黄宗智:中国古今的民、刑事正义体系:全球视野下的中华法系

选择字号:   本文共阅读 1060 次 更新时间:2016-05-03 19:33:09

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黄宗智 (进入专栏)  

  

   摘  要  本文从“正义体系”的整体来重新思考中国古今的非正式(民间)正义体系和正式(国家机构)正义体系,特别强调民事正义体系和刑事正义体系的相互依赖、交搭和互动。然后,将其与“世界正义工程”(WJP)的“法治指数”所采用的框架相对比,借此论证古今“中华法系”与现代西方法律的异同,以及中国的调解体系与西方非诉讼纠纷解决机制(ADR)的差异。通过破除一些影响较大的盲点和误区,证明中华法系今天不仅在中国也在其它主要的东亚文明国家起到重大的作用,本文力图探索一条超越中西、古今二元对立分析框架的道路。

  

   关键词   中华法系   非正式正义   正式正义   非诉讼纠纷解决机制   世界正义工程

  

   黄宗智,史学博士,中国人民大学法学院讲座教授,加利福尼亚大学洛杉矶分校区历史系教授(荣休)。

  

引  言

  

   “中华法系”作为人类历史上的五大法系之一,[1]与西方法律的一个关键不同,是把民事正义和刑事正义视作一个交搭的互动体,同属于一个各部分相互作用的“正义体系”。长期以来,中国的法律思想一贯认为,不涉及罪行的民间“细事”纠纷,应该优先由社会自身来处理,国家机器要在社会自身不能解决的情况之下方才介入。这是儒家关乎“仁政”和(可以称作)“简约治理”[2]的一个重要组成部分,被表达为“礼”,或者是礼化的法,而不简单是法。以往的论者多关注到(汉代)成文法的“儒家化”,主要是其等级化(尊卑关系)[3]和道德化,[4] 但相对忽视了其非正式正义方面,即优先由社会自身的道德观念和习惯来处理民间细事纠纷。正因为如此,成文法才会保留其(自秦代以来的)“以刑为主”的特色。如此关乎非正式(民间)正义的抉择,绝对不是有的论者所谓的“前法律”(“pre-legal”)、“前国家”(“pre-state”)或“原始”的(正义)体系(“primitive” [justice] system),而是由汉代高度发达的法律体系和国家政权有意识地作出的抉择,甚至可以视作一种“后[法家]法律”的选择。

  

   虽然如此,其后,由于社会本身常常不能仅凭其非正式的纠纷解决机制而成功地处理所有的纠纷,因此也需要一定程度的国家权力的介入。起码从唐代以来,历代律典实际上逐步纳入了越来越多的关乎民间细事的内容。然而,成文法律一直维持了原先的基本框架,即以处理罪行为主,也因此在表达层面上把关乎民间细事的条文大多加上了刑罚的包装,但绝对不是全部,而且在司法实践中,处理民间细事其实多不用刑。与西方的现代大陆法系相比,中国古代的成文民事法律固然显得比较稀薄,但配合整个非正式纠纷解决体系来理解,则无疑组成了一个作用极其庞大的民事正义体系。

  

   本文采用的“正义体系”(justice system)一词中的“体系”表达的含义,要比“制度”宽阔,因为“体系”不仅包括“制度”,更包括其理论和实际运作(实践)。“正义体系”则比“法律体系”宽阔——“法律体系”(legal system)一词很容易被限定于“正式”(formal)的成文法(法典)(positive law 或 codified law)及其运作,从而忽视“非正式”(informal)的、具有维护正义、解决纠纷之重要作用的不成文体系,特别是民间社区(尤其是村庄)、宗族组织等的调解体系。后者在中华法系中扮演着特别重要的角色,不是现代西方主要基于正式化(形式理性化)法律的一般理论所能理解。当然,“正式”和“非正式”两大部分之间,还具有庞大的中间和相互作用的“第三领域”。[5] 因此,我们更需要掌握非正式正义体系和正式正义体系之间的交搭性和互动性。

  

   有清一代,关乎正义体系之实际运作的材料,要远多于之前的历代王朝,再加上20世纪的实地调查口述史资料,我们不仅能够掌握其法律的表达/话语层面,也能看到其整个正义体系的实际运作层面,由此重新思考法学界过去的一些关乎中华法系的盲点和误区。这些盲点和误区主要包括:(1)由于只考虑到律典而忽视了非正式正义体系,故而以为中国古代的正义体系只有刑法而没有民法;(2)以为即便有民事法律,它也是由刑罚所主宰的,不可和(西方)现代的民法(私法)相提并论;(3)即便是抓住了上述中国正义体系的主导思想,但由于缺乏对其实际运作的认识,看不到其非正义体系的实际作用,也因此看不到其与成文法律体系之间的交搭和互动;(4)基于上述原因,也看不到来自两者互动的历代成文法的演变。

  

   进入现代,中国采纳了西方法律的“民法”、“刑法”话语,故而似乎和传统法律完全断裂、隔绝。有的论者因此得出“现代化”等于“全盘西化”的观点。但实际上,即便是在当今的中国,其正义体系在实际运作中仍然延续了之前的基本设想——即尽可能由社会自身的非正式正义体系来处理民间的纠纷,并且依然把民事正义和刑事正义视作一个相互交搭的连续体,两者相互关联并相互作用。国家仍然继续采用民间调解,以及一系列介于民间调解和国家正式正义之间的半正式制度和方法。同时,在当代的表述和理论层面上,更明确地说明,要凭借非正式(和半正式)正义体系来减轻国家正式正义体系的负担。其逻辑是,民间的非正式调解机制能够使民间的矛盾最小化,从而避免许多矛盾激化为诉讼或刑事案件。这其实是对中国古代把社会调解机制视作优先于正式法律体系的现代化表述。它和中国古代的思维之间具有明显的连续性,仍然把民事正义和刑事正义看作一个交搭和互动的整体。

  

   有的学者忽视了中国现今正义体系的这些非正式方面,或者认为其只是一个落后的制度,最终必须被消除,因此也看不到当今中国的正义体系和其古代的正义体系之间的延续和关联。本文力图论证,认识到中国非正式正义体系的历史和演变,方才能够认识到“中华法系”的特色及其在世界各大法系中的位置,尤其是其与如今已经大规模引进的西方正式法律理论-条文-话语之间的异同。没有如此的理解,便不可能真正认识、理解当今中国的正义体系整体,更不用说设计既具有中国特色也具有充分现代性的正义体系。

  

   与中国不同,现代西方的大陆法系和普通法系长期以来都习惯于高度的形式化和程序化。因此,我们如果仅从现代西方法学理论框架来检视中国的正义体系,便很容易忽视中华法系高度依赖非正式正义的特点。在这方面,西方最近几年兴起的“世界正义工程”(World Justice Project,简称WJP)及其所主持的衡量、排列全球102个国家与地区的“法治指数”(Rule of Law Index),便是一个例证。世界正义工程明智地采用了较为宽阔的“正义”(justice)范畴,不限于成文法律。这与笔者这里所用的“正义体系”概念基本相符,并且同样比较关注其实践,强调需要从使用者(普通公民)的视角来衡量“法治”。这是它的优点。但是,世界正义工程所采用的“法治指数”的计算,迄今只纳入了八个正式正义的一级“要素”(“factor”),完全没有把非正式正义纳入其指数。虽然如此,世界正义工程已经看到并承认非正式正义的重要性,并已经决定要将“非正式正义”(informal justice)范畴纳入其“法治指数”的计量,将其补加在原先设定的八大要素之上作为第九要素。[6]世界正义工程以后如果真的将“非正式正义”(informal justice)范畴纳入其指数,无疑将会是一个重要的进步,对正确理解、衡量中国的正义体系整体会具有深远的意义。但是,到目前(2015年的“法治指数”)为止,世界正义工程仍然困扰于怎样把这个“非正式正义”要素纳入其量化的全球比较之中,怎样把其与不太重视非正式正义的西方国家之间建立量化的可比性。[7] 它仍然没有把已经初步建立起来的“非正式正义”的估量数据纳入其“法治指数”的计算和排列之中。在这个问题上,显然还需要一个探索过程。

  

   目前,一个显然的障碍是中西方学者错误地倾向把西方近几十年来兴起的非诉讼纠纷解决(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)简单等同于中华法系的非正式正义。本文将论证,清楚掌握两者间的不同,才能更符合实际地理解中国和其它具有深厚“东亚文明”传统的国家(特别是日本和韩国)的正义体系,才有可能作出与西方正义体系的更精确的比较。

  

   一、中华法系中的民事部分与刑事部分

  

   (一)非正式正义与正式正义

  

   对于法律史研究来说,清代与之前的历代王朝的一个重要不同是,清代具有较丰富的关乎实际运作的资料,它们允许我们不仅能够看到其成文法律,更能看到其诉讼案件档案;同时,也能看到其非正式正义体系,不仅看到其“礼”或“和谐”的理念,更能通过20世纪社会调查的口述史资料看到其实际运作,由此得出更真实的关于正式正义和非正式正义体系的整体图像。

  

   我们首先要认识到,古代正义体系中的律典之所以会“以刑为主”,是因为它能够凭借其庞大有效的非正式正义体系来解决大部分的民间细事纠纷。有充分的史料让我们看到,在清代与民国时期,几乎每个民间社区都具有一个调解体系,凭其来解决民间细事的纠纷。一般来说,是由纠纷双方都尊重的社区或宗族人士出面斡旋于两者之间,要么促使一方认错和赔礼道歉,要么促使双方互让和妥协,借此来“息事宁人”。同时,经过长时期的司法实践,历代法典本身也早已逐步纳入了一定比例的关乎民间细事的条文——这是成文法在实际运作中应对社会变迁而作出的补充,为的是更好地处理一些社会本身所不能解决的民事纠纷。

  

   譬如,秦汉以来,中国便已形成诸子均分家庭财产的社会惯习。[8]根据清代的详细资料,我们可以看到,一般的家庭都会先把家庭的财产拆分为几个相等的部分,然后采用公平随机的办法(如抓阄)来确定哪个儿子继承哪一份,并由亲邻或(村庄中)有名望的人士(如村长或“首事”)见证,立定文书(注明土地的具体界限和房屋的具体划分)来证明各个兄弟的所得部份。长久以来,这一直是个有效的做法。对此,明清成文法只简单地表示认可,说明“其分析家财田产……,止以子数均分”(例88-1),[9] 并没有提到惩罚。

  

从上述分家的实例中,我们也可以看到,财产权利在习惯和法律中是不言而喻的。长期以来,在民间社会的土地继承、租佃和买卖关系中,其实一直都稳定运作(没有稳定的产权,何言继承、买卖、租佃?)。固然,《大清律例》没有用正面的表述来确认财产权利,只规定“盗卖田宅”——包括“盗卖,换易,及冒认,若虚钱实契典卖,及侵占他人田宅”等——是要受到惩罚的,(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

杀尽天下皇帝 2016-05-04 09:05:24

  人权是任何法律的底线!与信仰无关,联合国人权法案中良心自由不就是南开大学校长张伯苓弟弟提出来的吗?

哲学牛 2016-05-04 07:07:57

  众所周知,华夏上古信仰上帝。世界正义工程法治指数第一级因子第九项“非正式正义(justice即司法)”主要适用宗教法律与部族习俗规矩;因现在属无神论国家,故不宜使用此项。但对有信仰国家则须使用“非正式正义”,绝对不可能使用“天人合一”之超神“圣人”,来替换真正的、唯一的上帝。

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