邹兵建:中国刑法教义学的当代图景

选择字号:   本文共阅读 1498 次 更新时间:2015-11-22 21:18

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邹兵建 (进入专栏)  


[摘  要]  我国学界既有的界定法教义学含义的两种方式都存在不足。在当前阶段,应当由各个部门法的学者对各自部门法教义学的发展状况进行盘点梳理,以把握实践中的法教义学的本质与特征。通过对中国刑法教义学的纵向勾勒可知,中国刑法教义学的本质在于用形式逻辑驱除我国刑法学中的泛政治化、泛道德化的成分,从而使之走向学术化、规范化。经由对中国刑法教义学的横向剖析可知,中国刑法教义学强调对法律规范的服从但不盲从,重视对逻辑分析方法的运用,在坚持形式理性的基础上允许作出利益权衡和价值判断,主动吸收、借鉴包括社会科学在内的其他学科有用的知识和方法,将对案件的处理从经验层面上升到事物本质层面,从而致力于常规案件和疑难案件的妥善合理解决。


[关键词]  法教义学  刑法教义学  刑法知识转型  社科法学  研究范式


一、问题的提出


近十年来,作为一种全新的法学研究范式,法教义学在我国各个部门法渐次兴起,并呈现出日益蓬勃之势。[①]与此同时,针对法教义学的批评声,在我国法学界也是不绝于耳。[②]从学科背景来看,这些批评主要来自倡导社科法学研究范式的法理学者。针对这些批评,法教义学者也作出了一定的回应。由此所形成的社科法学与法教义学之争无疑是当下中国法学界最热门的话题之一。任何争论都会在一定程度上裹挟着争论者的立场选择、价值偏好乃至利益驱动。作为关乎法学研究范式格局的全局性争论,社科法学与法教义学之争更是如此。但是,为了使争论取得实质进展,以免其陷入自说自话的混乱局面,争论双方就必须暂时搁置各自固有的立场,与对方进行平和的对话和理性的沟通。为了实现有效的对话与沟通,争论双方必须确保他们对于关键性概念的界定是一致的。对于社科法学与法教义学之争而言,其中最为关键的概念,无疑是“法教义学”。可以说,只有搞清楚了什么是法教义学,其他的问题才有可能得到解决。然而,问题恰恰在于,对于法教义学这一关键性概念的含义,参与争论的学者们并没有统一的见解。他们往往是根据自己的理解去界定法教义学的含义,并在此前提下展开争论。如此一来,任何批评或辩解都有可能演化为对稻草人的射击,看似热闹却无法切中要害。在笔者看来,这正是这场争论陷入混乱的根源之所在。因此,有必要重新审视法教义学的界定方式。


大体上看,我国学者界定法教义学的方式主要两种。第一种方式是,引用西方学者(主要是德国学者)关于法教义学的经典论述,并在基础上进行演绎阐释。[③]由于这种方式主要采用分析演绎的逻辑形式,本文将其称为分析演绎式的界定方式。应当说,绝大多数参与这场讨论的我国学者——无论其是法教义学的倡导者还是它的反对者——都采用了这种分析演绎式的界定方式去界定法教义学。


鉴于法教义学本来就是德国法学中的一个概念,德国学者对法教义学的论述具有较高的权威性。直接援引他们的定义,有助于快速而明确地揭示法教义学的本质内涵。在中国法学界对法教义学尚属陌生之时,采用上述方式,有其必要性。但是,随着法教义学在中国的不断发展,以及理论上对法教义学讨论的不断深入,仍采用这种方式来界定法教义学,会有明显的局限性。一方面,即便是在德国,法教义学的含义也不是毫无争议的。通过对观念史的考察可知,法教义学的含义具有时代性。[1]就算把目光限缩在当代德国,法教义学也是一个具有一定争议性的范畴。[2]尽管可以相信,在对法教义学的理解上 ,德国学界会有一个基本共识,但是,在对德国学界的相关讨论缺乏整体把握的情况下,仅凭个别德国学者的论述,难以准确地掌握这个基本共识。另一方面,退一步而言,即便掌握了德国学界的基本共识,单纯复制这种共识可能也无法完全解决中国学界自身的问题。由于中德两国学者在知识背景、问题意识以及思维方式上存在着明显差异,两国学者讨论法教义学时的关注点必然会有所不同。德国学者眼中的法教义学的重要特征,或许在中国学者看来并不是那么重要;相反,德国学者认为无需赘述的特征,可能恰恰是中国学者所反复纠结的。因此,对于当下的讨论而言,单纯用分析演绎式的方式去界定法教义学,存在明显的缺陷。


第二种界定方式则是对我国各个部门法正在践行着的法教义学研究范式进行总结归纳,从而得出法教义学的基本含义。鉴于这种界定方式是从中国法学研究的实践出发的、归纳总结式的,本文将其称为归纳总结式的界定方式。应当说,这种界定法教义学的方式在我国学界并不常见。截至目前,仅仅有少数批评批评法教义学的法理学者采用过这种方式。例如,在本世纪初,我国两位法理学者苏力和邓正来先后对我国部门法中的法教义学研究范式提出了批评。[3]16-19[4][5]74-80与时下很多学者对法教义学的批评仅仅是针对这种研究范式本身不同,苏力和邓正来对法教义学的批评属于他们对中国法学研究现状的批评的一部分,因而从方法论的角度来看,他们对法教义学的界定必定是从中国法学研究的实践出发的、归纳总结式的。


近些年来法教义学在中国的兴起与发展,为这种归纳总结式的界定方式提供了事实基础。并且,与分析演绎式的界定方式相比,归纳总结式的界定方式至少有以下一个比较优势:它建立在对中国法学研究实践的全面观察的基础之上,因而它可以弥补分析演绎式的方式在叙事角度上的欠缺,进而也更具问题意识和针对性,从而避免在其基础之上展开的对法教义学的争论沦为不接地气的概念游戏。尽管如此,在本文看来,受制于观察对象的多元性和学科背景的特殊性,苏力和邓正来运用这种方式所界定的法教义学的含义并不那么可靠。一方面,尽管可以在一般的意义上使用“中国法教义学”这一称谓,但是严格来说,它并不是铁板一块,而是由各个部门法的法教义学拼接在一起的。虽然各个部门法都在积极践行法教义学,但由于种种原因,各个部门法的教义学化程度并不一样,它们所体现出来的特征、暴露出来的问题也不尽相同。由此,对各个部门法的研究现状进行总结归纳极为困难,稍有不慎,便容易把一些独属于某个部门法的特殊问题当作普遍性的问题而加以提炼,抑或相反,把那些普遍性的问题当作特殊问题而加以忽略。另一方面,从学科背景来看,由法理学者而非法教义学者进行这种归纳总结,更容易犯“只见树木、不见森林”的错误。笔者这么说,丝毫没有贬低法理学者的意思,而是说,由于知识背景、治学方向、学术兴趣的不同,法理学者很难对各个部门法的研究状况有全盘的理解和深刻的把握。[④]以上两点决定了,由法理学者对各个部门的法教义学进行归纳总结,容易陷入“盲人摸象”的境地,即便勉强作出一个归纳总结式的界定,得出的结论恐怕也是不太可靠的。


如此一来,问题又回到了原点,该如何界定法教义学?本文认为,既然单纯援引德国学者对法教义学的定义已经不足以解决问题,既然法教义学在我国已经兴起并得到了一定程度的发展,不应放弃总结归纳式的界定方式。只不过,从考察对象来看,鉴于各个部门法的教义学化程度不一,当务之急,应当分别对各个部门法的法教义学发展状况进行盘点梳理,以把握各个部门法教义学的脉络与特征。只有在这一步完成之后,方能对整个中国法教义学作一个全盘的归纳总结。因此,一开始的问题不应是,什么是“中国法教义学”,而应是,什么是“中国刑法教义学”,什么是“中国民法教义学”,什么是“中国宪法教义学”,等等。此外,考虑到对部门法的学科熟悉程度,对各个部门法的法教义学发展现状进行考察分析的任务应当由各个部门法的学者完成,而不能交由法理学者代劳。


作为法学的一个重要部门,中国刑法学在部门法教义学化的过程中担当了急先锋的角色。尤其是近几年来,伴随着对德日刑法教义学知识体系和研究范式的吸收、借鉴,中国刑法教义学的发展呈现出一幅欣欣向荣之势,在我国法教义学的版图中占据着重要位置。当然,与此同时,法理学者针对法教义学的批评自然也会落到中国刑法教义学的头上。不惟如此,甚至在刑法学内部,也有一些学者对刑法教义学的研究范式持质疑态度。[6]面对这些批评与质疑,倡导法教义学的中国刑法学者往往会有一个强烈的感觉——这些批评、质疑所针对的所谓的中国刑法教义学,与真正践行着的中国刑法教义学,根本就不是同一回事。然而,责任不能完全推卸给法教义学的批评者。毕竟,与中国刑法教义学蓬勃发展极不相称的是,中国刑法学者对法教义学研究范式本身展开的研究为数寥寥。[⑤]这在客观上造成了那些法教义学的批评者只能对中国刑法教义学“雾里看花”、“水中望月”。为了减少隔阂,增进了解,刑法学人需要对中国刑法教义学作一个客观、全面、深入的考察分析。有鉴于此,本文尝试对中国刑法教义学作一个总体的考察分析,勾勒其发展脉络,发掘其基本特征,以期为学界对刑法教义学乃至整个法教义学的讨论提供一个坚实的基础。下文将首先对中国刑法教义学作一个纵向的勾勒,以考察刑法学教义学化的本质所在;接着对中国刑法教义学作一个横向的剖析,以把握刑法教义学的基本特征。


二、中国刑法教义学的纵向勾勒


近些年来,我国刑法教义学的发展势头比较迅猛。在推动中国刑法教义学发展的各种因素中,首先必须提及的就是相对成熟的刑法典。因为,只有具备了较为稳定的实证法规范,法教义学才有其研究的对象。但是,如果认为相对成熟的刑法典是推动中国刑法教义学发展的唯一动力,那显然也是不准确的。毕竟,以1979年《刑法》的颁布为标志,中国刑法学自上个世纪70年代末便开始进入了以实证法律规范为研究对象的阶段,至今已有30余年的历史。而刑法教义学在中国的兴起则不过是最近十年的事情。具有一部相对成熟的刑法典,并不能解释中国刑法学为何由传统刑法学向刑法教义学转型。在此过程中,不能忽视刑法学者们的努力。在积极推动中国刑法教义学发展的学者群体中,有两位学者不得不提——他们就是北京大学法学院的陈兴良教授和清华大学法学院的张明楷教授。不过,两位学者推动中国刑法教义学发展的方式有所不同。陈兴良教授以其开阔的眼界和敏锐的洞察力率先提出“刑法知识转型”的命题,积极推动着我国传统刑法学向刑法教义学的转型,[⑥]对许多中青年学者的研究路径产生了深远的影响。在一定程度上,他个人的学术研究史,就是一部中国刑法教义学的创业史。而张明楷教授虽然并没有公开倡导刑法知识的转型,甚至也不提倡采用“刑法教义学”的称谓,但他独著的教科书《刑法学》是刑法教义学的集大成之作,[7]该书的出版使得中国刑法教义学的广度和深度在短时间内得到大幅度的提升。在某种意义上,陈兴良教授是中国刑法教义学的“先知”,而张明楷教授则是中国刑法教义学的“先行者”。限于篇幅,并鉴于两位学者研究的不同特点,下文将主要以陈兴良教授的研究进路为叙事线索,勾勒中国刑法教义学的演进史。


如果要给中国刑法教义学史找一个明确的起始点,笔者认为应该是在2005年。该年3月,陈兴良教授在《法学研究》第2期发表了《刑法教义学方法论》一文。在该文中,陈兴良教授指出:“刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究。”[8]藉此,陈兴良教授旗帜鲜明地提出了“刑法学的教义学化”的学术命题,积极倡导发展法教义学。这不仅在我国刑法学界尚属首次,在整个中国法学界也属开先河之举,对此后刑法学及其他部门法的教义学化产生了深远的影响。当然,这并不是说,自此之后才开始有了刑法教义学的研究。事实上,早在若干年前,在一批具有德日留学背景的学者们的努力下,我国刑法学界便开始有了一些具有一定教义学色彩的研究成果。[⑦]但是,那些研究成果仅仅是学者们自发运用法教义学研究范式的体现,还没有上升到方法论的层次,因而很难对其他学者产生研究范式上的影响。而自陈兴良教授提出“刑法学的教义学化”的命题后,法教义学作为一种全新的研究范式,就成为刑法学界乃至整个法学界需要认真对待的问题。


面对“刑法学的教义学化”这个命题,自然要追问,为什么要发展刑法教义学?换句话说,刑法教义学有什么优势?而要回答这个问题,就必须搞清楚,刑法教义学的对立面是什么?对于这个问题,陈兴良教授在发表于《政法论坛》2006年第5期的《刑法知识的去苏俄化》一文中给出了明确的回答。文章指出:


我国刑法学目前仍然采用苏联刑法学中的犯罪构成理论,而犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架构。因此,如欲摆脱苏联刑法学的束缚,非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。正是在这种情况下,我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题,以此作为我国刑法信条学(即刑法教义学——引者注)知识体系形成的起始。[9]


在上文中,陈兴良教授提出了“刑法知识的去苏俄化”这一极具震撼性的命题,并且将其作为发展我国刑法教义学的起始。表面上看,“刑法知识的去苏俄化”关注的是刑法知识来源的问题,而“刑法学的教义学化”关注的是刑法研究范式的问题,二者没有必然关联。但实际上,在当下中国刑法学的语境中,二者的命运休戚相关:“刑法知识的去苏俄化”不仅是对源自苏俄刑法学的我国传统刑法学知识的驱除,更是对源自苏俄刑法学的我国传统刑法学研究范式的摒弃;“刑法学的教义学化”不仅是对法教义学这一源自德日的研究范式的运用,也是对德日刑法学知识体系的吸收和借鉴。换言之,刑法教义学不仅是一种研究范式,同时也是藉由这种研究范式而建构起来的知识体系。[10]总之,如果说“刑法知识的去苏俄化”是一个除旧的过程,那么“刑法学的教义学化”就是一个纳新的过程,二者构成了一个问题的两面。在这个语境中,为什么要推动“刑法学的教义学化”和为什么要推动“刑法知识的去苏俄化”是同一个问题。那么,为什么要推动“刑法知识的去苏俄化”呢?对此,陈兴良教授给出了如下回答:


我国刑法学知识的去苏俄化之必要性来自于苏联犯罪构成理论自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准:一是逻辑性,二是实用性。这里的逻辑性,是指犯罪构成体系的自洽性、合理性,因而也是科学性。实用性,也是犯罪构成体系在认定犯罪过程中适用上的便利性。就这两个评价指标而言,逻辑性是第一位的,逻辑性的考量应当优先于实用性。但在我国刑法学界讨论苏联犯罪构成体系的弃留时,却往往将实用性放在优先位置上。......对苏联犯罪构成理论不作彻底的清算,则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点,只能从苏联犯罪构成理论的逻辑缺陷入手才能得以揭示。[9]


在这里,陈兴良教授的意思是,刑法学知识体系的核心是犯罪构成理论(犯罪论体系),而评价一个犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的标准为逻辑性和实用性。其中,逻辑性为第一序位的标准,实用性为第二序位的标准。源自苏俄刑法学的四要件犯罪构成体系虽然具有实用性,但在逻辑上存在很大缺陷,因此,需要对其展开批判乃至将其驱除出中国刑法学。


不得不说,陈兴良教授的上述表述极易引起大家的误解。如果说,逻辑性的欠缺是四要件犯罪构成体系的唯一缺陷——并且这一缺陷不会对该体系的实用性造成任何负面影响,甚至相反还有助于提升该体系的实用性——而这一缺陷又是支撑引进德日阶层犯罪论体系、推行刑法教义学的正当性基础,那么,推行法教义学,不就成了以牺牲理论体系的实用性为代价来追求其逻辑性么?这种意义上的法教义学,不就是一种纯粹的法律逻辑学么?显然,将法教义学等同于纯粹的法律逻辑学,是对法教义学的严重误读。但这个误读本身,却又是从陈兴良教授的上述论述中推导出来的。对此,该如何理解?


问题还要回到评价犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的标准。陈兴良教授援引日本学者大塚仁的观点,认为逻辑性和实用性评价犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的两个标准。这当然是对的。“逻辑性”即是指符合形式逻辑的规则,此一点没有异议。问题的关键在于,如何理解这里的“实用性”?陈兴良教授认为,“实用性”是指在认定犯罪过程中适用犯罪构成体系的“便利性”。以此为标准,便得出我国四要件犯罪构成体系实用性很好的结论,因为“四要件犯罪构成体系简单明了”,广大理论工作者和司法工作人员很容易就能够掌握。但是,如果以所谓“便利性”为标准,那么没有犯罪构成体系岂不是比任何犯罪构成体系都更具“实用性”?因为,在这里情况下,理论工作者和司法工作人员根本无需花费任何时间精力去掌握一个犯罪构成体系。甚至,若将这种思路推到极致,便会认为,根本不需要刑法,因为“没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击,而且没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的”。[11]4显然,不能将“实用性”理解为“便利性”。所谓“实用性”即是“有用性”,而说某一事物有用与否,显然是针对其被预设的功能而言的。因此,为了准确理解这里的“实用性”,就需要追问,为什么需要犯罪构成理论(犯罪论体系),其(被预设的)功能为何?鉴于犯罪构成理论(犯罪论体系)不是从来就有的,[⑧]不具有先验的正当性,更有必要追问之。一般认为,作为犯罪成立条件的总和,犯罪构成理论(犯罪论体系)是一种用以指导司法工作人员定罪活动的思维方式和操作规程,以实现司法定罪的精确性和科学性。[12]102因此,作为犯罪构成理论(犯罪论体系)评价标准之一的“实用性”,应当被理解为从被评价的犯罪构成理论(犯罪论体系)中推导出的结论的合理性,亦即,被评价的犯罪构成体系能够以合乎逻辑的形式得出一个可欲的结论。事实上,大塚仁在提出逻辑性和实用性的评价标准后,随即作了如下解释:“犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑,并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”[13]121由此可知,大塚仁也是将“实用性”理解为结论的“合理性”。当然,这里的“合理性”是指实质合理性;与之相对,“逻辑性”则是指形式合理性。要言之,评价犯罪构成理论(犯罪论体系)的标准为形式合理性(逻辑性)和实质合理性(实用性)。


因此,若要批判我国传统刑法学中的四要件犯罪构成体系,进而为德日阶层犯罪论体系的引进扫除障碍,就必须揭示其在形式合理性和实质合理性上存在双重缺陷。关于四要件犯罪构成体系在形式合理性即逻辑性上的缺陷,陈兴良教授已作了详尽的论证。[12]119-135而这一点也已基本上成为刑法学界的共识。问题在于,四要件犯罪构成体系在实质合理性上是否存在缺陷?这也是参与犯罪论体系争论的学者们所关注的焦点。尽管陈兴良教授在很多地方论证过四要件犯罪构成可能会导出错误的结论,但由于误将“实用性”理解为“便利性”,他错过了集中揭示四要件犯罪构成体系在实质合理性上的欠缺的机会。在此,有必要补充说明几句。


本文认为,四要件犯罪构成体系在实质合理性上的欠缺主要表现为三个方面。第一,就体系的构造形式而言,四要件犯罪构成体系是一个平面体系,它只能容纳一个犯罪概念(即四要犯罪要件同时具备时的犯罪),而我国《刑法》及《刑事诉讼法》中的“犯罪”含义具有多元性,这使得四要件犯罪构成体系中的犯罪概念与实证法规范中的犯罪概念难以对接。[⑨]或许有学者会辩称,这些解释论上的困难并没有造成司法实践的失当。例如,尽管四要件犯罪构成体系难以将同未满16周岁的少年一起盗窃的行为人解释为共同犯罪,但司法实践却毫无疑问地会将其作为共同犯罪来处理。诚然,从结果上看,上述司法实践的处理没有失当,但是要看到,在这个案例中,司法机关对合理结论的追求是以对四要件犯罪构成体系的背离为代价的。这恰恰说明了四要件犯罪构成体系在实质合理性上存在缺陷。第二,就体系的要素内容而言,与德日阶层犯罪论体系相比,四要件犯罪构成体系欠缺很多必要的要素。[⑩]例如,阶层犯罪论体系中的罪责要素一般(但不总是)包括期待可能性要素、预防必要性要素,等等,但是在四要件犯罪构成体系,找不到对应的要素。这使得四要件犯罪构成体系在面对一些所谓的“难办案件”时束手无策。[11]对此,有些学者尝试在不对四要件犯罪构成体系作任何修改的情况下,有选择地引进德日刑法学中的一些有用的理论(如期待可能性理论)。但是,他们没有看到,即便直接引进了这些理论,也没办法将其放入四要件犯罪构成体系中,这就会使得这些理论成为“没有居所的幽魂”。第三,就四要件犯罪构成体系与社会危害性的关系而言,传统刑法学认为,犯罪的本质是社会危害性,而四个犯罪构成要件则是体现社会危害性的载体。但实际上,就现有的要素内容而言,四个犯罪构成要件根本无法对社会危害性作充分且必要的说明,因而也难以对社会危害性构成实质的制约。由此,所谓运用四要件犯罪构成体系判断某一行为是否构成犯罪的过程,往往会蜕化为直接运用社会危害性判断某一行为是否构成犯罪的过程。而社会危害性本身又是一个缺乏明确判断标准因而也极容易被政治和民意所左右的范畴,以它为指导定罪活动的标准,极容易出入人罪,从而侵蚀司法正义,侵犯公民人权与自由。[12]综上,四要件犯罪构成体系不仅在形式合理性上存在不足,而且在实质合理性上也明显的缺陷。而源于德日刑法学的阶层犯罪论体系则可以有效避免四要件犯罪构成体系的这些缺陷。由此,对四要件犯罪构成体系展开批判性清理,进而引进兼具形式合理性和实质合理性的德日阶层犯罪论体系,便具有理论上的正当性。


上文对四要件犯罪构成体系缺陷的揭示,不是为了重新挑起犯罪论体系之争,而旨在对我国当下正在践行的、源自于德日的刑法教义学作一个定位。由上可知,与四要件犯罪构成体系相比,阶层犯罪论体系无论是在形式合理性上还是在实质合理性上都具有明显的优势。而犯罪构成体系(犯罪论体系)又是刑法学知识体系的核心内容,因而,也可以说,与传统刑法学的知识体系相比,刑法教义学的知识体系更具形式合理性和实质合理性。


前文已述,刑法教义学既是一种研究范式,也是藉由这种研究范式而建构起来的知识体系。刑法教义学在知识体系上的优越性,从根本上来源于其研究范式的优越性。因此,在这里需要追问,作为研究范式的刑法教义学与传统刑法学所采用的研究范式(以下简称“传统研究范式”)相比有何优越性?为了回答这个问题,需要考察两种研究范式的异同。


毫无疑问,两种研究范式的相同点主要体现为在研究对象及研究目的上。具体而言,二者都是以刑法典及有关司法解释作为研究的起点,都致力于解决刑事法律规范在实际运行过程中遇到的问题,并且,为了完成这一任务,二者都形成了一套相对稳定的用以指导司法实践的知识体系。而二者的区别则主要体现研究方法的不同。也正是这种研究方法的不同,使得二者在解决实践问题的能力、所形成的知识体系的科学性两方面存在明显的优劣之分。


先来看传统研究范式所采用的研究方法。最能代表我国传统刑法学特色的统编教材《刑法学》在介绍刑法研究方法时指出:


刑法从它产生的第一天起,就是统治阶级意志的表现。不同统治阶级的刑法体现了不同统治阶级的意志,代表着不同统治阶级的利益。因此,我们在研究刑法时,就必须以阶级分析的方法入手来揭示该刑法所代表的究竟是哪个统治阶级的意志和利益。通过阶级分析,明确刑法的立法宗旨、政治方向和根本目的。[14]4


由上可知,该书提倡在研究刑法学问题时采用“阶级分析法”这一带有浓厚意识形态色彩的分析方法。值得注意的是,该书提倡“阶级分析法”并不是喊一个空口号,而是将其贯彻于刑法学的方方面面。在该书对刑法的任务、犯罪的本质、犯罪的概念等内容的论述中,都能清晰地看出“阶级分析法”的身影。[14]17、41、42如果说在改革开放之初,“阶级分析法”在其他部门法学界也非常普遍;那么,时至今日,在改革开放近四十年的当下,“阶级分析法”在其他部门法学界已近乎绝迹。在这种情况下,我国刑法学的权威教材竟然还提倡“阶级分析法”,这恐怕是不了解我国刑法学发展状况的学者们很难想象的。显然,传统研究范式不是规范性的,而是政治性的。[13]采用这种研究范式的后果是,据其构建起来的概念体系存在极大的含混性,“为刑法的泛道德解释与执行大开方便之门”,[11]15从而不利于保障公民的人权和自由。


正是在这样的背景下,陈兴良教授倡导我国刑法学向刑法教义学转型。上文已述,我国刑法学中传统研究范式主要是政治性的、决断性的。与之相对,刑法教义学是逻辑性的、说理性的,它尤其强调刑法学的研究要符合形式逻辑的规则,由它所构建起来的一套知识体系是精致的、可以通过逻辑规则加以反复验证的,运用该体系指导司法实践中的定罪量刑时能得出精确的结论,从而在保护法益的同时最大程度地保障公民的人权和自由。[15]


在这里需要特别澄清的是,尽管刑法教义学格外强调逻辑分析法的重要性,但它并没有将逻辑分析法视为唯一可以使用的方法,更没有认为对刑法学的研究可以完全脱离价值判断。下文将述,不少刑法教义学的研究采用了社会科学的方法,而且刑法学者对刑法学研究中所隐含的价值判断也有较为清晰的认识。那么,应当如何理解逻辑分析法在刑法教义学中的地位呢?换言之,如何理解倡导刑法教义学的学者对逻辑分析法的推崇呢?笔者认为,在当前的学术语境下,倡导刑法教义学的学者对逻辑分析法的强调,应当被理解为,针对我国刑法学传统研究范式的泛政治化的弊病,而在学术和政治之间进行区隔的努力。对此,陈兴良教授曾作过如下说明:


学术与政治是两个不同的范畴,遵循的是不同的规则。学术是一种理性的精神活动,而政治作为一种权力的运作,它以暴力为后盾,在专制社会里,政治往往是强词夺理的。即使是在民主政体之下,学术也不应该沦为政治的奴婢,而应当保持与政治的一定区隔,这样才能使得学术与政治各得其所。[12]4-5


一言以蔽之,在我国当下提倡刑法学的教义学化,就是努力使我国刑法学褪去意识形态化的外衣,从而走向学术化、规范化。


三、中国刑法教义学的横向剖析


上文揭示了中国刑法学教义学化的本质在于实现刑法学研究的学术化、规范化。显然,学术化、规范化的研究范式有很多种,而刑法教义学只是其中的一种。那么,与其他研究范式相比,刑法教义学有什么特征呢?为了回答这个问题,还需要对当前我国刑法教义学的研究状况进行一个横向的剖析。


与上文对中国刑法教义学的纵向勾勒可以以陈兴良教授个人的研究进路为线索不同,对中国刑法教义学的横向剖析显然很难以个别学者的研究为线索。因而,这里首先遇到的一个难题就是,如何划定“中国刑法教义学”?换言之,凭什么认为下文将所剖析的是“中国刑法教义学”而不是传统的刑法学?对此,本文的思路是,鉴于刑法教义学的研究范式源于德日刑法学,本文所描绘的“中国刑法教义学”,主要是指由以德日刑法学知识为主要渊源、公开倡导刑法教义学的学者和以德日刑法学知识为主要渊源、虽未公开倡导刑法教义学但实际上与前类学者采用了相同范式的学者组成的学术共同体所开展的学术研究。此外,还需说明的是,在当下中国刑法学界,“刑法教义学”仍然是一个有争议的范畴。在这里,要区分两种对刑法教义学的批评意见:其一是对刑法教义学这种研究范式本身没有异议,但是不同意它的称谓;[14]其二则是对刑法教义学的研究范式充满了怀疑。[6]显然,第一种争议只是名号之争,第二种争议才是实体性的争议。因此,那些不同意“刑法教义学”的称谓但实际上采用了这种研究范式的学者,仍被本文视为刑法教义学者。


大体上,可以将当前我国刑法教义学研究分为两类:第一类是对是否要引进刑法教义学、是否要推动我国刑法学向刑法教义学转型的研究,本文称之为“刑法教义学的外部研究”;第二类则是在共同遵循法教义学研究范式的前提下对刑法学问题展开的教义学研究,本文称之为“刑法教义学的内部研究”。从理论逻辑来看,刑法教义学的外部研究是其内部研究的理论前提;但实际上,我国刑法教义学的外部研究和内部研究几乎同时进行着,这可以从我国刑法教义学的争论热点中得到佐证。近些年,中国刑法教义学主要有以下四大全局性的争论:(1)四要件犯罪构成体系与阶层犯罪论体系之争;(2)形式解释论与实质解释论之争;(3)行为无价值论和结果无价值论之争;(4)风险刑法与自由刑法之争。其中,第一项争论属于刑法教义学的外部研究,而后三项则属于刑法教义学的内部研究。上文对刑法教义学的纵向勾勒,已经简要地介绍了犯罪论体系之争。下文对刑法教义学的横向剖析,主要围绕这三项刑法教义学的内部研究展开。


形式解释论与实质解释论之争是近年来发生在刑法解释领域的立场之争。一直以来,刑法解释方法都是刑法学的研究重点,但以往学界对它的研究往往停留在探讨具体法律解释方法的层次上,而形式解释论与实质解释论的这场争论则将这一研究提升到方法论或曰基本立场的层次上。形式解释论以陈兴良教授为首,主张解释刑法条文时形式解释(字面解释)优于实质解释(目的解释);[16]与之相对,实质解释论以张明楷教授为首,主张解释刑法条文时实质解释(目的解释)优于形式解释(字面解释)。[17]本文认为,纵观这场争论,可以得出以下认识:(1)无论是形式解释论者还是实质解释论者,都认为对刑法既要作形式解释,又要作实质解释,二者的区别仅在于何种解释方法优先。不能误以为形式解释论者不要实质解释,或者实质解释论者不要形式解释。(2)在对“实质解释”的含义的理解上,形式解释论者与实质解释论者相同;但是,在对“形式解释”的含义的理解上,形式解释论者与实质解释论者不同。具体而言,形式解释论者所界定的“形式解释”是指依照语词含义的“最大射程”来对语词进行解释,这种射程的范围在一定时期内是相对固定的,因而这是一种本体论的解释;而实质解释论者所界定的“形式解释”是指按照刑事可罚性的必要程度来确定语词的含义(可罚性程度越高,语词含义的范围就越广,反之,可罚性程度越低,词语含义的范围就越窄),因而这是一种规范论的解释。(3)从形式逻辑的角度来看,依据形式解释论所得出的犯罪圈会比依据实质解释论所得出的犯罪圈小。但从实际效果上看,未必如此。这是因为,对刑法规定作何种解释,不仅取决于解释者是形式解释论者还是实质解释论者,还取决于解释者本身对被解释的语词作何种范围的理解。(4)形式解释论与实质解释论的对峙,从根本上反映了刑法的两大机能即人权保障和法益保护的紧张关系。一般而言,形式解释论者更看重人权保障的机能,而实质解释论者更看重法益保护的机能。(5)形式解释论与实质解释论的争论,既不是德日刑法学中的争论的“中国化”,也不是法理学中的争论的“部门法化”,而是中国刑法学界自发形成的争论,而促成这一争论发生的社会背景,是相对稳定的刑法典与正处于转型之中的中国日新月异的社会形势之间的紧张关系。(6)正是在刑法典与社会形势处于紧张关系的背景下,刑法学界在坚持罪刑法定原则的基础上,产生了一股强烈的实质化的冲动。实质解释论正是这种实质化冲动的最重要的表现。除此之外,实质化的冲动还表现为学界主张引进客观归责理论、[15]主张推动刑法教义学与刑事政策融合、[16]以及下文将述的主张推行风险刑法的努力。


截至目前,在我国刑法教义学内持续时间最长的一场争论,当属行为无价值论与结果无价值论之争。该争论是一场关于违法性的本质乃至刑法的任务的争论。大体上说,行为无价值论认为违法性的本质是行为的不法性(无价值);与之相对,结果无价值论认为违法性的本质是结果的不法性(无价值)。在一元的行为无价值论和一元的的结果无价值论中间,还存在行为无价值和结果无价值的二元论,而二元论又可进一步细分为偏向行为无价值的二元论(二元的行为无价值论)和偏向结果无价值的二元论(二元的结果无价值论)。[17]在我国,结果无价值论者以张明楷教授为首,他的立场属于比较彻底的一元的结果无价值论;[18][19]行为无价值论者以周光权教授为首,他的立场经历了一个变化过程:在争论的早期,他属于一元的行为无价值论者,[20]而在最近几年,他的立场已经滑向了二元的行为无价值论。 [21][22]最近几年,这场争论还有上升到哲学伦理学的趋势。[23][24]本文认为,关于这场争论,可以得出以下认识:(1)这是一场源于德日刑法学(主要是日本刑法学)的争论。换句话说,国内学者关于行为无价值论和结果无价值论的争论,是德日刑法学中同一主题争论的“中国化”。而且,坦白地说,到目前为止,国内的这场争论仍没有超出德日刑法学同一主题争论的理论深度。(2)行为无价值论和结果无价值论之争,最初发生于阶层犯罪论体系中的违法性阶层或曰不法阶层,随着争论的深入,它才蔓延到整个犯罪论体系之中。因而只有在德日阶层犯罪论体系被引入中国的背景下,这场争论才能在中国展开。传统四要件犯罪构成体系无法与这场争论兼容。(3)随着争论的不断深入,行为无价值论和结果无价值论呈现出了相互趋近的势头,过于极端的立场已被抛弃。就当下而言,无论是行为无价值论者,还是结果无价值论者,都持比较温和的立场。(4)在处理具体问题的最终结论上,除了偶然防卫等极个别问题外,[18]行为无价值论与结果无价值论几乎完全相同。因此,二者争论的关键,主要不在于解释结论的妥当性(实质合理性),而在于解释过程的逻辑性(形式合理性)。也正是因此,在不少学者看来,这场争论的意义不大。(5)应当说,站在各自的立场上,行为无价值论和结果无价值论都能实现逻辑的一贯性。因此,二者最本质的区别,在于如何理解刑法的任务及其运行方式。而在刑法学领域内,这个问题具有决断性、先验性,因而这场争论最后超出了刑法学的领地而被引向了哲学伦理学的范畴。(6)这场争论是我国刑法学者开展刑法学学派之争的最初努力。[25]尽管从主题的深刻性、学者参与的广度与深度、对司法实践的影响等角度来看,这场争论还很难称得上是一场真正的学派之争,但是它对推动我国刑法学的发展与繁荣起到了一定的作用。


近年来,为了应对转型社会所面临的新老问题,我国的刑事立法呈现出一种处罚范围不断扩张、处罚时点不断前移的趋势,从而对既有的刑法学理论的解释力提出了挑战。如何对这一立法动向作出解释乃至评价,便成为刑法学所需回答的问题。在这样的社会背景和学术语境下,我国部分学者提出了“风险刑法理论”。该理论以德国学者乌尔里希?贝克提出的“风险社会”为理论基础,以刑事立法在过失犯、行为犯、不作为犯等领域的立法动向为例证,主张刑法由传统的自由刑法向风险刑法转型。[26][27]风险刑法理论一经提出,旋即得到了不少学者的支持。[28][29]与之相对,很多学者站在传统的自由刑法的立场上,对风险刑法理论提出了批评,认为“风险社会”的风险与“风险刑法”的风险并非同一种风险,风险刑法理论没有经过深入且充分的论证,是主观臆想的理论产物。[30][31][32]本文认为,对于这场争论,可以得出以下认识:(1)风险刑法理论以当代社会学中的风险社会理论为立论基础,是我国刑法学者借鉴其他社会科学理论开展理论研究的成功范例。尽管风险刑法理论的批评者认为上述立论难以成立,但他们对这种借鉴其他学科理论开展研究的方法本身并不反对。(2)风险刑法理论以我国刑法关于过失犯、行为犯、不作为犯的立法动向为依据论证该理论的妥当性,但这种论证进路在方法论上存有疑问,因为我们无法从事实描述中推导出价值判断。因此,风险刑法理论与其说是一个依据物本逻辑推导出来的理论,毋宁说只是部分刑法学者对其价值立场的表态和宣示。就此而言,风险刑法理论与自由刑法理论之争,说到底,就是社会防卫和人权保障两种刑法基本立场之争。(3)上文已述,风险刑法理论与实质解释论、客观归责理论、促进刑法教义学与刑事政策融合的观点一道,都属于暗涌于当代刑法学中的实质化冲动的体现。不同的是,后三者都处于既有的刑法教义学知识体系框架之内,而风险刑法理论则对既有的刑法教义学知识体系框架提出了挑战,因而它遭到了大多数学者的拒斥。当然,简单的拒斥并不能从根本上解决问题,既有的刑法教义学知识体系也具有不证自明的正当性。面对复杂多变的社会形势,对刑法(学)作出准确定位,在社会防卫与人权保障之间作出权衡,并由此基本立场出发,适时对既有的刑法教义学知识体系进行调整乃至重构,始终是刑法学者所面临的时代使命。


以上对我国“刑法教义学的内部研究”的三大全局性争论作了简要的述评,但若要了解我国刑法教义学发展的基本特征,还需要对刑法教义学的分论研究作一定考察。与总论的研究主题相对聚焦不同,分论的研究主题较为庞杂,成果数量更是惊人,无法对各个主题的讨论逐一评述。鉴于本文的主旨不在于描绘中国刑法教义学的全貌,而在于揭示其本质及重要特征,以下仅对几个能够充分体现刑法教义学特色的分论研究加以介绍。


其一,关于抢劫罪与敲诈勒索罪区分标准的研究。抢劫罪和敲诈勒索罪是司法实践中常见多发的两个罪名。由于二罪都表现行为人强迫他人交付一定的财物,因而它们在司法实践中容易发生混淆。对此,传统刑法学提出了“两个当场”的区分标准——是否当场使用暴力或以暴力相威胁,是否当场取得财物——符合这一标准的就是抢劫罪,不符合这一标准的就是敲诈勒索罪。应当说,“两个当场”的区分标准是对司法经验的总结归纳,在大多数情况下都可以适用。但是,这一标准未能从法理上把握抢劫罪与敲诈勒索罪的本质特征,因此它只能解决一些常见的案件而不能解决一些特殊的案件。为此,我国学者提出从暴力的程度(是否足以压制反抗)和占有财物的形式(取得还是交付)两个视角对敲诈勒索罪与抢劫罪进行界分。[33]这一研究不仅为抢劫罪与敲诈勒索罪的区分提供了具有相当说服力的理论方案,而且在研究方法上采用了一种有别于经验性总结的教义学分析进路,在方法论上具有重要的示范意义。


第二,关于强奸罪和嫖宿幼女罪关系的研究。我国《刑法》第236条第2款规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。这意味着,行为人只要与幼女发生性关系,即构成强奸罪。然而,我国《刑法》第360条第2款规定,“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。这又意味着,与幼女发生性关系,还存在成立嫖宿幼女罪的余地。那么,这两个刑法规定是什么关系?尤其是,由于两个刑法规定的法定刑不同,而司法实践中存在以嫖宿幼女罪架空奸淫幼女型的强奸罪的现象,回答这个问题便尤为迫切。有学者认为,嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪是特别法与普通法的法条竞合关系,按照特别法优于普通法的原则,对于嫖宿幼女的行为应当以嫖宿幼女罪论处。[12]704有学者认为,从结果的妥当性出发,嫖宿幼女而没有强奸罪的加重情节的,以嫖宿幼女罪论处;嫖宿幼女并且有强奸罪的加重情节的,以强奸罪的结果加重犯处理。[34]有学者从立法论和解释论双重视角对这一问题展开讨论,从而形成了一套“多元解决机制”:在立法论上,可以从两罪法条竞合但刑罚轻重失序的角度展开修法必要性的论证;在解释论上,无论是将两罪解释为法条竞合进而主张“重法优于轻法”或者主张想象竞合犯而“从一重罪处罚”,在法理上都难以自洽,较为妥当的解释方案是,缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素,具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素,因此两罪是互斥关系。[35]还有学者在驳斥二罪互斥论的基础,提出嫖宿幼女罪与刑法第236条第2款的规定构成法条竞合关系,而非与整个第236条的规定构成法条竞合关系。[36]本文认为,观察学界在这一问题上的讨论,可以得出以下认识:(1)在上述四种解释方案中,第一种方案比较彻底地坚持了物本逻辑,第二种方案则变通性地追求解释结论的妥当性,而第三、第四种方案则较好地兼顾了解释过程的逻辑性和解释结论的妥当性。这说明,同样是法教义学的研究,在逻辑性和结论的妥当性这两大目标发生紧张关系时,不同学者所选择的侧重点有所不同,而不会一概地仅看重逻辑性。当然,在整体上,任何一种解释方案都没有完全放弃解释过程的逻辑性。(2)强奸罪和嫖宿幼女罪的关系问题之所以会成为一个具有争议性的问题,恰恰是因为刑法典对该两罪的规定有不合理之处。参与这一问题讨论的学者们都认识到这一点,但他们并没有据此认为刑法典的规定是无效的,而是想办法将其解释得合理性。即便基于物本逻辑得出了一个不太合理的结论(如第一种方案),论者仍坚持区分立法论和司法论,认为在立法机关对有关规定作出修改之前,需要遵循这一规定。这说明,法教义学者并没有将法律规定视为神圣的教条,而是运用既定的逻辑对其进行审视,而且一旦发现其存在不合理之处,便会想法设法对其作出合理化的解释。不过,即便是在想尽一切办法仍不能作出合理解释之时,法教义学者仍认为该法律规定本身是有效的。


第三,对热点案件的研究。热点案件往往会对刑法教义学的既有理论成果提出挑战,这就需要刑法教义学者作出回应,以提供一个新的具有说服力的解释方案。李昌奎案便是近年来中国社会的热点案件之一。从情理上说,包括很多学者在内的绝大多数人倾向于判处被告人李昌奎死刑;但在法理上,云南高院援引有关死刑适用政策的司法解释,以李昌奎案属于“邻里纠纷”为由,将其改判为死缓。是情理与法理之间存在巨大的鸿沟,还是我们对有关司法解释的理解本来就存在偏差?为此,我国学者对死刑适用政策中的“邻里纠纷”和“手段残忍”进行了教义学的分析。论者认为云南高院改判死缓所引据的“邻里纠纷”,不是空间性和物理性的地域概念,而应被理解为以熟人社会为情理基础、以特殊预防为刑罚目的、以直接关联性为教义学特征的法律概念;“手段残忍”重在强调行为对善良风俗和人类恻隐心的挑战,它本来就是以社会一般观念作为判断基准的规范性概念,司法者应将其视作民意舆情中的合理成分予以采纳。[37]本文堪称以教义学理论反馈热点案件的精妙之作。其意义不仅在于对“邻里纠纷”和“手段残忍”的规范含义做了合理的教义学解释,从而为李昌奎案的妥当解决提供了一个具有说服力的方案,更在于其没有像以往学界经常做的那样,将热点案件的争议性归结于情(民意)与法(司法)的冲突,而是倡导以教义学的技术分析化解宏观的理念之争,彰显了法教义学解决疑难案件的能力。此外,值得一提的是,论者在解释“邻里纠纷”和“手段残忍”的规范含义时,大量借鉴了社会学、犯罪学、国学(宋明理学)的研究成果,[37]展现了作者开阔的视野,也表明了法教义学对其他学科知识具有开放性。


综上,可以对中国刑法教义学的基本特征作如下基本归纳:(1)与实证法律规范的关系:刑法教义学预设法律规范具有先验的合理性,并在此前提之下展开对法律规范的解释,包括尝试对那些看似不合理的规定作出合理化的解释。但是,在穷尽一切办法仍无法将某一法律规定解释得合理时,刑法教义学会基于其基本的法理对该法律规定展开体系内的批判。因此,刑法教义学对法律规定的态度是“服从但不盲从”。只不过,法教义学者严格区分立法论和司法论,他们不会因某一法律规定的不合理而直接质疑其效力,而是在认可该法律规定的效力的前提下提出法律修改的建议。(2)与逻辑分析及价值判断的关系:刑法教义学强调对逻辑分析法的运用,藉此摆脱意识形态话语的纠缠,从而走向学术化、规范化。但是刑法教义学并没有将逻辑分析视为唯一可用的方法,更没有认为对刑法学的研究可以完全脱离价值判断。事实上,刑法教义学的使命就是以一种合乎形式理性的过程追求一个合乎实质理性的结果,因而刑法教义学者始终在解释过程的逻辑性与解释结论的妥当性之间权衡选择。尽管刑法教义学者总是在一定程度上坚持着形式逻辑,但他们从来没有放弃过对实质合理性的追求。而在判断结论的妥当性时,当然会有政策性的判断,会关乎学者的价值论立场。(3)与其他学科的知识、方法的关系:尽管刑法教义学有自己的知识体系,但它并不排斥对包括社会科学在内的其他学科的知识、方法的吸收、借鉴和运用。甚至,为了提高刑法教义学对社会现象的解释力,刑法教义学者必须要借鉴其他学科的知识、方法。只不过,作为一门基本自足的学问,刑法教义学坚持以法学自身特有的方法即规范分析的方法为主,而以其他学科的知识和方法为辅。(4)与疑难案件的关系:刑法教义学并不满足于对常见案件惯常处理方案的经验总结,而是强调透过这些经验表象把握问题的实质,从而提出本质性的解决方案。因此,较之于传统刑法学,刑法教义学更擅长解决疑难案件。甚至在某种意义上,刑法教义学的使命就在于解决疑难案件。当然,也要看到,法律规范是静态的,社会生活是动态,致力于在法律规范和社会生活之间建立勾连的刑法教义学难免会遇到一些一时难以解决的疑难案件。这些疑难案件会对刑法教义学者的理论解释与建构的能力提出挑战,反过来促使他们不断推动刑法教义学发展,以使其不断臻于至善。


总之,中国刑法教义学强调对法律规范的服从但不盲从,重视对逻辑分析方法的运用,在坚持形式理性的基础上允许作出利益权衡和价值判断,主动吸收、借鉴包括社会科学在内的其他学科有用的知识和方法,将对案件的处理从经验层面上升到事物本质层面,从而致力于常规案件和疑难案件的妥善合理解决。


四、余论:中国刑法教义学的背景与前景


上文通过对中国刑法教义学进行纵向勾勒和横向剖析,揭示了中国刑法教义学的本质和重要特征。在此基础上,不妨回过头来看那些常见的批评刑法教义学的意见。这些意见主要表现为以下几点:(1)刑法教义学是盲目肤浅的,强调对既定规则的服从,不能打破砂锅问到底;(2)刑法教义学是封闭僵化的,强调法学的自足性,拒绝吸收其他学科的新知识;(3)刑法教义学是虚伪庸俗的,其以逻辑分析为唯一工具,宣称法律的适用与道德、政治无涉;(4)刑法教义学是不太管用的,只能解决常规案件,无力妥善解决所谓的“难办案件”。 [3]16-19[4][5]74-80[6]将这些批评意见和上文所揭示的中国刑法教义学的本质和特征进行比照,不难发现,那些批评者们对刑法教义学的误会,不可谓不深。


批评者们之所以会对刑法教义学产生如此深的误会,一个非常重要的原因是,他们没有准确理解中国刑法教义学兴起的背景。本文认为,中国刑法教义学的兴起,有两大背景。背景之一是,本世纪初以来,在具有留学德日经历的刑法学者们的努力下,德日刑法教义学的知识体系和研究范式得以引进到中国,从而为中国刑法教义学的兴起提供了理论资源和效仿对象。对于这一点,学界有普遍共识,无须赘述。然而,中国刑法教义学兴起的另一个背景,却容易被人忽视,此即是:上个世纪末、本世纪初,具有强烈意识形态色彩的、泛道德化的中国传统刑法学已经严重滞后于时代的发展,无力解决日新月异的社会对刑法学提出的新问题。[19]这使得刑法学者不得不抛开传统刑法学的束缚而另辟蹊径,努力为中国刑法学探索新的发展路径。[20]因此,中国刑法教义学的发展过程,同时也是中国刑法学者对中国传统刑法学进行否定、修正和扬弃,从而使中国刑法学走向学术化、规范化的过程。尽管经历了近十年的发展,当下的中国刑法教义学还是一个新事物,很难称得上成熟,其推动学科学术化、规范化的任务还没有全部完成。在这种背景下,对其展开批评,试图以社科法学取代包括刑法教义学在内的法教义学,未免为时过早。打一个不太恰当却足够形象的比方,如果说中国传统刑法学是一种“前现代”的研究范式,那么中国刑法教义学就是“现代化”的研究范式,而社科法学则是“后现代”的研究范式。[21]只有在过度现代化的时代,后现代对现代的批评才具有意义;而在现代化的任务还没有完成的当下,过早地提出后现代的批评,未免操之过急了。


当然,这并不是说中国刑法教义学已经尽善尽美了。事实上,在目前这个阶段,中国刑法教义学在取得显著成绩的同时,也有其明显不足。笔者认为,其不足之处主要表现为,当前中国刑法教义学的发展,主要依赖于对德日刑法学知识的借鉴,而在此过程中,学者们忙于对德日刑法学知识的吸收消化,整体上还没有达到对刑法教义学知识融会贯通乃至灵活运用的阶段。这也意味着,当前中国的刑法教义学实际上是德日刑法教义学的中国化,其对中国本土的法律规定以及司法实践中的问题缺乏足够的关注,从而制约了其对中国法律规定的解释力和对司法实践问题的解决能力。[22]对此,当然可以提出批评。但与此同时,需要要认识到,这种对中国刑法教义学的批评,与其说是对刑法教义学这种研究范式的批评,毋宁说是对中国刑法教义学者的批评。而且还要看到,当下中国刑法教义学尚处于发展的初级阶段,而每个发展阶段都有不同的任务。在中国刑法教义学的初期,我国刑法教义学者的使命主要是借鉴吸收域外先进的研究范式和成熟的知识体系,从而为以后的本土化研究奠定坚实的基础。从这个意义上说,当前中国刑法教义学的不足是其在发展过程中必须经历的阶段,是无可避免的。只有经历了这个阶段,中国刑法教义学才能真正走向成熟与完善。对此,我们应该抱以足够的宽容和耐心。


参考文献

[1] 焦宝乾.法教义学的观念及其演变[J].法商研究,2006,(4)

[2] [德]沃尔福冈?弗里希. 法教义学对刑法发展的意义[J].赵书鸿译.比较法研究,2012,(1)

[3] 苏力.也许正在发生——转型中国的法学[M].北京:法律出版社,2004.

[4] 苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学,2009,(1)

[5] 邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(第2版)[M].北京:商务印书馆,2011.

[6] 齐文远.中国刑法学该转向教义主义还是实践主义[J].法学研究,2011,(6)

[7] 张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.

[8] 陈兴良.刑法教义学方法论[J].法学研究,2005,(2)

[9] 陈兴良.刑法知识的去苏俄化[J].政法论坛,2006,(5)

[10] 陈兴良.刑法知识的教义学化[J].法学研究,2011,(6)

[11] 李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998.

[12] 陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010.

[13] [日]大塚仁.刑法概说(总论)(第3版)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003.

[14] 高铭暄、马克昌.刑法学(第5版)[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2011.

[15] 王世洲.刑法学是最精确的法学(译者序)[M]//[德]克劳斯?罗克辛.德国刑法学总论(第1卷.王世洲译.北京:法律出版社,2005.

[16] 陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010,(4)

[17] 张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4)

[18] 张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷[J].中国社会科学,2009,(1)

[19] 张明楷.结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷[J].中外法学,2012,(1)

[20] 周光权.行为无价值论之提倡[J].比较法研究,2003,(5)

[21] 周光权.行为无价值论的法益观[J].中外法学,2011,(5)

[22] 周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学,2012,(1)

[23] 张明楷.行为功利主义违法观[J].中国法学,2011,(5)

[24] 陈兴良.评行为功利主义刑法观[J].法制日报,2010年3月24日第9版.

[25] 张明楷.学术之盛需要学派之争[J].环球法律评论,2005,(1)

[26] 劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007,(3)

[27] 劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学,2014,(1)

[28] 陈晓明.风险社会之刑法应对[J].法学研究,2009,(6)

[29] 郝艳兵.风险社会下的刑法价值观念及其立法实践[J].中国刑事法杂志,2009,(7)

[30] 南连伟.风险刑法理论的批判与反思[J].法学研究,2012,(4)

[31] 张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J].法商研究,2011,(5)

[32] 陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学,2014,(1)

[33] 陈兴良.敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑[J].法学,2011,(2)

[34] 张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系[J].人民检察,2009,(17)

[35] 车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究,2010,(2)

[36] 劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论[J].清华法学,2011,(2)

[37] 车浩.从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义[J].法学,2011,(8)

收稿日期:2014-9-22

作者简介:邹兵建(1986—),男,江西省余干县人,北京大学法学院刑法学博士研究生。本文受到北京大学才斋奖学金课题项目(项目编号:CZ201411)的资助。本文的写作得到了恩师陈兴良教授的悉心指导,并受惠于张文教授、车浩副教授、江溯副教授、蔡桂生博士、李波博士等师友的热心帮助,在此一并表示感谢!当然,文责自负。

[①] 具有代表性的研究成果请参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期;许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为中心》,载《中外法学》2008年第2期;许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》2013年第5期;张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。

[②] 具代表性的批评请参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。

[③] 其中,德国学者阿图尔·考夫曼、卡尔·拉伦茨、罗伯特·阿列克西、乌尔弗里德·诺伊曼等关于法教义学的论述经常被引用。他们的相关论述请参见[德]阿图尔·考夫曼:《法哲学、法律理论和法律教义学》,载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第4页;[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第107-108页;[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311页;[德]乌尔弗里德·诺伊曼:《法教义学在德国法文化中的意义》,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第15页。

[④] 尽管在传统法理学的知识体系中,法教义学理论是极为重要的内容,但在当下法理学的研究和部门法的研究严重脱节的情况下,掌握了法理学中的法教义学理论,不等于掌握了各个部门法的法教义学的发展状况。因而,就我国目前的情况而言,从整体上说,对于部门法的研究状况,法理学者可能是一个外行的群体。

[⑤] 截至目前,专门对刑法教义学这种研究范式展开研究的刑法论文仅有陈兴良教授的《刑法教义学方法论》(载于《法学研究》2005年第2期)、陈劲阳博士的《试论刑法信条学》(载于《成都理工大学学报( 社会科学版)》2006年第3期)以及周详副教授的《教义刑法学的概念及其价值》(载于《环球法律评论》2011年第6期)。部分论及这一主题的论文包括王世洲教授的《刑法方法理论的若干基本问题》(载于《法学研究》2005年第5期)、冯军教授的《刑法教义学的立场和方法》(载于《中外法学》2014年第1期)和张明楷教授的《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》(载于《中外法学》2014年第2期)。可见,相对于中国刑法教义学本身的发展,中国刑法学者对刑法教义学范式的研究还是远远不够的。

[⑥] 陈兴良教授关于刑法知识转型的系统论述,请参见陈兴良:《刑法的知识转型(方法论)》,中国人民大学出版社2012年版;陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》,中国人民大学出版社2012年版。

[⑦] 例如,在陈兴良教授明确提出“刑法学的教义学化”之前,张明楷教授独著的刑法教科书《刑法学》已有浓厚的刑法教义学色彩,并对学界产生了广泛的影响。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社1999年版;张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版。

[⑧] 犯罪构成理论(犯罪论体系)是近代刑法学的产物,最早的古典犯罪论体系即贝林--李斯特体系至今也不过一百余年。

[⑨] 首先,我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,如果一个成年人与一个未满16周岁的少年共同盗窃,根据四要件犯罪构成体系,该少年由于未满16周岁,犯罪主体要件不适格,不构成盗窃罪;进而成年男子与该少年一同盗窃也不能构成共同犯罪。但这个结论显然是不能被接受的。其次,我国《刑法》分则在规定了某一故意犯罪后,若认为相应的过失形态也构成犯罪,则常常使用“过失犯前款罪”的表述。显然,这一表述中的“犯罪”不能是“故意犯罪”,否则就成了过失犯故意犯罪,自相矛盾。因此,这里的“犯罪”应当被理解为犯罪的客观方面。这就与四要件犯罪构成体系所支撑的四要件完全齐备的犯罪概念相冲突。再次,我国《刑法》第310条规定了“明知是犯罪的人”,第311条规定了“明知是犯罪所得及其产生的收益”,这里的犯罪不应被理解为仅限于四个要件同时具备的犯罪。例如,一个成年人帮助一个未成年窝藏其盗窃的财物,尽管该未成年由于欠缺犯罪主体要件而不构成盗窃罪,该成年人仍构成《刑法》第311所规定的犯罪。但是,根据四要件犯罪构成所支撑的犯罪概念,无法得出上述结论。最后,我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”此即为酌定不起诉制度。根据《刑事诉讼法》第12条明确规定,未经人民法院依法审判,对任何人不得确定有罪。因此,如果检察机关对某一犯罪嫌疑人进行酌定不起诉,那么其在法律上就是无罪。如此一来,“犯罪情节”中的“犯罪”该如何解释?显然这也是四要件犯罪构成体系无法回答的。

[⑩] 在一定程度上,这也是造成我国刑法学者普遍感觉我国传统刑法学刚刚起步就到达了理论终点的感觉(甚至在上个世纪九十年代就有人断言“刑法学的研究已经到头了,没有什么新的东西了”!)的原因之一。

[11] 例如,对于许霆案,若按照传统的四要件犯罪构成,很难为减轻处罚找到合理的理论依据。不少学者认为,自动取款机出了故障,属于被害人过错,因而可以对许霆减轻处罚。但这种解释行不通。由于机器不能成为被害人,这里所说的“被害人”当然是指银行而非自动取款机。然而,自动取款机出了故障,并不当然意味着银行就有过错,除非有充足的证据证明银行没有尽到应尽的义务。但是本案并没有这方面的证据。因而被害人过错理论并不能给减轻处罚的判决提供理论依据。更何况,由于四要件犯罪构成体系缺乏独立的违法性阶层和有责性阶层,被害人过错理论能否与四要件犯罪构成兼容,也值得怀疑。而如果适用阶层犯罪论体系,则可以很好地解释这个问题。在罗克辛的阶层犯罪论体系中,责任阶层不仅包括传统的罪责内容,也包括预防必要性的考量。在行为人有罪责而没有预防必要性的情况下,应当认定其无罪;而在行为人有罪责而预防必要性较小的情况下,可以从轻减轻处罚。事实上,许霆案重审时,法官便作了预防必要性上的考量:“许霆案的犯罪极具偶然性,是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪,类似情况难以复制和模仿,对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的,没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。”而法院的这个解释其实已经超越了四要件犯罪构成理论,而与阶层犯罪论体系(尤其是罗克辛的目的理性犯罪论体系 )有异曲同工之妙。这也证明了传统四要件犯罪构成理论在解决“难办案件”时的局限性。关于许霆案的案情及相关讨论,请参见谢望原、付立庆主编:《许霆案深层解读——无情的法律和理性的诠释》,中国人民公安大学出版社2008年版;陈兴良:《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》,载《中外法学》2009年第1期;张明楷:《许霆案的刑法学分析》,载《中外法学》2009年第1期;苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。

[12] 对社会危害性理论的系统批判,请参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期;陈兴良:《社会危害性理论——进一步的批判性清理》,载《中国法学》2006年第4期。

[13] 苏力曾将我国法学研究范式归为三类,即政法法学、诠释法学和社科法学(参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第16-19页)。经由上文对我国传统刑法学的介绍可知,它既不属于诠释法学,也不属于社科法学。对此,理论上没有任何争议。需要特别说明的是,尽管有着浓厚的意识形态色彩,我国传统刑法学也不属于苏力所说的“政法法学”。苏力认为,“政法法学的基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来,使之能够成为一个公众的、学术的话题。其方法大致是用新的、在当代具有政治合法性的话语抨击一些极左的信条,呼吁法学界的共同努力。”而我国传统刑法学却仍然处于极左政治的笼罩之下,其与苏力所说的“政法法学”截然相反。由此也不难发现,苏力将我国法学研究范式归纳为政法法学、诠释法学和社科法学,虽不无道理,但它也带有主观臆想的成分,和中国法学研究的实践并不能完全吻合。

[14] 例如,王世洲教授认为应当称其为“刑法信条学”(参见王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期);张明楷教授认为应当称其为“刑法解释学”(参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期);而樊文教授则认为应当称其为“刑法义理学”(参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期)。

[15] 积极倡导客观归责理论的观点请参见陈兴良:《从归因到归责:客观归责理论研究》,载《法学研究》2006年第2期;周光权:《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2012年第2期。部分接受客观归责理论的观点请参见张明楷:《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2013年第2期。全面拒斥客观归责理论的观点请参见刘艳红:《客观归责理论: 质疑与反思》,载《中外法学》2011年第6期。

[16] 参见劳东燕:《刑事政策与刑法体系关系之考察》,载《比较法研究》2012年第2期;陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》,载《中外法学》2013年第5

期;邹兵建:《跨越李斯特鸿沟:一场误会》,载《环球法律评论》2014年第2期。另外,据笔者了解,梁根林教授应该是国内学界最早主张刑法教义学和刑事政策相融合的学者,尽管他并没有就这一主题撰写专门的学术论文。

[17] 二元论认为,不法由行为不法和结果不法两部分组成。在此前提下,二元的行为无价值论认为,行为不法与结果不法的地位并不完全相等,只有行为不法对于不法的成立具有决定性的意义。详言之,如果具备了结果无价值但欠缺行为无价值,就无法成立不法;相反,如果具备了行为无价值但欠缺结果无价值,依然可以成立未遂的不法。二元的结果无价值论同样遵循不法由行为不法与结果不法两部分组成这一前提性判断,不同于二元的行为无价值论的是,该论主张行为不法与结果不法处于完全平等的地位,因此,不法的成立需要同时具备行为无价值与结果无价值,二者缺一不可。

[18] 在偶然防卫的场合,行为无价值论和结果无价值论得出的结果有所不同,行为无价值论者倾向于行为人构成犯罪未遂甚至是犯罪既遂,而结果无价值论者倾向于行为人无罪或犯罪未遂。当然,鉴于偶然防卫的情形在现实生活中极为罕见,因而这种结论上的区别并不会给司法实践带来真正的困扰。主张偶然防卫无罪的观点,参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第17-37页;主张偶然防卫有罪的观点,参见邹兵建:《偶然防卫论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第32卷),北京大学出版社2013年版,第129-170页。

[19] 对这一现象的揭示与批判,请参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,代自序,第1-17页。

[20] 例如,正是出于对当时刑法理论研究现状的不满,陈兴良教授在上个世纪90年代倡导从注释刑法学转向理论刑法学,并在这一理念的指引下完成了《刑法哲学》的创作。参见陈兴良:《刑法哲学》(修订3版),中国政法大学出版社2004年版,修订3版前言。

[21] 当然,这只是一个比方。现代化的研究范式的根本特征在于对理性的推崇。就此而言,法教义学和社科法学都属于现代化的研究范式。

[22] 这在我国犯罪论体系之争中的重构论学者那里可以看得比较明显。相关的批评意见,请参见梁根林:《中国犯罪论体系建构:叙事与评说》,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集》,未刊稿。


原载于《法律科学》2015年第6期

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