余盛峰:全球信息化秩序的法律空间革命

选择字号:   本文共阅读 67 次 更新时间:2021-03-15 23:09:04

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余盛峰 (进入专栏)  

  

   当代法律全球化不是简单的资本全球化过程,因为资本本身也消融在全面信息化的网络之中,这一空间性质的转变,正对传统法律带来深刻冲击。在新的空间格局下,法律主要不再通过抽象的主体化原则,采取惩罚与规制的手段进行,而开始通过涵括和排除的系统性法则展开。

   一、拓扑学式的非线性法律秩序

   首先,在当代,法律系统已经突破领土分化的逻辑,获得全球范围发展的动力。“没有国家的全球法”(包括商人法、跨国企业内部法、网络法、人权法等),它们的效力渊源不再仅仅来自国家,甚至在许多层面与国家法相冲突。法律全球化的当代动力,也不再是康德所设想的国际政治共和化。正如鲁曼所说:“法律与政治的构成性结构耦合在世界社会层面已不复存在。”在全球秩序的革命性重组中,国际公法不再是法律全球化的主要力量,而私人法律机构比如跨国法律事务所的作用越发重要。传统的国际冲突法正被一种社会系统之间的冲突法所取代,是高度专门化、组织化、技术化的领域。

   其次,近代法律/主权建立在表征型文化(representational culture)及其二元论张力外爆的基础之上,而在全球信息化秩序下,法律逐渐内爆为同一性的内向化平面。伴随传统空间范畴的终结,法律系统正以反身性(reflexivity)的形式运作,这对应于整个现代科技体系的控制论(cybernetics)转向。民族国家法律建基在主权监控的线性治理术之上,围绕贯穿于中央—地方的官僚主义法律体系展开,而在全球信息化秩序下,法律运作更多以非线性、不连续、脱域化的内嵌形式呈现,它超越了古典法理学的位阶因果律,演化为自创生的自我因果律(self-causality)。

   第三,现代民族国家一方面借助教育与信仰手段通过立法主权叙事整合法律文化,另一方面借助现代契约机制打破传统的身份连带关系,这种地图学式(topographical)的法律关系正被信息时代拓扑学式(topological)的非线性法律秩序所取代。工业时代法律必须介入到特定的生产与生活空间,法律主体具有地域化的身份认同,而在非线性法律秩序下,法律主体的特殊地位正让位给特定的社会系统。

   第四,近代法律奠基于政治国家/市民社会的二元化方法论,互联网时代的“再部落化”,使得传统的社会化建制被后传统的信息化部落取代,法律的空间意象正在发生改变。19世纪古典法是基于资本主义新教伦理的形式理性法,它在民族国家疆域范围内稳定社会的规范性期待,法律有赖于空间建制化的合理性文化的深度整合,而在“去疆域化的再疆域化”网络空间,韦伯式的形式理性法正被抛弃,传统法律运作机制随之改变。

   第五,霍布斯与奥斯丁对于法律的传统定义,都指向中心性主权自上而下的命令性结构,法律效力来源于主权的“公共性”。当代法律全球化已不再取决于主权的“承认”,17世纪以降主权政治与领土政治的逻辑已受到多方位的挑战。由罗马法复兴发展起来的法律教义学(潘德克顿体系)、传统的法律渊源学说以及传统的司法等级式管辖结构,都与当代法律全球化的新型动力产生了扞格。全球分化产生的系统间冲突(所谓的全球法片段化),已经不能根据德国民法典式的学理统一化、凯尔森式的规范等级结构或者全球司法的等级管辖制度予以解决。全球系统之间的“诸神之争”,既不是规范性的冲突,也不是政策性的冲突,而是一种更为深刻的系统建制化的合理性冲突。

   二、去中心的法律全球化网络

   正如前述,全球信息化秩序重构了全球空间,传统民族国家法律受到多方位冲击。兹以互联网数字宪法、全球商人合同法、艾滋病药物专利权与超国家宪法四个领域为例,对此做进一步描述。

   第一个例证,信息时代使传统公共领域与私人领域的边界愈益模糊。当代有关互联网数字宪法的争论,实际正要应对法律空间与公共领域结构转型的挑战。传统的国家规制与国际规制已部分失效,因为全球互联网呈现出自我监管的趋势。互联网的自我立法,一方面利用互联网自身的电子约束手段,另一方面,这种电子手段又受到基础法律规范的约束。在实践中,“互联网名称与数字地址分配机构”(ICANN)仲裁委员就会做出具有法律约束力的电子措施,同时,它也演化产生出哈特意义的次级性规则,以转移互联网法律自我指涉的悖论。它还发展出相应的司法审查机制,比如建立对标准化商业合同、尽职调查的私人标准、私人性协会的标准化以及国际仲裁裁判的审查机制。这些机制既要释放不同社会系统的代码,又要对它们进行审查与约束,进而将它们转译为可普遍化的法律原则。代码的释放与约束,正是互联网数字宪法的核心议题。

   代码的特殊性决定了互联网数字宪法的特殊性。首先,这些代码具有自我执行的属性,规则创制、规则执行和规则司法在代码这里是三位一体的,这导致传统宪法的权力分离技术无法适用。其次,传统宪法通过事实性与规范性的区分,借助“规范性”解释的弹性空间来调整与“事实性”的关系,从而避免了法律的过度形式化。但是,在互联网数字宪法的代码这里,事实性与规范性融为一体,这种内部张力消失了,当前的开放源代码运动正是要应对这一缺陷。

   第二个例证,全球商人法领域的“无法律合同”(contrat sans loi)或“自我管理的合同”,其效力既不来自国内法,也不来自国际法,而是自我赋权的结果。凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础,更重要的是法/非法的二元代码运作。自我生效的合同(无需国家法的合同)表面上是一种悖论,但对于这一悖论的去悖论过程,其实正是新型法律全球化的动力所在。正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的“司法性”条款,借此能实现合同的封闭性运作。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。通过将悖论放置到一个连续性运作的法律系统之中,通过时间和空间维度的延展,通过设定悖论的时限,通过展开悖论与转移悖论,由此形成一个自我指涉、自我创生的法律空间。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。仲裁决定合同的效力,而仲裁的效力也由合同来设定,这就形成一种自我指涉的循环关系。

   “全球商人法合同”因此同时实现了自我立法、自我执行与自我司法三项功能。这一机制通过巧妙的自我外部化过程,将民族国家层面的制定法与合同的分化机制引入到全球私人合同之中。通过私人性立法(各种经济与职业协会、国际组织网络制定的规则)以及国际仲裁机构的设立,在全球商人法内部形成了“官方法”与“非官方法”的再分化,而这一切又都是经由合同自身来完成的。通过这一再分化过程,商人法自我指涉的封闭性运作也获得了演化动力,它不再是古典习惯法意义上的商事性惯例,而成为一个高度技术化与形式化的专业法领域。

   第三个例证,有关艾滋病药物专利权保护的争论,其实不仅仅是某国国家法与专利持有人的冲突(如发展中国家与跨国企业专利持有人),也不仅是两大国际机构的冲突(世界贸易组织与世界卫生组织的冲突),更重要的是不同合理性标准的内在冲突(经济合理性标准与卫生健康合理性标准)。因此,专利法的跨国纠纷,实际已不能简单借助属地化原则解决,也不能通过不同国际机构的简单协调解决,而需要冲突双方同时引入各自的合理性标准,通过复杂的法律协调技术,对各自的合理性标准形成限制,通过“再进入”(re-entry)的过程,将外部的合理性标准转译到自己的系统中去,这在实践中就形成全球法律相互交叉、相互参照、相互型构的共同进化过程。“再进入”的法律反思机制,是全球法自我创生的另一动力。

   第四个例证,传统宪法解决如何通过法律来规制政治权力的问题,而当代宪法理论则探讨超越国家中心的宪法如何可能。一般的全球宪法想象指向所谓的世界政府、世界议会和全球治理,多以民族国家的传统意象来构想世界宪法,而其他方案,则要么在传统的宪法主体之外加上诸如国际组织、跨国企业、非政府组织、全球公民等更多主体,要么则在政治权力之外,试图把经济权力也作为宪法规制的对象。但所有这些方案,基本都没有摆脱民族国家宪法的传统思维,依然都是国家中心主义的宪法模式,无法摆脱民族国家范式来思考宪法发生的可能性。但实际上,当代已经出现了许多全球“社会性宪法”模式的探索,并已出现在全球各大系统的宪法化进程之中。其中典型的例如互联网数字宪法以及作为世界经济宪法的WTO等。宪法的功能实质在于通过制度化方式,一方面在法理上确认社会系统的分出(马基雅维利意义上的近代政治系统与宗教、道德系统的脱钩),另一方面,通过一种自我限制机制防止这一分化系统向全社会进行殖民化扩张。通过基本权利体系的制度化确立,构建起这样一种自我限制机制,以防止社会系统过度扩张所造成的自我崩解。

   如果说传统宪法试图对抗政治权力的扩张,那么当代“社会性宪法”则需要对抗经济、科学、技术系统的过度理性化趋势。它不再通过一部革命性宪法的诞生来实现,而需要相互激扰的社会系统共同推动进化。与英国不成文宪法相似,这一进程并不表现于正式的立宪会议、宪法文本以及宪法法院。“社会性宪法”既不是单纯的法律文本,也不是自主的社会过程,而是二者的耦合。这一宪法同时约束社会过程和法律过程,这样,它就既能保持全球各大社会系统的相互平衡,又能将各自的影响保持在可制度化的范围之内。

   三、“系统性冲突”与“社会性宪法”

   当代法律系统承担的任务非常特殊,它既不可能真正解决全球各大系统的冲突,但又必须解决这些冲突,因为法律“禁止拒绝裁判”。对此,法律系统必须采取一种网络化的空间战略。全球范围的法律冲突,既不是政治国家强制性秩序的冲突,也不只是资本全球化的产物,而是多中心全球化力量相互拉锯的结果。冲突的根源不再是领土分化,而更多呈现为特定议题的分化。全球法统一无法再采纳18世纪围绕民族国家主权命令展开的逻辑,而只能以一种“居间法制”的方式,以此沟通不同的“无须国家的全球法”。世界社会的法律系统不再是层级化的等级规范结构,而是由作为中心的司法与作为边缘的制定法与合同所构成。

   全球化的法律系统,因为不同社会功能领域的相互激扰,在其内部产生出各种分化与冲突的动力。例如,世界贸易组织基于经济合理性的标准合同就与世界卫生组织基于卫生系统的健康原则、以及世界人权法领域的道德原则、以及全球环保领域的绿色原则产生了冲突。尽管全球性国家宪法遥遥无期,但在各大社会系统领域,实际已经逐渐形成一种“社会性宪法”(civil costitution)。社会性宪法是法律系统与其他社会系统的结构性耦合,它同样囊括传统宪法的两个基础性部分:基本权利与权力的组织化规定。而在这些不同的全球社会性宪法之间,并不存在统一的等级化形式,它们类似神圣罗马帝国的马赛克秩序关系,国际法的晚近研究称之为联系网模式。

作为去中心的分布式全球网络,各大自治法律秩序相互刺激、相互观察,通过“镜状反思”创制法律。这是一个没有顶点也没有中心的全球化法律网络。比如,传统的国际著作权冲突以属地原则解决,1886年《伯尔尼公约》即是代表,它主要关心属地国家如何相互承认的问题,同样道理,WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则,其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。但是,这与当代互联网革命以及信息全球化趋势格格不入。因为,冲突焦点正由国家间冲突转向组织间冲突(比如互联网名称与数字地址分配机构与国家法院的冲突),(点击此处阅读下一页)

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