余盛峰:全球信息化秩序的法律空间革命

选择字号:   本文共阅读 1401 次 更新时间:2021-03-15 23:09

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当代法律全球化不是简单的资本全球化过程,因为资本本身也消融在全面信息化的网络之中,这一空间性质的转变,正对传统法律带来深刻冲击。在新的空间格局下,法律主要不再通过抽象的主体化原则,采取惩罚与规制的手段进行,而开始通过涵括和排除的系统性法则展开。

一、拓扑学式的非线性法律秩序

首先,在当代,法律系统已经突破领土分化的逻辑,获得全球范围发展的动力。“没有国家的全球法”(包括商人法、跨国企业内部法、网络法、人权法等),它们的效力渊源不再仅仅来自国家,甚至在许多层面与国家法相冲突。法律全球化的当代动力,也不再是康德所设想的国际政治共和化。正如鲁曼所说:“法律与政治的构成性结构耦合在世界社会层面已不复存在。”在全球秩序的革命性重组中,国际公法不再是法律全球化的主要力量,而私人法律机构比如跨国法律事务所的作用越发重要。传统的国际冲突法正被一种社会系统之间的冲突法所取代,是高度专门化、组织化、技术化的领域。

其次,近代法律/主权建立在表征型文化(representational culture)及其二元论张力外爆的基础之上,而在全球信息化秩序下,法律逐渐内爆为同一性的内向化平面。伴随传统空间范畴的终结,法律系统正以反身性(reflexivity)的形式运作,这对应于整个现代科技体系的控制论(cybernetics)转向。民族国家法律建基在主权监控的线性治理术之上,围绕贯穿于中央—地方的官僚主义法律体系展开,而在全球信息化秩序下,法律运作更多以非线性、不连续、脱域化的内嵌形式呈现,它超越了古典法理学的位阶因果律,演化为自创生的自我因果律(self-causality)。

第三,现代民族国家一方面借助教育与信仰手段通过立法主权叙事整合法律文化,另一方面借助现代契约机制打破传统的身份连带关系,这种地图学式(topographical)的法律关系正被信息时代拓扑学式(topological)的非线性法律秩序所取代。工业时代法律必须介入到特定的生产与生活空间,法律主体具有地域化的身份认同,而在非线性法律秩序下,法律主体的特殊地位正让位给特定的社会系统。

第四,近代法律奠基于政治国家/市民社会的二元化方法论,互联网时代的“再部落化”,使得传统的社会化建制被后传统的信息化部落取代,法律的空间意象正在发生改变。19世纪古典法是基于资本主义新教伦理的形式理性法,它在民族国家疆域范围内稳定社会的规范性期待,法律有赖于空间建制化的合理性文化的深度整合,而在“去疆域化的再疆域化”网络空间,韦伯式的形式理性法正被抛弃,传统法律运作机制随之改变。

第五,霍布斯与奥斯丁对于法律的传统定义,都指向中心性主权自上而下的命令性结构,法律效力来源于主权的“公共性”。当代法律全球化已不再取决于主权的“承认”,17世纪以降主权政治与领土政治的逻辑已受到多方位的挑战。由罗马法复兴发展起来的法律教义学(潘德克顿体系)、传统的法律渊源学说以及传统的司法等级式管辖结构,都与当代法律全球化的新型动力产生了扞格。全球分化产生的系统间冲突(所谓的全球法片段化),已经不能根据德国民法典式的学理统一化、凯尔森式的规范等级结构或者全球司法的等级管辖制度予以解决。全球系统之间的“诸神之争”,既不是规范性的冲突,也不是政策性的冲突,而是一种更为深刻的系统建制化的合理性冲突。

二、去中心的法律全球化网络

正如前述,全球信息化秩序重构了全球空间,传统民族国家法律受到多方位冲击。兹以互联网数字宪法、全球商人合同法、艾滋病药物专利权与超国家宪法四个领域为例,对此做进一步描述。

第一个例证,信息时代使传统公共领域与私人领域的边界愈益模糊。当代有关互联网数字宪法的争论,实际正要应对法律空间与公共领域结构转型的挑战。传统的国家规制与国际规制已部分失效,因为全球互联网呈现出自我监管的趋势。互联网的自我立法,一方面利用互联网自身的电子约束手段,另一方面,这种电子手段又受到基础法律规范的约束。在实践中,“互联网名称与数字地址分配机构”(ICANN)仲裁委员就会做出具有法律约束力的电子措施,同时,它也演化产生出哈特意义的次级性规则,以转移互联网法律自我指涉的悖论。它还发展出相应的司法审查机制,比如建立对标准化商业合同、尽职调查的私人标准、私人性协会的标准化以及国际仲裁裁判的审查机制。这些机制既要释放不同社会系统的代码,又要对它们进行审查与约束,进而将它们转译为可普遍化的法律原则。代码的释放与约束,正是互联网数字宪法的核心议题。

代码的特殊性决定了互联网数字宪法的特殊性。首先,这些代码具有自我执行的属性,规则创制、规则执行和规则司法在代码这里是三位一体的,这导致传统宪法的权力分离技术无法适用。其次,传统宪法通过事实性与规范性的区分,借助“规范性”解释的弹性空间来调整与“事实性”的关系,从而避免了法律的过度形式化。但是,在互联网数字宪法的代码这里,事实性与规范性融为一体,这种内部张力消失了,当前的开放源代码运动正是要应对这一缺陷。

第二个例证,全球商人法领域的“无法律合同”(contrat sans loi)或“自我管理的合同”,其效力既不来自国内法,也不来自国际法,而是自我赋权的结果。凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础,更重要的是法/非法的二元代码运作。自我生效的合同(无需国家法的合同)表面上是一种悖论,但对于这一悖论的去悖论过程,其实正是新型法律全球化的动力所在。正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的“司法性”条款,借此能实现合同的封闭性运作。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。通过将悖论放置到一个连续性运作的法律系统之中,通过时间和空间维度的延展,通过设定悖论的时限,通过展开悖论与转移悖论,由此形成一个自我指涉、自我创生的法律空间。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。仲裁决定合同的效力,而仲裁的效力也由合同来设定,这就形成一种自我指涉的循环关系。

“全球商人法合同”因此同时实现了自我立法、自我执行与自我司法三项功能。这一机制通过巧妙的自我外部化过程,将民族国家层面的制定法与合同的分化机制引入到全球私人合同之中。通过私人性立法(各种经济与职业协会、国际组织网络制定的规则)以及国际仲裁机构的设立,在全球商人法内部形成了“官方法”与“非官方法”的再分化,而这一切又都是经由合同自身来完成的。通过这一再分化过程,商人法自我指涉的封闭性运作也获得了演化动力,它不再是古典习惯法意义上的商事性惯例,而成为一个高度技术化与形式化的专业法领域。

第三个例证,有关艾滋病药物专利权保护的争论,其实不仅仅是某国国家法与专利持有人的冲突(如发展中国家与跨国企业专利持有人),也不仅是两大国际机构的冲突(世界贸易组织与世界卫生组织的冲突),更重要的是不同合理性标准的内在冲突(经济合理性标准与卫生健康合理性标准)。因此,专利法的跨国纠纷,实际已不能简单借助属地化原则解决,也不能通过不同国际机构的简单协调解决,而需要冲突双方同时引入各自的合理性标准,通过复杂的法律协调技术,对各自的合理性标准形成限制,通过“再进入”(re-entry)的过程,将外部的合理性标准转译到自己的系统中去,这在实践中就形成全球法律相互交叉、相互参照、相互型构的共同进化过程。“再进入”的法律反思机制,是全球法自我创生的另一动力。

第四个例证,传统宪法解决如何通过法律来规制政治权力的问题,而当代宪法理论则探讨超越国家中心的宪法如何可能。一般的全球宪法想象指向所谓的世界政府、世界议会和全球治理,多以民族国家的传统意象来构想世界宪法,而其他方案,则要么在传统的宪法主体之外加上诸如国际组织、跨国企业、非政府组织、全球公民等更多主体,要么则在政治权力之外,试图把经济权力也作为宪法规制的对象。但所有这些方案,基本都没有摆脱民族国家宪法的传统思维,依然都是国家中心主义的宪法模式,无法摆脱民族国家范式来思考宪法发生的可能性。但实际上,当代已经出现了许多全球“社会性宪法”模式的探索,并已出现在全球各大系统的宪法化进程之中。其中典型的例如互联网数字宪法以及作为世界经济宪法的WTO等。宪法的功能实质在于通过制度化方式,一方面在法理上确认社会系统的分出(马基雅维利意义上的近代政治系统与宗教、道德系统的脱钩),另一方面,通过一种自我限制机制防止这一分化系统向全社会进行殖民化扩张。通过基本权利体系的制度化确立,构建起这样一种自我限制机制,以防止社会系统过度扩张所造成的自我崩解。

如果说传统宪法试图对抗政治权力的扩张,那么当代“社会性宪法”则需要对抗经济、科学、技术系统的过度理性化趋势。它不再通过一部革命性宪法的诞生来实现,而需要相互激扰的社会系统共同推动进化。与英国不成文宪法相似,这一进程并不表现于正式的立宪会议、宪法文本以及宪法法院。“社会性宪法”既不是单纯的法律文本,也不是自主的社会过程,而是二者的耦合。这一宪法同时约束社会过程和法律过程,这样,它就既能保持全球各大社会系统的相互平衡,又能将各自的影响保持在可制度化的范围之内。

三、“系统性冲突”与“社会性宪法”

当代法律系统承担的任务非常特殊,它既不可能真正解决全球各大系统的冲突,但又必须解决这些冲突,因为法律“禁止拒绝裁判”。对此,法律系统必须采取一种网络化的空间战略。全球范围的法律冲突,既不是政治国家强制性秩序的冲突,也不只是资本全球化的产物,而是多中心全球化力量相互拉锯的结果。冲突的根源不再是领土分化,而更多呈现为特定议题的分化。全球法统一无法再采纳18世纪围绕民族国家主权命令展开的逻辑,而只能以一种“居间法制”的方式,以此沟通不同的“无须国家的全球法”。世界社会的法律系统不再是层级化的等级规范结构,而是由作为中心的司法与作为边缘的制定法与合同所构成。

全球化的法律系统,因为不同社会功能领域的相互激扰,在其内部产生出各种分化与冲突的动力。例如,世界贸易组织基于经济合理性的标准合同就与世界卫生组织基于卫生系统的健康原则、以及世界人权法领域的道德原则、以及全球环保领域的绿色原则产生了冲突。尽管全球性国家宪法遥遥无期,但在各大社会系统领域,实际已经逐渐形成一种“社会性宪法”(civil costitution)。社会性宪法是法律系统与其他社会系统的结构性耦合,它同样囊括传统宪法的两个基础性部分:基本权利与权力的组织化规定。而在这些不同的全球社会性宪法之间,并不存在统一的等级化形式,它们类似神圣罗马帝国的马赛克秩序关系,国际法的晚近研究称之为联系网模式。

作为去中心的分布式全球网络,各大自治法律秩序相互刺激、相互观察,通过“镜状反思”创制法律。这是一个没有顶点也没有中心的全球化法律网络。比如,传统的国际著作权冲突以属地原则解决,1886年《伯尔尼公约》即是代表,它主要关心属地国家如何相互承认的问题,同样道理,WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则,其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。但是,这与当代互联网革命以及信息全球化趋势格格不入。因为,冲突焦点正由国家间冲突转向组织间冲突(比如互联网名称与数字地址分配机构与国家法院的冲突),属地法原则正被组织间的冲突法原则所取代。进一步的趋势,则是全球统一的实体性规范逐步取代传统的国际冲突法。而组织之间的内在冲突,主要也不再是政策与利益的平衡和调适问题,更重要的是原则层面的冲突,是不同合理性之间的冲突。它的法律方法论也不再指向全有全无的“规则性取舍”,而是如何进行兼容并包的“原则性平衡”。

当代全球法的自我创生不再通过《联合国宪章》这样的世界宪法,也不再通过《维也纳公约》有关强行法和任意法的位阶划分来实现。在全球法领域,层级金字塔结构与跨国组织的封闭性结构都不再有效,发挥作用的将是彼此缠绕的法律网络化逻辑。在这种网络化逻辑下,法律效力既不基于先例的拘束力,也不基于纯粹的说服力,而是基于所谓的“默示遵从”:接受先前的判决,同时又保留持续变更的可能性。不再存在先验的等级性秩序,一切都要在日趋复杂的法律网状化结构之中接受检验;不再存在普遍的统一性标准,而只有那些需要不断经受持续论证的兼容性标准。

四、法律空间的多极化与平行化

现代法律主要围绕主权空间展开,它依循政治国家和市场社会的二元空间建构公法与私法体系,在此结构下,国际法和家庭法的特殊性就在于主权空间与其空间关系的暧昧性。也就是说,现代法律的空间结构是依托国家公权力的宪法空间效力辐射实现的。这也正是法律不学习背后的主权保障机制。但是以人工智能为代表的机器学习的技术发展将会推动法律与主权的脱嵌化趋势。法律不再完全依靠由国家主权保障来实现其不学习的规范化机制,法律的去主权化,完全可以依托各种学习性、去中心、分布式的数字技术实现。

换言之,一系列算法机制会不断催生出各种类型的“私人订制”的法律。法律不再只是主权威慑下令人“不敢”违法的形象,同时还会包括由各种代码实现的“不能”违法、由各种算法实现的“不用”违法的现象。例如针对个体的法律诊疗、行为矫正、制裁和惩罚,针对特定公司的特定规制,针对不同个体的侵权保险机制,等等。以往,不学习的现代法律天然反对歧视(discrimination),而法律学习化则首先会诉诸于更为精密的区别对待(discrimination)技术。也就是说,现代的法律不学习根据统一的权利和行为能力建立了平等对待和尊重的反歧视性标准。这些反歧视标准不管是基于古典自由主义的占有性个人主义,还是德沃金式的平等关怀与尊重的理念,在机器学习的视角下,它们都会褪去神圣性的光环,而被视为只是在计算力和学习能力孱弱的背景下,解决社会矛盾和纠纷的一种相对低成本和低效率的工具。

法律不学习依托于由国家暴力机器支持的主权空间(合法化的不学习),借助于惩罚的威慑,霍布斯的利维坦设想就是希望将现代世界的复杂性化约集中到中心化的政治主权和法律规范维度解决,通过绝对主权的建立,特别是暴力手段的合法化垄断,通过不学习的法律来化约世界的复杂性。而机器学习则依赖于技术的智能反馈机制,其规制是自主执行的。由于这个原因,现实空间和虚拟空间将会遵循两种完全不同的规制及其正当化机制。而伴随着虚拟世界的进一步分化,围绕着现实和虚拟的多个平行世界展开的“主权性”冲突将会不断升级。现代法律的不学习主要通过政治民主的可问责性获得正当化,而当法律不断被代码/算法替代,逐渐被黑箱化的算法/代码规制取代,民主机制也会伴随现实法律空间的瓦解失去用武之地。现代法律通过民主化机制使其不学习的面向得到公共商议的平衡,不同利益和价值通过政治商议予以讨论和修正,主体间的民主商议确定了社会交往的基本规则。而“学习性”的代码/算法机制,相反则可能依据某种偏狭的技术或价值理性,受控于缺乏民主机制过滤的治理、资本和技术逻辑,从而使其走向实质的“不学习”。而与民主性相关的一系列现代法律价值,诸如公开性、确定性、明确性、统一性、可知性等,都会跟随民主一起在虚拟世界空间面临解构的危险。

更进一步,机器学习的演化,还会继续瓦解主权国家对法律规范性的垄断,因为,机器算法本身无法被主权垄断。相反,它可以被不同的技术平台占有,主权算法因此会不断被各种机器算法取代。这也就意味着“法将不法”或“多龙治法”的现象会持续涌现。在此过程中,传统的公法-私法二元框架,就会伴随国家-市场-技术架构的深刻转变而蜕变,以主权国家为空间平台的规范化机制,将被各种新的跨国家、超国家、亚国家、区域性、平台性、私人性、随机性、部落化、区块化的空间算法机制取代。

更大的问题还在于,我们过去所熟悉的法律,都是在一个统一的“现实世界”的想象中创建的,而当虚拟和现实的空间界限被打破,当世界的“多极化”趋势加速,当多元的世界之间不再有一个具有压倒性的政治空间拥有最终的决断权,这就会给法律的权威带来根本的挑战。由于失去了一个统一化的政治和法律空间,我们很难再对不同空间的秩序构建做出一致性的协调和安排,从而就会陷入一种丧失价值衡平的“碎片化”治理。在传统法上当然也存在“主权”的冲突问题,但是,国际空间距离的缓冲,法律冲突在时间上的错开和延迟,这使冲突能够比较有效地在“国际法”维度下处置。但是,新的“主权性”冲突将失去这些缓冲保护,由于人已不可避免地同时生活在这些实时连接的不同世界,“法律身份”将变得空前多元、模糊和充满张力。

空间上,一方面是规制自然世界的“物法”,一方面是规制社会世界的“人法”,又同时是一个规制正在崛起的人工世界的“网络信息法”。这种多重平行的世界社会的空间结构又镶嵌在一个由主权、亚主权、超主权和跨主权构成的传统法律空间中,这必然也将激化在此种平行法律空间结构中生成的时间意识的复杂性。


原文刊载于《环球法律评论》2013年第5期



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