的作法,实际多数源自殖民地的法律经验。中国会审公廨的法官、香港和新加坡的立法者、清政府或民国政府所邀请的法学家,以及日据台湾时期的政府,只有在这些中西交汇之地才推动了习惯法实践的进展。


民初大理院的“习惯法”实践,是短暂的黄金时代。伴随新文化运动兴起,“中体西用”迅速衰落,这也提供了“习惯法”去本质化的历史契机。司法推事面对无法可循又必须有所作为的局面,做出了一系列具有开创性意义的工作。如果假以时日,一个具有中国传统特色的民法体系也并不全是幻想。


在民国初年的司法实践中,从“习惯法”到“习惯”的认识转变,是治理者对“习惯法”理解深化的产物,也是治理者第一次跨出漠视民间规则的陈固传统。在此之前,无论是古代的“稗贩陈编”,还是清末修律的“国粹民彝”,在在显示出居高临下的态度。审视和筛选“风俗”的过程充满官僚的偏见。在民初特殊的政治格局下,“习惯”合法性得到了官方的半公开承认。但这一黄金时期并未持续多久,随后的政权更迭,特别是国民党的党国治理迅速走向激进化。在三民主义的思想指导下,民族主义和国家主义思潮甚嚣尘上,在这种历史风潮中,立法者和司法者都选择激进的德国习惯法理论界定何谓“习惯”。而萨维尼以来的德国法学理论普遍认为:习惯法不仅在实践意义上,而且在理论价值上,都居于制定法之后。这与德国近代民族国家法律秩序构建息息相关,而近代中国法律变革面临同样的国家建构与社会再造的历史任务。这决定伴随“法典法”的奠定,同时要求一个统一性“习惯法”体系的建立。“习惯法”必须配合民族国家法典的制定需求,所有“习惯”都必须经过严格的筛选,才能纳入以法典法为中心的民族国家法之中。这种认识一旦走向激进化,“习惯”就将再次成为立法者居高临下俯视的对象。


从传统“天理”框架的“良风美俗-坏风恶俗”,到清末“公理”框架的“良习惯-恶习惯”,再到国民党时期“法理”框架(主要是德国潘德克顿法学)的“规范习惯-事实习惯”,立法者、司法者与法律家始终对“习惯”充满了偏见与傲慢。而从“风俗论”到“习惯法”再到“习惯”的观念演变,一方面代表天道与时势流转,法意阑珊,不得不然;另一方面,它也证实:中国法律的现代化,其涉及的不应是法典与习惯的武断抉择,也不是传统向现代的线性转换,乃至对旧传统的盲目坚持,而是两者持续的冲突与对抗、吸纳和再生。在古今中西之间,必须充分意识其内在冲突的复杂性。这就如背负千斤重担的樵夫行走于独木桥,眼前似为满目开朗,而脚下却是万千沟壑卷裹着咆哮的水浪。


(原载黄宗智主编:《历史社会法学:实践法史与理论》,法律出版社2014年版)


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