李忠夏:宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会

选择字号:   本文共阅读 956 次 更新时间:2015-10-16 00:11:21

进入专题: 国家所有权   财产权   基本权利   公共财产   物权法  

李忠夏  

   【摘要】国家所有权是近来学界讨论的热点,许多学者开始从公法角度探讨国家所有权,并主张宪法上“国家所有权”的存在。但这种观点并未认真从基本权利主体角度加以反思,未深入理解宪法财产权的社会本质,也未从我国宪法的文本、结构以及历史变迁角度对“国家所有”条款加以理解。综合各种因素,一个可能得出的结论是:宪法中的“国家所有”不能置于《宪法》第13条“私人财产权”的框架下理解,而需从《宪法》第12条“公共财产”的角度理解,物权法中的“国家所有权”需置于宪法“国家所有”的体系内才能得以诊释。

   【关键词】 国家所有权;财产权;基本权利;公共财产;物权法

  

   一、源起

   自“乌木案”和“风光立法案件”之后,国家所有权再度成为学界讨论的热点,尤其关于自然资源国家所有权的讨论更是甚嚣尘上。[1]所有这些讨论均试图消弭因“国家所有”的法律规定而导致的令人啼笑皆非的、违反常理的公权力行为,譬如自由呼吸空气、河中取水的合法性思考。[2]上述这两个案件激发了人们对物权法中“国家所有权”的重新反思,早在这两个案件出来之前,就已经有学者指出,物权法上的“国家所有权”条款只是“徒具人形”的“僵尸条款”,[3]然而何以如此?为何物权法中的“国家所有权”会产生国家滥用其私法权利处分国家财产的情形?迄今为止,学者们达成的基本共识是,该问题产生的原因在于并未将物权法上的“国家所有权”置于公法的视野或者宪法“国家所有”的框架之下加以理解,由此产生国家财产“遁入私法”的情形。然而,问题的关键在于,应如何理解宪法上的“国家所有”条款?学界目前倾向于建构宪法上的“国家所有权”。

   过去三十年,私法层面的国家所有权早在国有企业改制的背景下就已经有过非常成熟的讨论,而公法层面的讨论却一直缺位。目前学界在公法层面对“国家所有权”的讨论,似乎均存在一个共同的问题,即依循私法的逻辑,从宪法中的“国家所有”直接过渡向宪法上的“国家所有权”,并将宪法层面的国家所有权视为对民法层面国家所有权的一种限制。这由此产生一种颇令人纠结的逻辑:为控制国家所有权的过度使用,需将其提升至公法层面,建构一种“宪法所有权一民法所有权”式的“双阶构造”,宪法所有权在这里却不再具有我们所熟知的“权利属性”,而是包含了公共性的考量,甚至被解读为“国家的基本义务”。[4]这不仅是对“双阶构造”的一种误读,同时也是对“宪法权利”功能的一种误读。也有学者从“国家所有”的“全民所有”属性出发,认为政府或国家机构仅为“国家”之代表,因此“国家所有权”实为“全民”的所有权,而不能还原为政府的国家所有权,并从中推导出政府的义务与责任。[5]如果从这个逻辑出发,那么就会发现“国家所有”的逻辑与“国家主权”的逻辑是一样的,因为这里的“国家”都可还原为“全民”,都可以从“国家”的不可代表性与“国家”和“政府”的落差中推导出代议制民主的必要性以及政府的义务与责任。如果通过这种“权力”的逻辑解读宪法上的“财产权”,这也不能不说是对宪法“财产权”的一种误解,并会导致权力与权利两种不同逻辑的混同。此外,按照这种逻辑,“国家所有权”也会变成一种虚无的概念,因为作为权利主体的“国家”是无形无质的,那么这种“国家所有权”也就失去了存在的意义。[6]在这里需要注意的是,将“国家所有”提升至公法层面加以规制与将“国家所有”界定为宪法上的“基本权利”之间存在截然区别。

   本文将对这种宪法“国家所有权”的理论加以批判,这就需要对宪法上的“国家所有”条款加以规范分析。[7]就“国家所有”的宪法分析而言,需要澄清的是:什么是“国家,,?什么是“所有”?“国家所有”能否等同于“国家所有权”?“所有权”的宪法意义是什么?“国家所有”的规范目的与宪法财产权是否相契?由此才能确定宪法上的国家所有权能否得以成立,上述分析不能仅仅寓于法条,而是必须综合考量法条制定的背景、历史的演进、社会的变迁以及在当今社会背景下法规范含义的变迁和在整个宪法体系中的地位。

  

   二、误解:“国家公权利”作为国家所有权的理论基础

   (一)“国家所有权”在文本上的开放性

   从文本来看,宪法中关于“国家所有”的规定包括第7条关于国有经济属性的规定、第9条关于自然资源的国家所有、第10条关于城市土地的国家所有、第12条关于社会主义公共财产的规定以及第16条的国有企业。从《物权法》第五章第45条至第57条的规定来看,宪法中“国家所有”的规定几乎直接过渡为物权法上的“国家所有权”,这从法律实证主义的角度来看似乎并无疑问。然而,颇具争议的是,宪法上有关“国家所有”的规定能否被解读为一项宪法上的基本权利?

   由于宪法中只有“国家所有”、而并未直接出现“国家所有权”一词,对这个问题的探讨就具有了开放性,就现有的研究趋势来看,许多学者都倾向于将宪法中的“国家所有”直接解读为宪法上的“国家所有权”,[8]但很少有学者从“国家”能否成为基本权利主体角度加以论证,[9]而如果要建构宪法上的“国家所有权”,这一论证是必不可少的。要对此加以论证,至少需要从四个角度分析:何谓“国家”,从历史变迁和宪法的整体结构角度梳理“国家所有”条款的地位与意义,从基本权利的本质属性角度分析“国家”或者“公法人”作为基本权利主体的可能性,从财产权的社会功能角度分析“国家”作为基本权利主体的可能性。

   (二)国家公权利理论在历史流变中的误会

   在主张宪法“国家所有权”的学者中,很多学者援引耶利内克(Jellinek)的“国家公权利”理论以证成“国家所有权”的存在,[10]有的学者虽未引用耶利内克的理论,但在论证逻辑上,却将“国家权利”与“国家权力”的逻辑等同起来。[11]要对此加以理解,就需要从耶利内克时期对“国家”概念的法教义学建构入手。

   从德国国家法学发展的历程来看,“国家”成为法学上的概念始自格贝尔(Gerber),尽管在施托莱斯(stolleis)看来,艾博黑希特(Albrecht)早在1837年就提出了“国家法人说”的概念,但鉴于当时的政治环境与流行的“实质法治国”理念,国家作为“法人”其目的在于摆脱君主即国家的理念,使国家从个人统治中摆脱出来,并赋予其独立的人格与精神,使国家目的服膺于超越个人的更高利益,[12]从而形成对君主与臣民的双重约束。这个时期的“国家法人说”带有强烈的政治意愿,并且与德国在思想层面亟欲摆脱来自启蒙精神、强调普世目的论的机械主义国家理念密切联系,从而与当时德国浪漫主义的“民族精神”思维和唯心主义理念一拍即合。此时的“法”也并非仅限于实证法,国家作为“法人”并不意味着“国家”成了实证法上的概念,其仍然摆脱不了“超实证法”的道德理念的影响,这在施塔尔(Stahl)等人的“有机主义”国家理论中表现得也很明显。[13]只有从格贝尔开始,“国家”才真正成为实证法上的概念,这与德国国家法实证主义的发展轨迹是相吻合的。格贝尔反对国家学说中的“国家有机体”理论,其原因不在于否认国家有机体理论的政治贡献,而是因为该理论并非在法学意义上探讨国家的概念,其是从道德一政治的视角界定国家。[14]也就是说,随着国家法实证主义的胜利,“有机主义”的国家理论逐渐退出历史舞台。但自格贝尔开始建构的法学意义上的“国家”概念,仍未彻底摆脱有机主义国家理论的影响,因为国家有机体理论所预设的国家的“人格性”构成了国家概念法学建构的基础。在法学意义上,只有从人格性中,“国家”的意志能力才能被推导出来。如果说在有机主义的思维中,国家作为有机体“为所有组成部分在为整体目的努力的过程中设定了其自身的地位”。而在法学层面上,既定的事实是,“国家中的人民拥有了法律上的整体意识并且具有了意志能力,也就是要求法律上的人格性”,国家的意志力就是“统治的力量”,也就是“国家权力”。[15]这种观念后来为耶利内克所继受,并且国家作为“人”顺理成章地享有公法上的权利、承担公法上的义务。然而因为“有机体”理论的影响,耶利内克承认国家作为“有机统一体(Einheit)”的权利,却否认了其组成部分(国家机构)的独立性和公法权利。[16]基于这个背景,也就不难理解耶利内克主张国家拥有公权利的原因。

   然而随着君主制的覆灭,“国家法人说”也日渐式微,进入到魏玛时代之后,这种“国家法人”的理论更是受到挑战,黑勒从现实科学的角度对这种与精神科学联系在一起的有机主义国家理论进行了批判,[17]凯尔森则彻底抛弃了国家作为“集体意志”的理论,否定了其统一人格体的属性,将国家与法秩序等同在一起。[18]“第二次世界大战”之后,随着市民与国家之间关系的全面主观化,国家公权利的理念不复存在,主观公权利也仅限于个体之于国家的请求权,由此形成了“行政法体系中的哥白尼式革命”。[19]因此,耶利内克所提出的“国家的公权利”只是特定时代的产物。至今,公权利仅限于私人或者法人的“主观公权利”,国家公权利已经退出宪法教义学体系,因此今天所提出的“国家所有权”显然与耶利内克时期大相径庭,不可同日而语。如果在百年前和当今的双重语境下交叠使用“国家所有权”这一概念,无疑会产生“关公战秦琼”式的误会,导致对“国家所有权”的误读。

   (三)“国家”概念的法律化

   “国家”逐渐为法律驯服的过程也带来了很多问题,比如许多学者开始惋惜“国家已死”,并致力于寻求“消逝的利维坦”。[20]但这并不能改变“国家”法律化的进程,在今天的行政组织法教义学体系中,“国家”本身已不再是独立的权利义务承担者,而是由具体的机构承担,并发展出“公法人”的概念。[21]虽然德国基本法中也存在“国家”的字眼,但国家却通过“公法人”等行政组织法上的主体得以丰满,“国家”并不能等同于“公法人”,却可以通过“公法人”实现其任务,而国家与公法人之间的差距只能通过民主原则加以填补,这也是“法律保留”原则的意义所在。在德国,虽然也存在国家所有之财产,但却可具体化为联邦或者州所有,从而明晰其具体的权利义务。

   我国宪法中对国家的要求并未通过立法、判例和法教义学的建构具体展现出来,因而导致“国家所有”中的“国家”并不明确。随着国家与社会的融合,“国家社会化”的趋势不断增强,甚至会产生“国家”为“公法人”还是“私法人”的疑问。因为在传统“国家一市民社会”二分的框架下,国家即表现为公权力,而在国家与社会之间依赖性不断增强的前提下,某些传统上由国家公权力直接实现的任务被委托给私人执行,而社会权力在某种程度上也不断增强。“国家”既可直接参与私经济活动中,如政府采购,又可委托通过私法形式组织的“国有公司”掌握铁路、电力、矿藏等其他自然资源的所有权,实现国家任务。现代社会的新形势为传统的行政组织法带来了新的课题与挑战,甚至导致了行政法观念的转变。而由此产生的困惑是:“国家”何时受公法规制、何时受私法规制?是否会导致“国家遁入私法”的情况出现?归根到底,这里的问题是,如何通过法教义学的建构具体化“国家”的权限、权利与义务。

就本质而言,国家是“始源性的行政主体”,因为国家占有原初的统治权,其存在与权限无法从其他任何机构中产生出来。[22]在德国的宪法秩序中,国家既可以是“联邦”,也可以是个别的“州”,根据联邦宪法法院的判决,州的国家特征获得承认,[23]因此“国家行政”部分是联邦行政、部分是州行政。但由于国家本身缺乏具体形质,导致国家本身在今天的语境下能否被视为“法人”就充满争议。伯肯弗尔德(E.-W.Bockenforde)明确对此持反对态度,[24]毕竟根据今天的主流观点,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》

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