周永坤:依宪治国需要形式合理的宪法

选择字号:   本文共阅读 446 次 更新时间:2015-10-21 10:50:58

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​周永坤  

  

   摘要:  依宪治国需要形式合理的宪法。对于中国宪法来说,形式合理的宪法需要面对三个问题:一是宪法渊源问题,二是宪法的规范性问题,三是宪法的逻辑合理性问题。对于宪法渊源,需要辨明的有两个重大问题:党规党法,特别是党章不是宪法渊源,政治实践也不是宪法渊源,中国的宪法渊源只有宪法典。提高宪法的规范性除了提高宪法文本的规范性程度外,还需要提高宪法的规范效力。提升宪法的逻辑力量需要提高宪法条文与宪法精神的契合性。

   关键词:  依宪治国,宪法渊源,宪法规范,合理性

  

   自从胡锦涛总书记在2004年提出“依宪治国”的治国方略以来,“依宪治国”就成为学者研究的课题,初期的研究重点集中在“依宪治国”的内涵、意义等方面;[1]新的一届党中央再提“依宪治国”,[2]学者们对“依宪治国”的研究又上了一个新台阶,研究热点主要集中在宪法实施方面。[3]这些研究自有其意义,但是一个不容忽视的问题似乎被忽视了:“依宪治国”需要什么样的宪法?或者,什么样的宪法才能担当起“依宪治国”的大任?[4]这一问题对于“依宪治国”的重要性是不言而喻的:宪法是“依宪治国”的根本,本不务则木不植。何者为适合“依宪治国”的宪法可以从两个方面去观察:一是实质合理性,二是形式合理性。考虑到形式法治优先原则对宪法形式合理性的特殊要求,[5]以及中国宪法问题的实际—现行宪法在内容方面是一部堪当治国重任的好宪法,本文将宪法形式合理性问题作为研究对象。

  

   一、依宪治国与宪法渊源

  

   “依宪治国”这一短语的核心语词是“宪”,因此,“依宪治国”第一个不能忽略的问题是“何者为宪”?什么东西才够得上“宪法”这一神圣的称号,即宪法的渊源问题?如果将不具备“宪法性”的东西作为治国的依据,“依宪治国”就难免南辕北辙。

  

   什么是宪法渊源?具有相当共识性的观点是:宪法的渊源指的是宪法的表现形式。在不同法系的国家,宪法渊源有所不同。通常认为,宪法的一般渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例、国际条约等等。应当指出,上述宪法渊源是对不同文化传统的国家的宪法渊源的综合性的描述,至于具体某个国家实际上有哪几种渊源,则不能一概而论。在不存在“宪法典”的地方,当然不存在“宪法典”这一宪法渊源。在不存在判例法的地方,当然也不存在“宪法判例”这一渊源。

  

   那么,中国的宪法渊源包含哪些呢?让我们使用排除法来观察。首先是“宪法性法律”。中国是制定法国家,明确将宪法典作为高于“法律”的一个位阶,学者所指陈的“宪法性法律”,其本身明确规定是依据“宪法”制定的,[6]这里的“宪法”显然只是指宪法典。[7]况且我国《宪法》序言部分规定“本宪法……具有最高的法律效力”,这里的“本宪法”显然就是指该部宪法典本身。如果承认“宪法性法律”的存在,就与宪法所规定的法律位阶不符,会产生逻辑上的混乱。况且,“制宪”(包括“修宪”)与立法是两个不同性质的行为,前者是人民意志的直接体现,后者是“人民代表”依据“人民意志”—宪法制定法律的行为,这一点无论在宪法理论上还是在宪法条文上都是很清楚的。而且,我国无论在宪法文本中还是在宪法实践中,宪法的制定(修改)程序同法律的制定程序是不同的。其次是“宪法判例”,由于我国不是判例法的国家,显然也不可能有宪法判例。再次是宪法解释,由于我国不存在宪法法院这样解释宪法的机构,实践中也没有形成宪法解释,因此也可以否定。复次,国际条约。国际条约似乎应当作为宪法渊源,但是我国目前仍然没有批准最重要的人权公约—《公民权利和政治权利国际公约》,且我国在国际条约的国内法律效力问题上采取的是“立法转换”形式,似乎国际条约还不是现实有效的宪法渊源—当然,不排斥将来认可国际条约成为宪法渊源。最后,关于宪法性惯例问题,这涉及实践与规范的关系问题,当单独讨论。

  

   从实践与规范关系这一视角审视中国宪法渊源的理论主要有两个,一是不成文宪法理论,一是政治宪法学理论。[8]两者一个从英国的不成文宪法实践出发,一个以施密特的宪法理论为依托,证成中国广泛存在宪法典以外的“实践宪法”或“政治(实践)宪法”。不成文宪法的倡导者特别强调《中国共产党章程》是中国的不成文宪法或者“实践宪法”—实践中的宪法。“《党章》……就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言,其真实效力甚至比成文宪法还重要,因此,从‘实效宪法’的角度看,党章作为规范性宪章,就其内容和发挥的政治作用而言,必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”[9]除了《中国共产党章程》以外,持此论者还提出丰富的不成文宪法形式:“仅就不成文宪法的渊源类型而言,不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章,而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。而每一种不同渊源的不成文宪法,又具有大量的宪法性文本以及广泛而丰富的历史素材和政治实践。党的规范性文件,党内惯例,党和国家领导人的学说,党的大会报告、决议和决定,党与国家之间的互动模式,宪法性法律以及成文宪法与不成文宪法之间的互动关系等等。”[10]

  

   政治宪法学理论的提倡者认为,“作为主权者的中国人民有两个代表机关,一个是中国共产党,具体落实为中共中央,一个是全国人大。两个代表机关不是简单并列关系,全国人大在共产党的领导之下。”用宪法学的理论语言说,“中共中央是控权的常在代表机构,这是主权意义上的制宪权代表。”“全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在,宪法制定后,其行使的制宪权自动解除……”[11]依据这一理论,中共中央是“常在的、主权意义上的”制宪代表机构,而全国人大常委会似乎可以称为“非主权的、暂时”立宪代表机构。通过这一对中国政治实践的“政治宪法学”分析,党内规范,特别是党章就不仅是宪法,而且是宪法的“法上法”。[12]

  

   “实践宪法理论”原本在宪法学界影响并不大,特别是政治宪法理论,因其“理论资源”主要来自施密特,因而名声不佳。但是近来它们的影响似乎有扩大的趋势。有的学者通过解读《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的方式,不满足“软法”对“党规”的定位,将党规纳入正式的法源。[13]可见,将党规党法作为宪法渊源甚至是宪法的“法上法”的观念,似乎正在产生越来越大的社会影响。

  

   这两种宪法渊源理论都是以“实际上”左右中国的政治实践为依据来证成某种规范或实践行为是宪法渊源,背后的主要争点有两个:一是党内规范性文件是不是、能不能作为法律渊源,特别是宪法渊源,[14]二是政党的实践行为能不能作为宪法渊源。下面分别论述之。

  

   (一)“党规党法”不是法(包括宪法)的渊源

  

   1.“党规党法”的含义。由中共中央组织部组织编撰的权威辞典《中国共产党组织工作辞典》说:党规党法“一般指由党的全国代表大会和党的中央委员会、中央纪律检查委员会根据党的建设的需要,通过一定的组织形式制定和颁布的党内政治生活的法则”。[15]这一句话指出了党规党法的两个主要特点:第一,制定主体是党的组织,第二,属性是“党内政治生活的法则”。应该说这一定性是十分到位的。相对而言,法的基本特点是什么呢?起码就现代国内法而言,法是由政治共同体(主要是国家)生成的、规范国民生活的准则。国民包含了党员,党员只是国民的一部分,这是简单的常识,怎能将规范一部分国民(党员)的规范与规范全体国民的规范作“同质化”处理?即将党规党法作为国家法源?应当补充说明的是,法律(宪法)的内容与“党规党法”的内容是完全不同的,法律的内容是规范社会生活的,而党规党法则是规范“政党生活”的,两者内容相差悬殊。即使就同一问题的规定,也通常是“党纪严于国法”,因为共产党是先锋队,共产党领导的主要方式是依靠自身的模范带头作用。再者,法律与党规党法的执行部门是不同的,法律由专门的国家执法机关执行。如果违反法律,严重的可以提起刑事诉讼;民事权利主体的权利如果产生争议,或者产生了侵权行为,则可以提起民事诉讼;如果政府违法行为侵犯了国民权利,国民还可以提起行政诉讼。相比之下,党规党法则由党内机构来执行,且不得依据党规党法提起诉讼。

  

   2.从这一概念被使用的历史来看,它与法的两分也是非常清楚的。中国共产党的领导人在获得政权前后都使用过“党内法规”或“党规党法”一词,[16]从使用的语境来看,“法”与“党规党法”是指分别由不同机关制定,并适用于不同人群—公民和党员(及党的组织)的行为规范。例如,邓小平同志就说过,“公民在法律和制度面前人人平等,党员在党章和党纪面前人人平等”。[17]

  

   3.党的领导地位能否佐证党规党法是法律渊源?回答也是否定的。党的领导地位是由法律确定的,在法律的架构中实现的。因此,党的领导不是以党代政,不是党超越于法律之上,党规党法不等同于法。这一点我党是逐步认识到的。改革开放前,我们长期贯彻的是以党代政的“一元化”领导体制,在那个体制下,党的政策(党规党法之一)不仅是法律渊源,而且具有高于法律的效力。十一届三中全会后我们逐步走出这一认识和实践误区。党中央于1979年9月颁布了《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》,该指示明确要求:“各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法……的习惯和做法。”党的十二大(1982)党章在我党的章程中第一次规定了党的领导方式及“党、法”关系:“党的领导主要是政治、思想和组织的领导……党必须在宪法和法律的范围内活动。”1989年9月26日,中共中央总书记江泽民在回答《纽约时报》记者提问时说:“我们绝不能以党代政,也绝不能以党代法。”[18]习近平总书记更是强调“领导干部都要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念……”[19]这里的“宪法法律”绝对不可能包括党规党法,因为如果包括党规党法,则“宪法法律至上”就毫无意义。

  

   在宪法文本层面,也明确排斥将党章等其他规范作为宪法渊源。现行《宪法》规定:“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的“本宪法”指称非常明确,不允许有第二种解释,只能是1982年《宪法》本身。既然宪法具有“最高的法律效力”,就不可能存在与宪法“具有同等效力”的文件,更不可能有什么宪法的“法上法”。

  

以“党的领导”体制为理由来证成党章是宪法渊源的理论存在一个巨大的缺陷:忽视法律的“形式”方面、程序方面。宪法是在共产党的领导下制定的,党章与宪法有很多共通之处,这都是事实。问题是,宪法是全国人民代表大会通过的,这一形式非常重要,因为它是人民意志的表现形式,没有这一形式,体现的就不是人民意志,不具有宪法的本质。四中全会决定中关于宪法的一段话值得重视:“宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本法。”这就指出了党纪与宪法的差异。[20]事实上,法律与其他现象(道德、宗教、乡规民约、社会组织规则、家规家法等等)在内容方面有许多重合,(点击此处阅读下一页)

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