王贵松:依法律行政原理的移植与嬗变

选择字号:   本文共阅读 549 次 更新时间:2015-12-13 17:33:27

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王贵松  

   【摘要】依法律行政,旨在藉由法律的合理性控制行政的态意,并获得法的安定性和民主性,它是近代形式法治国家的产物,是自由主义与民主主义的结合。德国依法律行政原理经由奥托?迈那的提炼基本定型,经由美浓部达吉等人传至日本,并影响了我国早期的行政法学。在新中国,依法行政逐渐得到强调。这种转变既有行政立法高涨的现实影响,也有方法论上的原因,但更多缘于全国人大一行政机关一司法机关的权力格局。从全国人大与国务院的宪法关系来看,应当重新确立依法律行政原理,并从行政诉讼上为依法律行政提供保障机制,同时摒弃依法行政中的某些错误观念,以确保法治国家的真正实现。

   【关键词】法治国家 依法律行政 依法行政 法律保留

  

   “依法律行政”是法治行政的核心原理之一,也曾是理解行政法乃至把握一国法治状况的一把钥匙。然而,这一名词不仅在今天中国的政法界,甚至在行政法学界均相当陌生,更鲜有使用。人们更加熟识、常用的是“依法行政”。由依法律行政蜕变为依法行政,折射出的不仅是一百多年来法律与法及其背后社会认知的变化,更有国家理念和权力结构的变化。

  

   一、依法律行政原理的基础与构造

   依法律行政强调法律在行政中的支配性地位,它以权力分立为前提,承认议会的优势地位。依法律行政是西方近代资产阶级革命后的一大成果,虽然因时因地而在制度上有不同的表现、但得到了欧美各国的承认。近代中国继受的依法律行政(Gesetzmaβigkeit der Verwaltung)是经由日本转介而来的德国法上的概念。

   (一)依法律行政的法治国家背景

   依法律行政是法治国家的重要内容之一。众所周知,德国在近现代史上经历了形式法治国向实质法治国的转变。在此前的18世纪90年代,德国虽处于警察国家体制之下,却也曾有过古典法治国的思想。康德、早期的费希特、洪堡等均将法治国家建立在人的自由和权利上。他们基于理性法的立场主张,法是让自由而理性的存在者能够共存,调和人与人之间悠意和自由的各种条件的总和。国家是法之下多数人的结合,为保障人的自由和权利而去维持法。[1]古典法治国家思想虽在制度保障上较为空疏,但在内容上与实质法治国却较为近似,[2]从自由主义的国家思想出发,强调法的目的性。

   18世纪末至19世纪初,法治国家概念(Rechtsstaat)形成。但法治国家也出现了形式化的倾向,其决定性的影响者是施塔尔(F. J. Stahl, 1802-1861)。[3]他让国家的目的、内容与其实现方法、形式完全分离,并将前者界定为人伦国,将后者界定为法治国,从而实现了法治国概念的完全形式化。人伦国是人格在一切关系中的统治,也就是人格之国。国家应该通过法的方法实现人伦的理念。施塔尔对法治国有一个著名的界定:“国家应是法治国家。它是近代的标语,近代发展的实际推动力。国家应以法的方法严密界定其活动的方法、界限以及其国民的自由领域,不可侵犯而应予以保障。国家只应在法的限度亦即不可或缺的限度内直接(强制)实现人伦的理念。这就是法治国家的概念。国家维持行政目的或仅仅是法的秩序,或者完全只是保护个人的权利,这并非法治国家的概念。法治国家原本并不是意味着国家的目的与内容,而仅仅意味着实现国家目的、内容的样态与性质。”他将所有实质性要素从法治国家概念中放逐出去,法治国家被界定为通过法施行国家目的的国家。该法治国家概念的界定,无论是其赞成者还是反对者均予承认,[4]成为直到魏玛宪法时期的通说。

   起初,实现国家目的的手段是依法(Recht)。法治国家系相对于警察国家而言,不仅主张法的目的、自由主义的消极性国家目的,也主张不是依据君主的意志而是依据法来进行国家活动。这种对合法性的要求在近代立宪主义的潮流中当然就意味着要依据议会的法律(Gesetz)。在1848年革命后,普鲁士也实行立宪化,法律成为法的核心,在制度上得以确立。在立宪主义和议会主义之下,法律由代表国民的议会制定,具有普遍性,受到社会的信赖。[5]这种民主性的“法律”也是区分近代法与前近代法的标志。

   1871年德意志帝国成立以后,侧重自由主义国家目的的康德式法治国家概念明显式微,而侧重国家目的实现手段的施塔尔式法治国家概念则得到了普遍的使用。[6]确定上述倾向的是奥托·迈耶于1895年所著的《德国行政法》。

   (二)奥托·迈耶的法治三原则

   在德国19世纪末的通说中,立法权不受制约,所谓法治国家仅仅意味着依法律行政与依法律司法,而后者是不言自明的。故而,法治国家与法治行政就成为同义词。法治行政包含两个方面的内容:一是依法律行政原理,二是保障依法律行政原理得以实现的行政裁判制度。因而,在形式法治国时期,就形成了“法治国家=法治行政=依法律行政+行政裁判”的等式。

   被誉为德国行政法学之父的奥托·迈耶认为,法治国家的本质在于,国家以法的方法规定对臣民作出的行动,国家在行政上也承认并保持法秩序和臣民的权利。与警察国家相比,法治国家的所有作用“都是以法律的形式决定的”。显然,这一说法与施塔尔一脉相承,甚至更为纯粹。至于如何实现法治国家的要求,迈耶认为,“司法自始就没有问题”,所要规范的是司法之外的国家行为,“法治国就是经过理性规范的行政法国家”。[7]借鉴过去发展阶段的司法经验,法治国意味着尽可能使行政采取司法的模式。[8]

   迈耶认为,法治(法律的支配)由三部分组成:第一,法律的法规创造力。所谓法规(Rechtssatz),是指由一般性标准显示构成要件,对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法,它是以前应经议会协赞后由君主发布、现在仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式从其性质而言本来并不具有这种能力,这种能力并不是通过法律保留才开始有的。立法权垄断对一般性规范的创造,也可以通过委任立法实现这种能力。迈耶主张,法规在行政关系中也具有双重拘束力,一方面规定人民相对于公权力应为、可为之事,另一方面为国家机关应依法行事的法定拘束奠定基础。迈耶将自己的逻辑植根于自由主义的权力分立理论,同时使将国家与私人的关系理解为一种法律关系成为可能。[9]第二,法律优位。法律是国家意志最强烈的表达。司法是适用法律并服务于法律的,而行政则是一种自行形成的国家意志。故而,以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志,法律可以废止所有与其相冲突的意志表达。第三,法律保留。法律是司法活动的必要基础,任何裁判都必须以法律规定为依据。行政活动则不具有这种依存关系。法律应在特定范围内排除行政的自行作用,没有法律的授权,不得行动。[10]迈耶所说的特定范围,实际上也就是法律保留的范围。当时的宪法和学术通说采取的是侵害保留说,也就是说,没有法律的授权,国家不得侵犯个人的自由和财产,而在此之外,行政仍可自行作用,只是不得违反法律而已。

   第一个原则是阐明法律支配的直接内容,第二和第三个原则是显示行政与司法的不同之处。第二个原则是司法中默认的观念,有必要对行政特别明确化,而第三个原则是表明法律支配在行政上的界限。迈耶使法治的内容得以体系化,让该体系化的构造在形式法治国要求与行政(本来自由且功能不断增强)要求的相关关系上得以成立。[11]

   (三)依法律行政原理的特质

   依法律行政原理是法治国家的重要内容之一。在法治国家之前,德国实行的是君主制,即立法、行政、司法三权混为一体,统合于君主一身。为了限制君主的权力,权力分立思想伴随着资产阶级革命的胜利得到实施。行政必须依据人民代表机关(国会)所制定的一般性规则行动。依法律行政可谓“权力分立思想在行政法平面上的一个投影”。[12]周国会所制定的一般性规则就是法律。依法律行政中的“法律”,也仅仅是指国会在一定程序和形式下所制定的规范,亦即形式意义上的法律。依法律行政,实际上是在谈行政权与立法权之间的关系,强调的是立法权相对于行政权的优势地位。

   法律代表着议会的意志,是议会民主的产物,但这并不意味着依法律行政原理与国民主权原则之间存在必然的关联。彼时德国的主权并不由代表全国人民的机关,而是由代表各邦君主的机关行使,国会既不能完全代表人民,也没有进退政府之权。普鲁士议会采两院制,上院为贵族院,下院为众议院,不以普遍平等的选举权为根据,而采用所谓三级制,富人的选举权远大于穷人。[13]这种议会构成也难以让法律的内容吸纳多少国民的意志。法律在事实上意味着经妥协而产生的支配性势力的意志,当然也是获得各方认可的国家意志。迈耶在其著作的第一版中也坦承,“国民主权思想并未成为我国国家法的基础”。[14]随着普鲁士宪法为魏玛宪法所取代,帝制已轰然倒塌,议会成为民选的机构。这时的法律不仅是议会内部民主的产物,更是国民主权的体现,依法律行政亦可谓民主主义的要求。[15]

   依法律行政是形式法治国的产物,易言之,依法律行政的“法律”只问形式,不论实质。形式法治国与当时德国资产阶级及前近代势力的要求是吻合的。保障自由是近代初期资产阶级得到强化的要求。但随着资本主义的发展,无产阶级开始对资产阶级构成威胁,赋予前者实质的自由与平等对后者不利。当时的法大致能保障形式的自由与平等,将实质的自由与平等排除出法律内容的方法得到采纳。更重要的是,形式法治国的理论也反映了前近代势力的要求,它可以用近代法治国的外观装入前近代的实质内容。在思想上,实证主义是19世纪特别是其后半期占据主导地位的理论,在法学领域则形成了法实证主义。法实证主义视国家的制定法为唯一或绝对重要的法,进而通过将价值排除出制定法,将制定法正当化、绝对化。法与实定法是同义词,实定法之外不存在法。制定法的绝对化必然推导出作为制定法之核心的法律与合法律性的绝对化。[16]

   依法律行政原理是以确保行政的合法律性为目标,而非以保障人的权利、自由为目的,只是间接保障了权利和自由。[17]19世纪德国各宪法中采用了法律保留的条款,这是议会与君主抗争的结果。无法律授权,即不得侵害人民的自由和财产。同时,藉由法律的一般性规定,获得法的可预见性和安定性。由此可谓,依法律行政是自由主义的产物。但反过来,有法律就可能限制人民的权利自由。如果不问法律的内容或实质,新瓶装了旧酒,法律也能成为侵害人民自由和财产的工具。依法律行政原理,“通过法律来防止对于自由和财产的行政侵害,但没有准备设置对于法律内容本身的防波堤”。[18]这也说明,依法律行政原理中所包含的自由主义缺乏坚实的基础,之后的纳粹暴行就反证了依法律行政的问题所在。

  

   二、依法律行政原理在旧中国的移植与展开

   中国本无“依法律行政”的观念。它源自日本,而日本又移植于德国。依法律行政原理在清末民初经日本传播而来,逐渐成为中国行政法和行政法学的基本原理之一。

   (一)依法律行政原理在日本的传播

   日本在近代化过程中,取法欧美,最终以德国为模范。在当时的德国,法治国与立宪国同义,至少密不可分。日本采取德国型立宪国家化的过程中,自然继受了法治国一词。[19]

曾留学德国六年的穗积八束于1889年提出“法治主义”的概念。“法治主义”并无对应的德语,意为法治国的原理。法治国是指这样一个国体,它将法律作为最高权力,限制君主及政府的行为,臣民只有义务服从依据法律的主权者。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》2015年第2期

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