程迈:宪法共识的含义与作用——从中国宪法文本出发

选择字号:   本文共阅读 1082 次 更新时间:2015-09-13 23:54

进入专题: 宪法共识   宪法价值   宪法实施   宪法改革  

程迈  


摘要:  “宪法共识”一词极少出现在任何国家的宪法文本规定中,也不是中国宪法文本的用语。在汉语语境下,宪法共识同时具有“对宪法文本的共识”与“对宪法实施的共识”两种含义。宪法文本规定通常分为宪法价值目标与国家权力配置机制两部分,宪法共识一词进一步地会产生四方面的共识含义。对中国宪法的价值目标,在文本解读中并不存在太大争议,争议更多地集中于中国宪法文本规定的国家权力配置机制。获得对宪法实施的共识,其关键在于对国家权力配置机制而非对.宪法价值目标达成共识。当在宪法实施中缺乏共识时,共识应当是宪法改革的结果而非宪法改革的起点。

关键词:  宪法共识,宪法价值,宪法实施,宪法改革


一、导言:宪法共识的两种字面含义

“共识”一词并非中国宪法文本的用语,在目前中国还不存在实质运作的宪法解释机制的情况下,我们只好求助于权威词典的解释来尝试确定该词的含义。“共识”一词按照《现代汉语词典》第6版的解释是指“共同的认识”,[1]《现代汉语词典》对“认识”一词的解释是:“人的头脑对客观世界的反映。”[2]结合这两个词语的词典定义,我们可以进一步将共识解释为“共同的、人的头脑对客观世界的反映”,或者用更符合汉语习惯的表述方式:“不同的人的头脑,对客观世界共同的反映。”因此所谓共识,是作为认识主体的不同的“人”对作为相同认识客体的“客观世界”相同的反映。

将“宪法”一词置于“共识”一词前,指出了认识的客体,但是却会产生歧义。因为同其他任何法律一样,宪法一词本身包含“宪法规定”与“宪法实施”两种含义。前一种含义更多的是从规范和学术的角度出发,是对由宪法文本承载的规范体系的理想化描述;而后一种含义更多地着眼于这种理想化的规范体系在现实中实现程度的描述,是一种从概念、理论走向经验与实践的结果。由于这两种含义的存在,就会使“宪法共识”一词的客体不明确。从这种歧义状态中就会对“宪法共识”一词产生两种可能的解释:对宪法文本的共识和对宪法实施的共识。与对宪法文本的共识是一个单向的认识结果不同,就对宪法实施的共识而言,如果我们认为,人类认识世界的目的是为了利用这种认识来指导自己的实践、来改造世界、来指引自己的生活的话,那么只有“知行合一”、正在被实践的认识才能被称为共识,这种“宪法共识”应当是被实践的宪法共识、是国家宪法秩序的真实反映,从这个意义上说,“对宪法实施的共识”与“宪法实施的真实状态”的含义完全相同。

在任何国家都存在的违宪现象使得这两种共识能够相互保持一定的分离状态,各自独立存在。而且在成文宪法国家,对宪法文本的共识是对宪法实施共识的基础,并且只有当两种共识大致重合的情况下,人们才可说该国宪法获得了忠实实施。有时,即使有对宪法文本的共识,但是由于该宪法文本在现实中并没有得到忠实的实施,为了解释这种“无宪法”的“稳定政治”的存在可能,有些人甚至会将宪法实施中一些脱离甚至违反宪法文本规定政治活动规则,视为该国真正的宪法规范,[3]从而消除这种“宪法文本”与“宪法实施”之间的冲突。这一情况的存在,反而说明了对“宪法文本的共识”与对“宪法实施的共识”分别独立存在的可能。

目前人们很难说对中国宪法文本的解读已经存在完全的共识,这种缺乏共识的情况又从2013年5月以来对“宪政”这一概念的一系列置疑文章表现出来。[4]至于中国的宪法实施,例如中国宪法在国家政治生活中的实际权威,无疑争议就更多。[5]在同时缺乏两种共识的情况下,中国宪法实施的境况自然不容乐观。为了从困境中找到形成两种共识并使两种共识同一化的可能,有两个需要进一步明确讨论的问题:“对宪法文本共识”的基本内涵是什么;在什么前提条件下,这种对宪法文本的共识可以转换成指导宪法实施的共识。


二、对中国宪法文本的共识存在于宪法价值目标上

现代宪法的内容基本上可以分为两个部分:对宪法价值目标的规定;对国家权力配置机制的规定。现代宪法制度与现代经济制度一样,都兴起于欧美国家,并通过世界范围内自西向东的社会主义革命被中国宪法批判地继承。现代宪法的根本任务是保护公民基本权利、实现人的尊严,这也是宪法的根本价值目标。但是为了实现该目标,现代宪法在对公民基本权利作出明文阐释、从而细化这一价值目标内涵的同时,又需要对国家权力的配置和运行做出规定,以此来防止国家权力损害基本权利,并激励国家权力尽可能发挥出实现这些基本权利的作用。

在对中国宪法文本共识的讨论中,欧美国家的宪法规范体系与中国宪法的不同是一个争议的热点。正是因为该热点的存在,欧美国家宪法规范体系实际上反而成为了不同论者争论的参照标准,即使那些高度强调中国宪法文本规定与实施中的“中国特色”的论者,也倾向于利用欧美国家的宪法规范体系来作为判断中国特色的标准。[6]现代宪法兴起于欧美国家,经过两百多年的发展,欧美国家的宪法规范体系至少在价值观上已经具有了很大的相似性,并且以一些由欧美国家主导制定的国际人权公约反映出来。以欧美国家宪法中较为年轻的《德国基本法》为例,它规定了“自由民主的基本秩序”,对该秩序的攻击有可能会引起剥夺个人基本权利、[7]取缔社团[8]或取缔政党[9]的严重宪法后果,因此自然属于德国宪法秩序核心内容。德国联邦宪法法院将其内涵定义为:

“对在基本法中得到具体阐明的对人类权利的尊重,尤其是以生命和自由发展为对象的人格权;人民主权;权力分立;责任政府;行政法治;司法独立;多党制原则和所有政党的机会平等,其中包括根据宪法建立并进行活动的反对派的权利。”[10]

从该定义中我们可以抽取出:保护人权、人民主权、分权、责任政府、行政法治、司法独立、多党制这七项相互之间不存在明显等级关系的基本原则。在中国宪法文本中,保护人权、人民主权、行政法治、责任政府这四项原则都可以找到明文的规定,[11]对于这些得到宪法明文规定的宪法价值和原则,人们应当可以期待存在解读中的共识,否则就是根本否定了宪法在国家法律体系中的形式权威性。对于分权、司法独立和多党制,中国宪法虽然没有明文规定这些原则,但是也存在可以进行引申推论的条款,[12]而且在宪法文本中找不到相反的否定性规定,例如“中国国家权力配置原则不适用分权原则”之类的用语。在没有实际运作的宪法解释机制的情况下,仅仅通过对宪法文本的阅读,简单地得出中国宪法的规范体系与后三项原则绝对不兼容的结论,这或许是一种不够严谨的论断。

而且后三条原则传达出的价值本身不可以认为是宪法的本体性价值,相反,只是为了实现更高的宪法价值目标,即保护公民基本权利、实现人类尊严的手段。只不过欧美国家宪法规范逻辑的推演和民主实践的经验都证明在宪法秩序中不实行后三条原则的话,更高的宪法价值目标就无法实现,因此后三项原则也成为了欧美宪法规范体系的核心组成部分。

其实中国宪法与欧美宪法的规范体系存在交叉甚至重合的地方并不限于这七项。再以《德国基本法》为例,在德国联邦宪法法院对“自由民主的基本秩序”的定义之外,《基本法》进一步肯定了德国的社会与联邦国体,[13]这两大国体也属于在《基本法》的修改中不可触及的基本原则。[14]中国宪法同样将社会主义制度作为国家的基本制度,[15]并在第一章总纲和第二章公民基本权利中规定了大量以社会主义所有制和社会权利表现出来的社会主义制度实践形式;至于联邦主义或者说对地方自治的考虑,则有第3条对“地方的主动性、积极性”的肯定[16]以及第三章第六节对“民族自治地方的自治机关”的规定。

从目前针对中国宪法的讨论来看,对中国宪法文本的解读,在宪法的价值目标甚至一些基本原则上没有太大的争议。尤其是对于现代宪法的第一原则保护公民基本权利、实现人的尊严,中国宪法的文本在基本上涵盖了所有作为第一代基本权利公民权利和政治权利的同时,又以其对第二代权利即公民经济和社会权利的丰富规定而更具有现代化的色彩。但是在国家权力配置和运行机制上,从目前的争论来看,对中国宪法文本的解读则无法获得共识。解读者的知识背景、政治倾向不同,他的认识也随之不同。从2013年5月以来对宪政的各种争议来看,对“宪政”这一概念提出质疑的作者也基本上没有反对中国宪法与欧美国家宪法在价值目标上相似性,但是对于分权、司法独立和多党制这些涉及国家权力配置的原则,则存在着严重的分歧,[17]而且对某些国家权力配置原则的争议,例如对多党制原则的解释,在一些人看来已经上升到决定其他宪法原则能否真正得以实现的程度。[18]总而言之,在对中国宪法文本的各项规定进行解读时,越接近宪法的价值目标,共识越多;越接近对国家权力的配置机制,共识越少。


三、对宪法实施共识的重点在于国家权力配置机制

前文从“宪法共识”这一含糊的用语分解出“对宪法文本的共识”和“对宪法实施的共识”,由于宪法文本通常由对宪法价值目标和对国家权力配置机制两部分内容组成,这样我们就可以进一步分解出四种共识:对宪法文本价值目标的共识,对宪法文本国家权力配置机制的共识,对宪法文本国家权力配置机制实施情况的共识与对宪法文本价值目标实施情况的共识。从宪法文本规定的规范逻辑而言,宪法文本价值目标是宪法文本国家权力配置机制的设计出发点。在宪法实施中,国家权力配置机制的运作又以在实践中实现各种宪法文本价值目标为目的。在这种从宪法文本中的价值目标规定到宪法价值目标在实践中得以实现的过程中,国家权力配置机制从表面上看只处于从属性的服务地位,但是实际上却是宪法文本价值目标实现的关键,因此在实践中,最重要的宪法共识也在于对国家权力配置机制的共识。[19]

┌──────────────────┬───────────────────┐

│            │“宪法”的两种含义       │

│            ├─────────┬─────────┤

│            │宪法文本    │宪法实施    │

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│宪法内容 │宪法价值目标    │共识一    │共识四    │

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│    │国家权力配置机制   │共识二    │共识三    │

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(图略)

首先,任何国家宪法文本对其价值目标的描述,使用的都是一些高度抽象概括的用语。这就使得各项基本权利甚至各项宪法基本原则内涵和外延都具有高度的弹性,相互之间存在冲突的可能。例如,公民表达自由与人格尊严、人民主权与司法独立之间的冲突,都一直是宪法理论讨论中的难点问题。在宪法实施的过程中,当这些理论上的难题成为了现实中的具体纠纷时,因为这种纯粹理论讨论中的众说纷纭往往无力给出一个令现实中具体争议中的各方都信服的答案,对这些具体问题的解决就不能只依靠理论中的推演和论说,更需要一个在规范和现实中同时具有权威的机关,在不同的价值、原则间进行权衡取舍,对具体的问题给出具体的答案。这一有权机关的存在又离不开在宪法实施中,对宪法国家权力配置的文本解读和实践的共识,此时仅仅依靠对宪法价值目标甚至一些基本原则的解读共识是无法促成这种共识形成的,对国家权力配置机制需要专门的共识创造努力。

欧盟的一体化进程最为我们提供了一个很好的例子。保护公民基本权利、实现人的尊严无疑可以认为成为了欧盟各国宪法解读与实践中的共识。在世界范围内的人权公约之外,欧洲理事会又进一步制定了《保护人权与基本自由公约》,欧盟28国都是该公约的成员国。但是这种宪法价值目标上共识并没有从根本上解决欧盟一体化中的障碍,因为这种障碍主要来自于对欧盟与成员国、欧盟内部各种权力配置机制的不同要求。当2004年欧盟宪法条约对这种权力配置机制做出重大调整时,例如以“有效共识”原则取代过去的“一致同意”原则作为欧盟决策机制的基本原则时,欧盟宪法条约被法国和荷兰的选民在公投中拒绝,成为了欧盟一体化宪法改革进程中的一次重大挫折。[20]

其次,宪法是一部法律而不是宗教文件,它处理的不是一些超越性的道德问题,而是政治现实生活中的利益分配,是一部需要依靠有效的实践而不是虔诚的信仰来维护其权威的法律文件。例如,对人的尊严的保护在实践中也需要通过对个人物质和精神利益的满足来实现,从中将经常引起与资源的获得与分配有关的现实问题,在剥离基本权利理论与制度实践的道德内涵之后,剩下有关制度安排的内容同样与国家权力的配置与运作存在密切联系。而我们在下文的讨论中将很快提及,基本权利的道德内涵本身是不能由宪法规定来决定的,相反,更多的是一种对各大范围内的社会现实进行接受与承认的结果。因而宪法实施第一位的问题是建立一个可以有效运作的国家权力配置机制,在该机制的运作中观察宪法的各项价值目标能够在多大程度上得到实现,然后再对国家权力机制进行微调或全面改革。

因此,虽然从宪法的规范逻辑和理论推演上说,宪法的价值目标要先于国家权力配置机制存在,国家权力运作的目的是服务于宪法价值目标的实现,但是在宪法实施中,一个能从文本规定转换成真实实践国家权力配置机制却是宪法得以实施的前提。从资产阶级制宪的历史来看,虽然实现人权、保护公民的自然法权利是其最重要的政治口号,但是对国家权力配置机制的改革却往往先于权利法案入宪。例如美国联邦宪法的制定过程,权利法案是以修正案的形式进入宪法文本;加拿大在1867年取得独立地位后,直到1982年才制定了具有宪法地位的权利宪章;在欧盟一体化进程中,直到2009年年底欧盟才有了具有法律约束力的权利宪章。再加上公民基本权利和人的尊严解释和实践的膨胀性,人们可以想见,即使在一个宪法得到了全面实施的国家,有关公民基本权利和人类尊严的问题也将不断地涌现出来,从而对国家权力配置机制不断提出新的挑战。因此,判断宪法是否得以忠实实施最具有现实意义的标准并不是在一国具体语境下,基本权利和人类尊严得到了多大程度的实现,而是该国宪法文本中的权力配置机制得到了多大程度的实施。这也将决定对国家权力配置机制的共识在整个宪法共识中的核心作用。

最后,正是因为宪法的世俗性,对宪法文本的共识无法承担起全社会价值基础的重任。希望通过对宪法的宣传和学习,将对宪法文本价值共识转化成社会价值共识,然后再利用社会价值共识反过来约束和影响国家权力配置机制设计和运作,这将是一种本身违反了宪法价值要求、本末倒置的宪法实施设想。[21]宪法的核心调整对象是国家组织和权力,自从资产阶级革命以后,随着政治生活世俗化不断推进,国家被普遍认为只是整个社会的组织部分之一,马克思主义甚至提出了消灭国家的主张。[22]在现代世俗国家,国家在整个社会范围内甚至不占有道德上的制高点,宪法文本规定中有关社会道德的内容也通常非常有限且高度抽象化。与宪法价值不同,社会价值往往涉及信仰、群体生活的终极目标之类的超越性话题。面对这些超越于世俗政治生活之上的话题,现代宪法在调控并不具有道德最高性的国家组织时,对这些超越性的话题也保持一定的回避态度,因此思想自由、宗教宽容等原则也是现代宪法文本中常见的规定,在这些原则的背后,则是宪法面对社会生活的价值中立与多元主义原则。宪法文本对基本权利的高度形式化的抽象规定也有利于社会不同群体的各自解读。正是因为宪法在这些超越性道德问题上的无为而治、对社会成员各自解读自由的保护才换来了人民的尊重和珍惜。

以中国宪法为例,中国宪法仅在第24条出现了“道德”一词,该条款规定国家应当进行“社会主义精神文明建设”,但是在中国的立法实践中却从未制定过相应的“建设社会主义精神文明法”之类的法律,有关社会主义精神文明的内涵与制度建设,基本上都是通过中国共产党的各项政治文件来规定。换言之,该宪法条款的实施限制在了政治领域,没有进入到国家法律的层面,表现出了有“中国特色”的宪法对社会道德问题的自我克制态度。

换一个角度说,如果一定要宪法承担起这种社会价值基础共识甚至民族精神的作用,面对现代社会价值的高度多元性,首先这就需要将宪法价值实体化,规定正统的宪法价值解读,并以宪法和法律条文的形式、从上而下要求人民来接受这种实体性的宪法价值。这一做法将在理论上挑战人民主权和表达自由原则,在实践中也会引起国家权力过度扩张的问题,并且最终招致人民对这种实体化后的“宪法道德”的厌弃。[23]

中国的法治实践中尚不存在这种系统的道德立法实践,《德国基本法》的自卫民主理论与制度的实践则对此提供了一个反面例子。出于对战后西德民主制度重建的不自信,为了保卫自由民主的基本秩序,《基本法》条文规定了某些基本权利的行使范围限制,当这些基本权利的行使者突破这些限制时,将会面临被剥夺基本权利、取缔社团或取缔政党三种宪法惩罚措施。[24]《基本法》更禁止对《基本法》的修改触及某些原则和条款,自由民主的基本秩序成为了在政治上并非价值中立的客观价值体系。除去理论上难以解决的矛盾,实践证明,自卫民主权力的行使是一种高度政治化的行为,在实践中始终存在被政治投机利用的情况。[25]在2003年,德国联邦宪法法院从法治国家原则出发,以程序问题驳回了联邦政府取缔新纳粹党的申请后,[26]目前自卫民主权力在德国宪法层面上处于日渐被虚置的局面通过这些经验和教训德国人日渐认识到,通过政治中的对话、博弈和选民的自主取舍,远比法律上的禁止更能保证德国民主政治的健康成长。从前文提及的自由民主的基本秩序的定义来看,这已经是一种相当世俗化的价值秩序。如果这种世俗化的价值秩序都不可以借助宪法的法律约束力来推行的话,那么其他更具超越性的价值秩序就更不能搭宪法的“便车”了,中国文化缺乏宗教思维的传统将更进一步否定这种宪法道德强制的可行性。

因此,在宪法实施中,对宪法的共识应当主要着眼于国家权力配置机制。有时对于国家权力配置机制,虽然对宪法文本的解读中没有共识,在实践中却可以产生另一种共识。如果说对中国宪法文本的解读,在分权、司法独立和多党制这三项原则上存在分歧的话,那么对在中国宪法的实施中,对于国家权力机关相互之间配合远远多于制衡、司法机关缺乏独立地位以及中国共产党的领导地位,任何头脑清醒的观察者可能都不会否认这种判断,可以形成共识。虽然这种共识是否可以称得上“宪法共识”还有很大的争议,但是或许正是这种共识支撑了目前中国大体稳定的政治局面。从政治稳定角度来看,对国家权力配置机制的共识又一次显示出了其更重要的作用。而在文本解读过程中,对保护人权、人民主权、责任政府、行政法治这四项原则的文本共识,可能在实践中却没有了共识。对于责任政府与行政法治是否已经是在中国宪法实施实现了的国家权力配置机制,而国家权力的运作是否正有效地保护着中国公民的人权,最终实现人民主权,不同的评判者也许会有不同的结论。

总而言之,实践已经证明,即使有对宪法价值目标的共识,如果缺乏对国家权力配置机制的共识,宪法将无法得到全面的实施,例如前文提到的欧盟宪法条约在2004年的失败,例如中国宪法文本对中国宪法现实解释力不够的情况。实践更证明,即使对宪法价值的共识仅仅停留在最形式和抽象化层面上,但是如果对宪法国家权力配置机制存在高度的共识并因此得到了忠实实施的话,这样的宪法同样可以得到很好的全面实施。对此,李帕特协商联合民主理论已经给出过很好的解释。[27]在一些欧洲国家,例如瑞士、荷兰、比利时,因为语言和宗教因素同样存在比较大的社会分裂,很难谈得上有什么共同的社会价值、民族精神认同。但是基于一个成功运作的宪法国家权力配置机制,不同的社群在整个国家层面和社群内部都有充分的自决权,国家政治同样保持了稳定、宪法同样得到了忠实的实施。即使近年来比利时两大族群日渐疏远、比利时国家日渐空心化,正在向两个独立国家转变的分裂道路上越行越远,但是这也是在宪法的框架内和平进行,并未出现其他国家常见的激烈动荡甚至内战。[28]协商联合民主的实践也进一步在其他存在严重社会分裂的国家和地区的制宪过程中被成功运用,例如北爱尔兰和平协议中就采取了大量的协商联合民主的实践。[29]

因此,对宪法实施而言,最重要的共识在于对国家权力配置机制的共识。中国宪法实施中文本对现实的缺乏解释力的情况,更多地在于国家权力配置机制的文本解读与实践情况的强烈反差。只有具有了这种国家权力配置机制从文本到实施的共识,宪法才能真正地实施,存在于宪法文本解读中的宪法价值共识才能真正转化成实践中对宪法价值的实现。


四、中国宪法文本如何在共识意义上成为宪法改革的起点

中国宪法文本有关宪法价值目标、国家权力配置机制的规定在实践中仅仅得到了有限实施的情况,实践中的国家权力配置机制与宪法文本规定的冲突,这都决定了宪法改革的需要。同任何法律一样,宪法也是无法自动实施的。但是与任何法律不同,宪法实施却不能寄希望于一个本身的权威来源可以独立于宪法、甚至高于宪法权威的实施机关以强制力的方式来实现,因为这个强有力的宪法实施机关本身是宪法得到实施的结果。在国家权力配置机制问题上,当对宪法文本和宪法实施存在相去甚远的不同认识时,这无疑是一个严重损害宪法权威的现象。但是对宪法文本的解读只是推动宪法实施的诸多因素之一,即使对宪法文本中有关国家权力配置机制的规定存在共识,当这种文本解读中的共识与宪法实施的现状存在冲突时,人们也不可简单地希望宪法实施会自动回归于宪法文本的规定,除非人们打算使用暴力手段消灭那些对现状占有实际利益的持异议者。为了缓和两者的冲突,宪法文本的文字或者解释不可避免地要进行一定的调整。当对宪法文本中国家权力配置机制的解读本身就不存在共识时,由于国家权力配置机制是从文本上的宪法到现实中的宪法的关键环节,这将决定这种调整的需要更加强烈。

但这并不意味着,现行中国宪法文本在中国宪法制度的发展和改革中可以被抛在一边,相反,现行宪法文本应当成为宪法改革的起点。首先,因为在对中国宪法文本的解读中,对宪法价值目标已经存在共识。现行中国宪法实施三十多年,这种宪法价值目标已经在整个国家范围内深人人心,各种批评意见的重心并非在于这种价值目标的错误,而是在于这种价值目标没有在宪法实施中得以实现。这种对宪法价值目标的共识是在整个国家内部汇集支持发展和改革中国宪法的重要思想基础。抛弃对中国宪法文本的尊重,就将连这一坚实的基础都抛弃掉。

其次,稳妥的改革不应当是沙上建塔、凭空创造,而应是在既有实践基础上向前推进。目前中国宪法文本中的国家权力配置机制已经得到了一定的实施,为人们所了解,可以成为进一步宪法改革的参照物。[30]前文提及,对“宪政”的概念提出质疑者多在宪法政党制度上存在疑问。早在1987年,中国共产党就提出了以党内民主带动人民民主的设想,[31]近年来中国共产党也加大了党内民主建设的力度,在党内生活的民主化、规范化和透明化都有一定的举措。例如在党的全国代表大会、中央委员会的选举中,加大候选人与当选人的差额,提高竞选的竞争度;对党内各种活动制定了各种规章,在2013年年底甚至对党内立法活动本身制定了《中国共产党党内法规制定条例》;在一些基层党组织早已开展公推直选活动。但是这些举措并没有跳出中国宪法已经传递出的各种制度设想,设想中的以党内民主带动人民民主,在实践中却是由人民民主的实践来指导党内民主,各级党委实际上是在向人大、向行政机关学习,实际上是宪法规定的人民民主在带动党章规定的党内民主。[32]其实早在20世纪50年代,党的第一代领导人早已提出过要向宪法学习党内民主的思想,[33]这都说明从现行中国宪法出发进行国家权力配置机制的改革,将更易于获得共识并推行。


五、余论:谁的共识?

“宪法共识”一词不仅是个有歧义更是一个残缺的词语。它虽然提及了一个内涵不确定的认识的客体,但是却没有指明认识的主体,前文的讨论回避了这一问题。当前文肯定了国家权力配置机制在宪法共识中的核心位置后,本文不可再回避这一问题了。

宪法实施是树立宪法权威的唯一途径,前文的讨论已经指出,在宪法实施中,国家权力配置机制处于中心地位,是宪法价值目标从文本走向现实的关键。国家权力配置机制本身是一个高度实践化的问题,理论讨论无法代替具体实践。由于实践中的共识本身是真实实践的写照,此时,共识与实践已经同一化了,共识不再是实践的指导,而是实践的结果。与对宪法价值目标的讨论可以不断地退缩到抽象层面的解读,因此与获得高度形式甚至空洞化的“宪法共识”不同,对宪法实施的解读却是一个在实践中不断展开、内容不断丰富的过程,这种共识是一种有着丰满内涵、包含各种现实经验的共识。在这一过程中,寻找共识的难度只会越来越大。

因此,期待在宪法实施的过程中,首先通过一个理论讨论来获得为所有参与宪法秩序创造活动的人接受的共识,然后再按照这个理论上的共识按图索骥地建立一个可以有效实现宪法价值目标的宪法机制,尤其是宪法国家权力配置机制,这是一个注定将永远沉陷于无尽的理论争吵中的美好愿望。在这个从纯粹理论走向真实实践的起点上,一千个实践者将会有一千种认识。实践中的难题只能在实践中解决,共识本身将是改革的结果。实践中的共识并不是被哪位智者藏匿在政府大楼里的治国宝典,等待着人们去发现、实施;实践中的共识本身需要人们在实践中通过不断的试验甚至试错来达成。[34]这就需要人们从有限的共识出发——例如目前中国的人民代表大会制度虽然存在许多问题,但是却是最能汇集民意的代议制度,走向更大的共识,例如在实践中逐步将人民大会制度做实做好,使各方力量都能利用这种制度平台来表述自己的利益,以此获得一个最佳的平衡,这或许是更可行的寻找宪法共识的途径。


注释:

本文是中国宪法学研究会2013年会发言论文。本文感谢在年会的讨论中王广辉、管光、莫纪宏、上官丕亮、张千帆这几位老师对本文的批评意见,根据这些批评意见,本文进行了进一步的修改。

[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(第6版),商务印书馆2012年版,第457页。

[2] 同上注,第1095页;

[3] “这种既能够容忍改革乃至违宪又能够抵御革命回潮的政治宪法结构,才是‘八二宪法’的最值得关注的本性,也才是它作为改革宪法的本性。”高全喜:“革命、改革与宪制‘八二宪法’及其演进逻辑:一种政治宪法学的解读”,载《中外法学》2012年第5期。

[4]在这些文章中比较有代表性的有:杨晓青:“宪政与人民民主制度之比较研究”,载《红旗文稿》2013年第10期,转引自:共识网,http://www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2013052183896.html(2013年8月6日访问);郑志学:“认清‘宪政’的本质”,载《党建》2013年第6期;马钟成:“在中国搞所谓宪政只能是缘木求鱼”,载《人民日报》(海外版)8月7日,转引自 http://politics.people.com.cn/n/2013/0807/c1001-22471542.html(2013年8月6日访问)。

[5]例如韩大元先生指出:“首先,不尊重宪法文本、不尊重宪法规则,已经成为国家生活中最需要解决的问题。”韩大元:“宪法与社会共识:宪法统治到宪法治理”,载《交大法学》2012年第1期。

[6] 例如参见杨晓青:“宪政与人民民主制度之比较研究”,载《红旗文稿》2013年第10期,转引自:共识网,http://www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article, 2013052183896.html (2013年8月6日访问)。

[7] Art.18,GG.

[8] Art.9 Abs.2. GG.

[9] Art 21 Abs,2, GG.

[10]“Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den ira Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Pers?nlichkeit auf Leben und freie Entfaltuag, die Volkssouver?nit?t, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzm??igkeit der Verwaltung, die Unabh?ngigkeit der Gerichte,das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsm??ige Bildung und Ausübung einer Opposition.”BVerfGE 2,1,13.

[11]中国宪法的有关规定:保护人权,第33条:“国家尊重和保护人权。”人民主权,第2条:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政法治,第5条:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”责任政府,第3条:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”

[12]中国宪法对这三条原则的规定:分权原则,中国宪法在第57条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”与此同时,又在第3条规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”因此,在行政机关、审判机关和检察机关之间存在着一定的分工关系,这种分工又通过中国宪法对审判机关和检察机关独立地位的规定表现出来:第126条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对审判机关和检察机关独立地位的规定,又可以成为讨论中国宪法对司法独立原则接受的起点。即使是多党制原则,中国宪法在其序言中提及了中国共产党领导的、各民主党派等参加的爱国统一战线的重要作用,宪法正文第5条规定“各政党”都要遵守宪法,对政党使用了复数指称。

[13]“Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.” Art.20, GG.

[14]“Eine ?nderung dieses Grundgesetzes, durch weiche die Gliederung des Bundes in L?nder, die grunds?tzliche Mitwirkung der L?nder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grunds?tze berührt werdendst unzul?ssig.” Art.79 Abs.3,GG.

[15]中国宪法第2条:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度^禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”

[16]中国宪法第3条:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

[17]例如:杨晓青先生首先主要从所有制、议会民主与人民代表大会制、分权、司法独立、军队国家化五个方面提出宪政即欧美国家的宪法制度与中国宪法的本质不同,但是杨先生在判断两种制度孰优孰劣时,其评判标准还是回到了“最广大人民的根本利益”“一切权力属于人民”“真正的民主”这些传统宪法原则上。杨先生认为西方宪政的低劣之处在于其欺骗性,即在实践中没有兑现其宪法文本的承兑。虽然杨先生没有谈及宪法的最终目标,但是可以认为杨先生并不反对至少人民主权是宪法的价值体系内地位较高的价值。而且有趣的是,杨先生一文将“人权与公民权利至上”归入宪政的非关键性的制度元素和理念一类。杨晓青:“宪政与人民民主制度之比较研究”,载《红旗文稿》2013年第10期,转引自:共识网,http://www.21ccom.net/articles/zgxi/xzmj/article_2013052183896, html(2013年8月6日访问)。类似的观点参见:马钟成:“美国宪政的名不符实”,载《人民日报》(海外版)2013年8月6日,转引自:http://theoiy.people.com.en/BIG5/n/2013/0806/c40531-22455462.html(2013年8月6日访问)。

[18]“这些‘宪政’主张指向非常明确,就是要在中国取消共产党的领导,颠覆社会主义政权。”郑志学:“认清‘宪政’的本质”,载《党建》2013年第6期。

[19]有的作者或许正是在这一意义上使用“宪法共识”一词。例如:张千帆先生提出:“作为理智温和的左、右双方都能接受的制度设计,宪政民主代表了中国改革的未来走向。”张千帆:“宪政民主应成为基本共识”,载《炎黄春秋》2012年第6期。显然,张先生的“宪政共识”重点更多地置于了“国家制度设计”之上。

[20] Thomas K?nig,Jonathan B. Slapin: “From Unanimity to Consensus: An Analysis of the Negotiations at the EU's Constitutional Convention”,World Politics,Vol.58,No.3(Apr.,2006),pp.413-445.

[21]有些讨论宪法共识的作者对宪法文本的价值规定提出了这种过高的期待。例如:李炳辉、周叶中两位先生提出:“因此,我们需要在政治宣传之外,寻找另一种能为人们广泛接受的共识,并以此作为社会价值的基础,以赢得全国人民的广泛遵行。我们认为,这一共识就是宪法。”李炳辉、周叶中:“论我国宪法与社会主义核心价值体系建设——寻找当代中国的共识基础”,载《法学论坛》2012年第4期。

韩大元先生也提出“宪法学的社会共识是指,在一个社会共同体当中,在保障每个成员的个体性和意志自由性的前提下,使得社会共同体具有一个共同的价值共识或者基本的社会共识和价值的共识。之所以形成这样一个价值共识的目的,就是每个个体的多样性都能得到更好的确立和更好的保护”,韩大元:“宪法与社会共识:宪法统治到宪法治理”,载《交大法学》2012年第1期。

[22]“随着资产阶级的发展,随着贸易自由的实现和世界市场的建立,随着工业生产以及与之相适应的生活条件的趋于一致,各国人民之间的民族分隔和对立日益消失。无产阶级的统治将使它们更快地消失。联合的行动,至少是各文明国家的联合的行动,是无产阶级获得解放的首要条件之一。”《共产党宣言》,转引自:人民网,http://cpc.people.com.cn/GB/64184/64190/66153/4468853.htm〗(2013年8月7日访问)。

[23]“我们深知全能的神所创造的心灵是自由的;一切有世俗的惩罚或负担或剥夺公民资格来影响心灵的企图,只会养成虚伪和卑鄙的恶习……”《建立宗教自由法案(1779年)》,[美]托马斯?杰斐逊:《杰斐逊选集》,商务印书馆1999年版,第296页。

[24]例如《德国基本法》索2条第1款规定,个人自由发展的权利不能违反宪法秩序(verfassingsm??ige Ordnung);第9条第2款规定,社团的目的和活动违反宪法秩序或破坏民主和睦的应当被取缔;第18条规定,当个人利用一些基本权利以破坏自由民主的基本秩序(die freiheitliche demokratische Grundordnung)时,他将被剥夺这些基本权利,剥夺决定由联邦宪法法院做出;第21条第2款规定,当政党的宗旨或行为有意破坏或推翻自由民主的基本秩序时,该政党违宪,应当由联邦宪法法院取缔。

[25]Horst Meier, Parteiverbot und demokratische Republik: Zur Interpretation und Kritik von Art.21 Abs.2 des Grundgesetzes, Baden-Baden: Nosmos 1993.

[26] BVerfGE 107,339; Flemming, Das NPD-Verbotsverfahren: Vom Aufstands der Anst?ndigen zum ,Aufstand der Unf?higen,BBaden-Baden: Nomos 2004.

[27] Axend Lijphart, “Consociational Democracy”,21(1969) World Politics, pp.207-225.

[28]程迈:“在社会分裂中求得政治稳定——李帕特协商联合民主理论评述”,载《环球法律评论》2011年第2期。

[29] Donald L. Horowitz; “Explaining the Northern Ireland Agreement: The Sourees of an Unlikely Constitutional Consensus”,British Journal of Political Science, Vol.32,No.2,pp.193-220.

[30]孙笑侠先生提出在中国宪法文本中已经具备九个方面宪政制度的框架,可以成为制度共识的基础,如人民代表大会制和选举制度等。孙先生进一步提出,中国的宪政共识已经形成,但是目前的问题是要将这种已经获得共识的宪法制度转变成宪法等到实施后的宪法秩序。孙笑侠:“宪政的共识与可能”,载《法学研究》2013年第2期。

[31]“以党内民主来逐步推动人民民主,是发展社会主义民主政治的一条切实可行、易于见效的途径”,载《中国共产党第十三次全国代表大会的报告》1987年10月25日。

[32]金安平:“‘党内民主’与‘党的民主’——党内民主示范、带动人民民主机制的思考”,载《社会科学研究》2009年第1期。

[33]例如1956年,毛泽东提到:“是否可以依照人民代表大会的办法,设党的常任代表。我们有人民的国会,有党的国会,党的国会就是党的代表大会。”《毛泽东文集》(第7卷),人民出版社1999年版,第54页。邓小平在中共八大修改党章的报告中也说:“(为了)把党的民主生活提高到更高的水平,党中央委员会在党章草案中,决定采取一项根本的改革,就是把党的全国的、省一级和县一级的代表大会,都改作常任制,多少类似于各级人民代表大会那样。”《邓小平文选》第1卷,人民出版社1994年版,第233页。

[34]对此亨廷顿在关于制度与权力的关系上有一个类似的论断,他认为权力并不是什么扔在议会大厅地板上或总统府里等着人们抢夺的东西。相反,权力需要通过社会动员、发展和组织才能创造出来,而创造权力的过程本身就是一个形成强力政治制度的过程。 Samuel P. Huntington,Political Order in Changing Societies, New Haven and London: Yale University Press,p.144.

程迈,南昌大学立法研究中心研究员,南昌大学法学院副教授。

来源:《行政法论丛》第16卷,第153-168页。



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