程迈:民主的边界

——德国《基本法》政党取缔条款研究
选择字号:   本文共阅读 1287 次 更新时间:2015-04-28 23:02

进入专题: 德国   政党取缔条款   政党国家   宪法实施  

程迈  

【摘要】德国《基本法》第21条第2款运用政党国家理论和自卫民主理论制定了政党取缔条款,对政党的宗旨和活动划定了宪法边界,以此来保护自由民主的基本秩序。但是1950年代联邦宪法法院做出的两个政党取缔判决却表 现出了强烈的政治审判色彩。有权提出取缔申请的国家机关在决定是否提出取缔申请时也在很大程度上受政治投机考虑的影响,进一步削弱了德国民主过程的开放性。2003年的德国民族民主党取缔申请因为程序问题被法院驳回,在很大程度上从技术上否定了政党取缔条款的有效性,政党取缔条款和自卫民主理论在德国《基本法》实践中的影响日渐势微。因为理论上的矛盾与实践中的不足,政党取缔条款无法承担起保卫民主的重任。

【关键词】德国;政党取缔条款;政党国家;自卫民主;多元主义;宪法实施

在许多宪政转型国家,政党对国家的宪法实施和政治稳定发挥着双刃剑的作用。因此,在宪法文本中对政党的宗旨、组织和活动作出一些限制,以督促政党按照宪法规定参与政治过程,当政党违反这些限制时进行相应的惩罚,以保证宪法的实施,这看似是一种非常诱人的保障宪法实施的立宪设计。这种宪法设计最初的代表性条款就是德国《基本法》第21条第2款:“政党,如果根据其宗旨或其党员行为,有意破坏或推翻自由民主的基本秩序,或有意危害德意志联邦共和国生存的,该政党违反宪法。政党违宪的问题由联邦宪法法院予以裁判。”

该政党取缔条款对政党的宗旨和活动做出了明确限制,在世界范围内影响深远,在目前许多国家宪法规定中都能看到类似规定的身影。[1]正因为该条款影响深远,它的实施效果更值得人们在德国宪政实践中检验。而且目前德国的宪政民主建设在世界范围内走在前列,政党取缔条款在一个成熟的宪政民主国家的实践状况,自然可以更好地验证该条款对保障宪法实施的作用,也可以成为分析其它国家类似条款实施状况和发展前景的绝好起点。


一、德国《基本法》政党取缔条款的含义及其配套法律规定

政党取缔条款是德国《基本法》政党国家和自卫民主理论实践的产物,政党取缔制度作为对经典宪政制度的发展,其与违宪审查和紧急状态表现出一定的相似性,但内涵完全不同,该制度的产生也与德国公法和政治发展的历史存在紧密联系。政党取缔权力运作的结果是将被判违宪的政党从德国民主政治过程中完全铲除出去,这不可避免地会与经典宪政理论和制度发生矛盾。

(一)政党国家理论的运用:政党地位宪法化

引入政党取缔制度,首先需要承认政党的宪法地位,相应地使政党在未达到取缔标准前获得宪法的保护。相比宪法对政党不置一词,由此政府可以不受宪法制约任意限制政党自由的情况,政党取缔条款在对政党施加限制的同时实际上也在保护着它的自由和独立,这是政党取缔权力宪法化的矛盾统一体。按照德国《基本法》第9条和德国《社团法》的规定,违宪的社团可被行政机关取缔,针对取缔决定的异议首先需要向行政法院提出,[2]所以,相对于普通社团,政党实际上获得了更多的宪法保护。

因此,《基本法》第21条在政党制度上最大的发展实际上并非政党取缔条款的引入,而是政党地位的宪法化。二战以前各国宪法在经典宪政主义思想的指导下,面对政党对民主政治的作用越来越重要的事实,却普遍回避承认甚至歧视政党存在。例如《魏玛宪法》仅在其第130条规定,“公务员应当是全体人民而非某个政党的公仆。”[3]在折射出制宪者对政党的偏见的同时,却对“政党”不置一词,政党只能透过个人结社权利获得间接保护。

《基本法》21第1款则明确承认了政党对民主政治的积极作用:“政党参与人民政治意志的形成”。这是《基本法》制定者对现代大众民主政治已经发展到了政党政治阶段这一认识的反映。[4]在规模庞大的大众民主政治中,没有中介组织对选民意愿进行组织与筛选,单个选民与国家的直接对话往往只能沦为政治情绪的宣泄。这种必不可少的中介组织就是政党,现代大众民主政治也成为了政党政治,现代国家也成为了政党国家。此时,政党是人民意志的代言人、传声筒,只有通过政党,人民才真正可能在民主过程中发出自己的声音;也只有通过政党,人民才真正可以进行统治。

(二)自卫民主理论最典型的运用形式:政党取缔制度

德国《基本法》在多处规定,《基本法》权利的行使不能违反宪法秩序或破坏自由民主的基本秩序。《基本法》第79条第3款规定,《基本法》中存在一些不可修改的原则。第20条第4款进一步规定,当任何个人或组织从事推翻宪法秩序的活动时,德国公民可以在没有其它救济手段时对这些个人或组织做出反抗。但是《基本法》没有对“宪法秩序”或“自由民主的基本秩序”作出定义,在1952年取缔社会主义帝国党(SRP)的判决、即第一个政党取缔判决中,法院将自由民主的基本秩序定义为:“对在《基本法》中得到具体阐明的对人类权利的尊重,尤其是以生命和自由发展为对象的人格权;人民主权;权力分立;责任政府;行政法治;司法独立;多党制原则和所有政党的机会平等,其中包括根据宪法建立并进行活动的反对派的权利。”[5]

除去对多党制和政党平等的规定,该定义并未对经典自由民主宪政秩序的内涵做出多少丰富。其中的一个表现是,《基本法》将社会国体规定为不可修改的宪法原则,该定义却没有提及任何第二代基本权利。在该定义中,人们也不能直接觉察出该秩序反抗对其进行破坏和颠覆的倾向,说明自由民主的基本秩序与保护该秩序的自卫民主制度在规范逻辑上并不存在必然联系,两者在理论上就有相互剥离的可能。该判决并未直接提及自卫民主的概念,在1956年德国共产党(KPD)取缔判决、即第二份政党取缔判决中,法院才指出,《基本法》的制定者放弃了过去针对不同政党的政治中立态度,表现出对“自卫民主”的承认态度。[6]该判决清楚地阐释出当自卫民主作用于《基本法》的自由民主的基本秩序时,该宪法秩序已经放弃了经典宪政民主秩序对政治过程的价值中立观,宪法秩序的一些内容、原则不能被更改甚至讨论,如果有公民或组织进行了这样的活动,宪法秩序将一改过去的中立态度,会对这些公民或组织进行宪法惩罚。针对不同的组织《基本法》规定了三种惩罚措施:取缔社团、剥夺个人基本权利以及取缔政党。

需要注意的是,在这三种惩罚措施中,社团取缔并不直接需要法院的批准,可以由联邦或州的内政部长做出取缔决定,属于行政法事项,因此是一个被频繁行使的权力,以极右翼社团为例,到2011年为止,在联邦层面上至少有16个社团、在州层面上有72个社团被取缔,[7]而法院对社团取缔的审查只限制在传统的行政法治范围内并且表现出对行政机关决定的很大尊重。对于剥夺个人基本权利,目前法院一共收到过四次取缔申请,但是都以不存在对自由民主的基本秩序的实际危险为由驳回了取缔申请,[8]因此是一项从未被使用过的宪法权力,实践中对个人权利的限制也主要是通过刑事制裁来发挥作用。[9]在这种情况下,在宪法层面上最重要的自卫民主实践形式是政党取缔,法院对自卫民主的各种基本问题的讨论,都是在其三个政党取缔判决中做出。联邦宪法法院在政党取缔判决中对自卫民主的各种具体阐释和态度变化,将在很大程度上反映出自卫民主理论在《基本法》实践中的实际地位嬗变的风向标作用。

从这三种主要的惩罚措施我们可以看出,首先,自卫民主的实践对象是公民和社会组织,而非违宪责任的传统承担者国家机关。如果说在经典宪政民主模式中,宪法秩序只是对公民要求唯唯听命的产物,即只要公民在植根于社会生活的政治过程进行了理性讨论,宪法秩序都要无条件地接受该讨论的决定,而判断讨论过程是否理性的标准又来自于随时可以被政治过程修改的宪法文本本身,从而表现出宪法秩序对政治过程的价值中立性。将该理论逻辑推至极端,人们或许可以认为,宪法秩序有如个人一样拥有自杀的权利。在自卫民主理论下,宪法秩序却反过来要求公民对其的服从义务,成为了一种客观价值秩序,宪法秩序的一些核心内容更脱离了政治过程的影响。经典宪政民主模式中各种权利义务的适用领域,也从政治制度领域膨胀出去,渗透到了德国法制、尤其是公法制度的方方面面,其中一个比较典型的例子是公务员法规定的公务员忠诚义务。公务员法规定,公务员应当按照《基本法》的精神信仰自由民主的基本秩序,并积极投身于维护该秩序。[10]法院将其解读为公务员应当发自内心地拥护并忠诚于自由民主的基本秩序,而不仅仅是一种表面的忠诚义务,因此,某个社团具有违宪性争议时,该社团的成员、甚至其以前的成员将没有担任公务员的权利。[11]公务员有在宪法框架内批评政府的宪法权利,但是不能置疑国家及其宪法根基。[12]

此外,在德国《刑法典》中有关于反对自由民主的基本秩序的行为将受到刑事制裁的规定。[13]在普通的刑事警察和情报部门之外,《基本法》更授权德国联邦和州建立专门的宪法保卫局系统,用于收集有可能危害宪法秩序的个人与组织的各种信息并发布相应的报告。[14]宪法保卫局的报告没有直接的法律约束力,但是在实践中会成为其它国家机关的重要判断依据,例如影响对相关社团合宪性的判断。宪法保卫局在建立之初就面临着各种指责,尤其是其对公民与个人政治活动的窥视难免引起损害政治自由方面的指责。我们在第三份政党取缔判决中,将很快看到这种对潜在危险的指责变成了现实的危害。

(三)自卫民主与政党取缔的继承与发展

自卫民主与经典宪政模式中的违宪审查和紧急状态权力看似具有一定的相似性,其内涵则完全不同。违宪审查的一个重要对象是议会立法活动。当议会中的多数政党通过某一决定后,违宪审查将可能否定该决定的宪法有效性,当这一制度持续运作时,多数政党的政治自由势必受到限制。但是自卫民主不可以因此被认为是将违宪审查推向极端的结果。违宪审查否定的是政治过程某一特定时间产出的政治决策,自卫民主则是完全否定了政治过程中的某一参与者在将来的参与权。如果将政治过程视作产出政治决策的黑箱的话,从理论上说宪法审查机关则是处于该黑箱之外的中立观察者,当它行使违宪审查权时,它只是在否认该黑箱某一时刻的输出结果,该黑箱受该判决结果的影响将重新进行其决策过程,宪法审查机关并不直接干扰该黑箱的内部运作机制。在行使自卫民主权力时,宪法审查机关将进入该黑箱,剔除宪法审查机关认为不符合宪法要求的部件,其对政治过程的干涉程度与违宪审查相比有着质的不同。

自卫民主与紧急状态也不相同。紧急状态情况下,国家的宪法秩序处于生死攸关的关头,正常的宪法秩序不得不为了自身的生存而被暂时搁置,所谓“紧急状态下无法律”。此时,宪法中是否具有紧急状态条款,其实都不会阻止有实力的国家机关行使这种特别权力。自卫民主权力的行使则与国家是否处于紧急状态没有直接的关联,例如按照政党取缔条款的文本规定,是否存在实际危险并不是行使该权力的条件,政党本身的政治倾向和活动性质就将决定其是否达到违宪标准。因此,自卫民主取缔行使的是一种预防性权力,预防任何对《基本法》秩序有着潜在威胁的政党的出现和发展。

不过,需要注意的是,尽管有这些不同,自卫民主理论下的政党取缔制度却并非《基本法》对德国法制的创造。早在德意志第二帝国时期就存在着《反社会主义者法案》,它规定政府有义务取缔社会民主党人和共产主义者组成的社团,[15]这或许是德国法律实践中针对某种特定的政治组织或政治思想的取缔规定的始作俑者。而在1922年魏玛共和国成立之初,议会就通过了作为特别刑事法律的《保护共和国法》,[16]针对削弱和破坏魏玛共和政体的行为做出了处罚性规定,第二帝国时代针对社会主义的特别规定被转化成了一个抽象的“保卫共和国”原则,政府通过该抽象原则在法律上获得了更大的取缔权力。虽然该法在最高法院内部成立了“保卫共和国法庭”,被取缔的政党可以针对行政机关的取缔决定在该法庭提出起诉,从理论上看,政党在个人结社权利之外进一步从法治国家原则中获得了更大的保护,[17]但是魏玛共和国法官群体的威权保守倾向使得该规定的运作并不理想。

《基本法》痛定思痛,抛弃了魏玛宪法的价值中立主义,对政党的宗旨和行为,以符合“自由民主的基本秩序”为标准规定了实质性的限制,但整部《基本法》对“自由民主的基本秩序”没有进行定义。抛开用语上的不同,政党取缔条款实际上是将《保卫共和国法》的保卫共和国原则上升到宪法层面,将“保卫共和国”替换成“保卫自由民主的基本秩序”。此外,此前的政党取缔制度只针对政党的选举活动,对政党宗旨出于价值中立原则的考虑,宪法都没有规定直接的限制。在《魏玛宪法》下,如果某一政党实质上秉持着反对共和政体的宗旨,但是采取的却是宪法框架内的合法权力争夺形式,《魏玛宪法》从法理上说对这样的政党是无能为力的。这或许也可以解释,为什么经过早期的暴力活动后,纳粹和德国共产党都基本回到了和平夺权的道路上来。《基本法》的制定者认为这正是魏玛共和国自取灭亡的一个重要原因,因此,如今的政党取缔条款不仅限制政党的活动,更限制其宗旨。

(四)政党取缔权力运作的结果

在《基本法》以前的政党取缔实践中,议员不会因为其出身的政党被取缔而受到株连,其席位可以被保留。《基本法》政党取缔条款虽然没有对该问题做出规定,但是联邦宪法法院判例和其后的选举法都规定,政党一旦被取缔,从该党候选人名单中当选的联邦或州议会的议员,其席位将自动丧失;[18]该党的财产将被充公;[19]不得再成立替代性组织;[20]任何个人在政党违宪判决做出后,试图继续维持该政党存在的话,也将面临刑事法律的制裁。[21]这样,从行为到宗旨、从个人到组织、从政府外到政府内,政党取缔条款的适用对那些被宣布为违宪的政党,将进行一种斩草除根般的毁灭性打击。

虽然相对魏玛共和国及其以前的政党取缔实践,《基本法》将政党取缔的权力从行政机关转移到了司法机关手中,相对于依然可以被行政机关取缔的其它社团来看,政党似乎从法治国家和分权原则中获得了更多保护。而且,将取缔权力交到在形式上具有政治超然性的法院的手中,从理论上说可以防止取缔权力被政治滥用。但是,当“违宪政党”“违宪的政治宗旨”这些概念现在可以正式进入宪法层面时,如果说在以前的政治过程中,对某种政治观点或团体贴上“政治错误”标签的行为还会因为宪法的价值中立和思想自由的要求而有所忌惮,现在这种行为却可以通过“宪法危害性”的标签光明正大地进行。《基本法》努力要恢复被纳粹破坏的“自由民主的基本秩序”,这意味着包括个人结社权在内的各种基本权利需要得到相对于《魏玛宪法》更强的保护。在这种更强的保护压力下,在《基本法》承认了政党对“自由民主的基本秩序”的积极作用时,联邦宪法法院在运用政党取缔权力时却恰恰要扮演限制基本权利和政党自由的角色。如何以民主的保卫者面目来行使在德国历史上久已存在的限制民主的权力,这种尴尬的局面正是自卫民主理论自相矛盾之处在政党取缔条款上的表现。

因此,政党取缔条款在实践中是否实现了保障德国民主健康重建的任务、自卫民主理论自身的矛盾对这种实践带了多少影响等,对于这些问题,本文接下来将围绕着联邦宪法法院做出的三份政党取缔判决进行实证分析和理论讨论。


二、《基本法》实践初期的政党取缔实践及其评论

西德成立后不到十年的时间里,联邦宪法法院就行使了两次政党取缔权力,从理论和实践上对政党取缔条款进行了一定程度的展开。当时西德的政党法、选举法等法律规定还未制定或尚不完善,这两个取缔判决以判例的形式将与政党取缔有关的重要制度固定下来,后来的立法基本上是在这一框架内完成,其重要性不言而喻。

(一)SRP判决:对纳粹思想与组织违宪性的确认

二战结束后、《基本法》实施以前,占领军政府做出了取缔纳粹的决定。《基本法》实施以后,许多纳粹遗老遗少和一些不认同《基本法》秩序的西德人通过社会主义帝国党(Die Sozialistische Reichspartei,SRP)进行了重组,联邦政府很快就对其提出了取缔申请。联邦政府提出了SRP与纳粹在宗旨、组织和成员构成上具有相似性的大量证据,基于这些证据,1952年联邦宪法法院做出了取缔SRP的判决,认定SRP蔑视《基本法》秩序,反对《基本法》规定的多党制原则,内部组织原则不民主,其纲领、活动和形象与纳粹有着非常紧密的继承关系,因此满足了政党取缔条款的标准,属于违宪政党。[22]法院还特别提及,按照《基本法》的标准,纳粹的违宪性是毫无疑义的,[23]从这一点上来看,至少在法院的眼中,纳粹代表的意识形态、组织形式和活动是违宪的,这种宪法上的危害性投射到战后西德的民主秩序中就表现为政治上的不正确,两者起到了相互加强的作用。

由于当时的SRP还处于组建和初期扩张阶段,加上占领军政府对纳粹长期以来的高压态势,很难说SRP已经开始从事了什么实质性的危害《基本法》秩序的活动。因此,在政党取缔条款规定政党违宪的标准是政党宗旨或党员行为对《基本法》秩序造成危害的情况下,在与纳粹的组织相似性与人员构成的重叠之外,法院更多地是基于SRP的政党宗旨做出判决。可是SRP的党章本身含糊不清,法院只能更多地利用SRP重要党员的言论作为证明该党活动宗旨的证据。例如SRP党员对西德国旗的侮辱性用语、[24]对当时重要的西德领导人的不敬言论。[25]法院明确指出,SRP的这些种批评已经超出了反对派可以行使的批评权的界线。[26]

此外,判决书中不断提及SRP的内部组织原则的非民主性,但是对政党内部组织民主性要求是《基本法》第21条第1款而非第2款的规定,更多地是考虑对普通党员的保护,从宪法规定的原意上看,并不是政党违宪的构成要件。但法院在判决中却将第21条的这两项相互之间并无直接联系的规定联接起来,称如果某一个政党的内部组织形式的不民主性达到一定程度的话,人们就可以认为该政党将会将这种不民主的内部秩序渗透到整个国家结构中去,因此该政党是危害自由民主的基本秩序的。[27]这种打通第21条两项规定的推论虽然有些牵强,但是却对其后政党法规定的政党内部组织原则提供了基本框架。在此框架下,合宪政党需要履行建立内部民主决策机制的义务。

(二)KPD判决:两种意识形态之争

在提出SRP取缔申请后的大约半年时间,联邦政府又对德国共产党(Kommunistische Partei Deustschlands,KPD)提出了取缔申请。因为本案意义重大,直到1956年法院才以一份长达307页的判决书做出了取缔决定。判决书主要讨论了三个问题:马列主义与《基本法》的关系,KPD的两德统一主张对《基本法》的影响和KPD在西德民主政治中的实际作用。

联邦政府指控KPD以马列主义作为自己的政治纲领,鼓动人民通过暴力革命推翻《基本法》;[28]KPD主张,马列主义只是一种政治学说,由法院来判断一种有着悠久历史的政治学说是不合适的。[29]而且马列主义已经有了超过百年的历史,远早于《基本法》出现,已经成为了许多国家的宪法原则,因此不可能成为《基本法》规定的具有宪法危害性的政治主张,相反应得到《基本法》第5条对思想自由的保护。[30]法院判定,对于某种学说,人们可以自由地研究和交流,但是如果某个政党利用该学说来从事实际的政治活动,那么该学说的内容在判定某政党的宪法危害性时将具有证据价值,法院也有权进行判断。[31]在对马列主义进行全面分析后,法院指出,马列主义并没有对共产主义社会的具体制度安排做出明确规定,因此法院无从判断共产主义社会与自由民主的基本秩序之间的关系,起决定作用的将是从资本主义社会向共产主义社会过渡时、不可避免的无产阶级暴力革命以及随之而来的无产阶级专政这一阶段。[32]法院认为,将生产资料完全收归国有、高度集中的权力体系和对过去的剥削阶级的无情镇压,无产阶级专政的这些国家制度设想与《基本法》的价值体系是完全格格不入的。

虽然马列主义认为自己主张的劳动人民的民主是真正的民主,但是法院认为,民主应当与自由法治结合起来才能称其为民主,否则纳粹所称的“民主”也可以被称为民主。[33]法院认为,历史唯物主义从假定唯一正确且确定的历史发展规律出发,认为所有的政治主张都应来自于无产阶级的先锋队共产党,国家的权力体系因此要紧紧围绕着共产党的领导展开;[34]而《基本法》规定的自由民主制度拒绝承认人类的历史发展将决定于某种从知识上可以承认的终极目标,人类共同体做出的决定也不会因此就受到规定。任何特定条件下的人类共同体以及该人类共同体中的任何组成部分,都应当可以自由地做出自己的决定并平等地参与到整个决策过程中来。在这种开放的政治过程中,少数人的意见应当始终被倾听,始终处于变动中的多数人应当将自己决定的理由告诉整个人民,尤其是持反对意见的少数人。[35]因此,无产阶级专政下的民主与自由民主的基本秩序存在着不可调和的矛盾。

KPD或许也意识到了马列主义与《基本法》的内在价值冲突,因此它提出,进行无产阶级革命只是其远景目标,其近景目标是实现两德的统一,在两德统一前,KPD不会也没有条件进行无产阶级革命。[36]法院随之对KPD的两德统一纲领进行了分析并判定,KPD主张的两德统一只不过是其无产阶级革命理论的具体化运用。KPD并不是支持任何意义上的两德统一,相反,它积极推动的是以东德从而最终是以苏联的国家制度为蓝本的两德统一,[37]后者与《基本法》的价值体系也是存在很大抵触的。法院认为,《基本法》最重要的任务是建立并巩固自由民主的基本秩序,两德统一应当以该基本秩序能够得到发展作为前提,不能为了统一就牺牲该秩序。[38]因此,法院认为,KPD的这种以东德制度为蓝本的两德统一近景目标,对《基本法》同样具有危害。

最后,针对KPD在西德民主政治中的具体活动,法院指出,KPD对西德的民主政治表现出极大的蔑视,不尊重西德的立法,在其政治宣传中始终将阿登纳政府斥为西方国家的傀儡,这种侮辱甚至及于联邦宪法法院。[39]KPD对西德政坛上的其它政党也表现出极度的排斥态度,认为只有自己的政治主张才是绝对正确的。法院指出,西德政府是经由人民民主选举并进行了周期性的再自由选举,它是合法的,[40]对于该政府,参与人民意志形成的政党应当对其保持一定程度的尊重,[41]而且考虑到没有一个政党可以垄断正确的政治知识,只有代表不同政治观点的各种政党平等地参与到人民意志的形成过程中来时,人民意志的形成才是完整的。[42]KPD的这些行为因此都是与《基本法》的价值体系相抵触的。此外,KPD没有将自己的活动限于议会活动领域,而是进一步扩大到在议会外的各种活动。[43]法院认为这同样表现出KPD对议会制的轻蔑。多党制是议会制的前提,议会制是多党制的必然结论,[44]结合KPD对其它政党的排斥态度,KPD必将同时损害《基本法》的这两项基本原则。

值得注意的是,该判决书的重点在于描述马列主义与《基本法》价值体系的冲突,至于马列主义本身的规范逻辑的正确性以及其对一些事实的判断是否准确,法院几乎没有涉及,甚至承认或借用了前者的一些概念,如法院认为,人不能因为他的阶级属性就决定他的思想和行为。[45]换言之,即使在自由民主的基本秩序中,阶级属性这一马列主义核心概念描述的现象也是的确存在的。至少从表面上看,法院承认了两种理论的规范逻辑上的正确性。

对于两者的事实判断是否准确的问题,法院则采取了一定的回避态度。例如,KPD的政治宣传中最重要的两个问题是:阿登纳政权是垄断资产阶级的统治形式,《基本法》的实施必然会带来这种垄断资产阶级的统治,对于这两个问题,法院声称其答案对本案的判决并没有多大意义。[46]回避这一敏感的事实判断,法院这样做显然是想保持自己客观中立的形象。但是在表面中立的背后,却是法院对《基本法》价值体系的绝对认同以及对西德现政权的支持。例如前文提到,法院认为阿登纳政权是合法的。

在SRP判决中提出并得到KPD判决重述[47]的关于“自由民主的基本秩序”的定义中,它列举的不同原则之间并不存在明确的逻辑关系,仅从该定义中并不能看出,要达到取缔标准,政党是必须有否定整个秩序各项原则的宗旨和行为,还是说对该秩序的部分组成原则的攻击就会招致取缔惩罚。SRP判决从SRP与纳粹的相似性立论,对这个问题回答不明确。KPD判决则对此做出了明确的回答,法院认为马列主义在多党制、政党机会平等与反对派权利这些原则上与前者发生了直接冲突。这样,人们可以肯定,当一个政党攻击自由民主的基本秩序的部分内容、尤其是其政党制度时就有可能满足违宪标准。

(三)对政党取缔条款早期实践的批判

在SRP判决中法院告诉SRP,追随纳粹的思想和组织形式是错误的,因为在西德民主政治过程中有一些话不能说,有一些事不能做,因为《基本法》是排斥这些思想与组织的;在KPD判决中,法院不仅告诉KPD什么不能说不能做,更告诉它《基本法》第5条对思想自由的保护并不能阻止法院对马列主义与自由民主的基本秩序之间的矛盾进行评判。在这里,言论自由和思想自由面对政党取缔权力在一定程度上被牺牲掉了,这是自卫民主对经典宪政民主修改的结果。

与SRP一直都没有获得选民的实质支持、且从未进入联邦议会的情况不同,KPD在第一届西德联邦议会中占有15席。[48]1952年,当联邦政府提出取缔KPD申请的时候,KPD在德国的发展正处于关键期,KPD判决却将KPD在合法制度框架内的发展可能彻底否定。《基本法》的政党国家理论明确承认政党在人民与政府沟通中的重要中介作用,让政党成为了人民的传声筒、组织者,但政党取缔却恰恰否认了这一地位,不仅被取缔的政党不能再参与政治过程,无法再将自己的主张转化成国家的大政方针,而且政党取缔本身会扭曲选举制度的自由运作。依靠该政党当选的议员、长期以来准备依靠该政党当选的候选人的选举自由被否定,将选票投给该党的选民的选举权受到侵犯,人民意志的表达也将因此被人为修改。[49]

面对这种严重的政治后果,在政党取缔条款本身用语含糊、权力行使界限难以确定的情况下,《基本法》的制定者将是否违宪的最终决定权交到“应当”高度政治中立的联邦宪法法院手中。但是在KPD判决中,联邦宪法法院却表现出了相当的意识形态审判色彩,至少在东德与西德这两种完全不同的国家制度面前,法院是无法表现出中立的。即使法院实现了政治中立,政党取缔的提出机关却是联邦议会、联邦参议院、联邦政府和州政府,[50]无疑这四个机构都是高度政治化的。而且与第二帝国时代政府有“义务”取缔某些政党不同,法院认为是否提出取缔申请完全取决于相关机关的自由裁量,相关机关也将为此承担相应的政治责任。[51]换言之,法院实际上是承认了取缔申请的政治行为性质。

政治行为总是难逃政治投机的诱惑。1968年,取缔KPD的联邦政府发现,随着国际国内政治形势的变化,重新允许共产党人在西德境内合法活动,从政治上说更有利。[52]面对KPD判决的既判力障碍,联邦政府与处于地下活动状态的KPD领导人秘密协商,KPD对自己的政党纲领做出了一些调整,然后改名为“德国的共产党”(Deutsche Kommunistische Partei, DKP)以此规避KPD的判决效力后在1968年重新登场,[53]这使得当初兴师动众做出的KPD判决几乎沦为笑柄。


三、政党取缔条款在后KPD判决时代的发展

KPD判决做出后45年的时间里,只有在1993年汉堡州政府针对“民族名单”[54]和联邦政府针对“自由德国工人党”[55]提出过取缔申请。联邦宪法法院都以这两个政党在选举中表现糟糕,因此不构成《基本法》和政党法意义上的政党为由驳回了取缔申请,在这两个案件中也没有实际利用政党取缔条款。这种政党取缔权力潜伏不用状况的形成,一方面是因为战后西德的民主重建进展顺利,自由民主的基本秩序面对的威胁越来越小,自卫民主逐渐失去了自卫的对象;另一方面,历史证明,SRP和KPD取缔判决并没有发生预想到的打击相关意识形态影响的作用。联邦政府基于国际国内政治需要的考虑,默许KPD以DKP的形式改头换面登场,这已经是对联邦宪法法院和政党取缔条款尊严的极大挑战;SRP取缔判决做出后,极右翼思潮同样依然在德国社会中存在,并通过不同的组织甚至政党表现出来。越来越多的德国人意识到,通过政治途径,即政治过程中的对话、选民的取舍来克服极右翼思想对德国民主制度的危害,要比简单的法律取缔要更有效,法院不应再卷入这种充满争议的政治讨论过程。但是在政党取缔问题上的政治投机行为并不会因此而中止,这种政治投机又主要从六十年代末就开始的对德国民族民主党(Die Nationaldemokratische Partei Deutschlands,NPD)的取缔讨论与最后的取缔申请中表现出来。

(一)NPD的历史与对其取缔申请提出过程中的政治投机倾向

NPD成立于1964年,在1966年到1968年间各州议会选举中,NPD顺利突破了5%门槛进入了西德11个州中的7个州议会,[56]并被认为很有可能在1969年的联邦选举中进入联邦议会、成为议会内的第五政党。

虽然与SRP不同,NPD自成立之初起就努力将自己与纳粹划清界线,从未公开表示过对《基本法》的敌意,在大部分党的决议中经常会出现支持《基本法》的文字,但是其纲领强调德意志民族主义、反美反共的意识形态使得人们不可避免地将其与SRP甚至纳粹联系起来。联邦议会内四党成功利用了这种嫌疑发动了对NPD违宪性的讨论。虽然联邦政府因为在1968年刚刚默许了DKP的成立,它不能在允许一个左翼极端政党的同时却打击一个右翼极端政党,加上证据材料的不足,因此最终没有提出对NPD的取缔申请。但是出于对NPD违宪性的担忧,许多选民放弃了对其支持,最终NPD在1969年的联邦选举中未能跨过5%的得票率门槛,无法进入联邦议会。[57]并在其后的各州议会选举中失去了在所有州的席位,其党员也从高峰时的28000人持续下滑到2001年的6800人。

需要指出的是,潜伏在德国人民中的极右翼民族主义思潮自然是NPD能够始终活跃在德国政坛的原因,但是NPD的大起大落与西德政治经济形势的变化也有密切关系。[58]NPD昙花一现的兴盛过程也证明了在一个成熟的民主政体中极端政党生存空间的狭小。

1990年两德统一后,NPD的德意志民族主义话题的讨论空间进一步缩小,相应地,其政治立场也开始极端化,无论从其政党宗旨还是活动上说,其与《基本法》的冲突越来越大,但是由于此时NPD已经成为了德国政坛上一个无足轻重的政党,且德国民主政治根基已深,看不到自由民主的基本秩序面临的实质危险,因此直到2000年以前都没有形成实质性的对取缔NPD的讨论。[59]从提出取缔申请的标准来看,现实危害性已经开始取代实质违宪性成为了有权申请机关判断是否提出取缔的重要标准。

但是2000年,德国境内发生了一系列针对少数族群的袭击事件,其中有NPD的党员参与其中。[60]联邦内政部长在2000年初曾表示,从整体上看,他没有发现目前德国民主面临着危险,因此没有必要对NPD提出取缔申请。但是在媒体持续关注的推动以及联邦政府转移关注焦点的考虑下,[61]政界内部支持提出取缔NPD的声音迅速占了上风,联邦内政部长放弃了反对态度转而支持提出取缔申请。施罗德总理更提议联邦议会、联邦参议院和联邦政府联合提出取缔决议,这样一方面可以对联邦宪法法院施加更大的压力;另一方面,万一取缔申请失败,也不用联邦政府独自承担失败的政治责任。[62]

但是反对取缔申请的声音始终存在,对提起取缔申请的议案,自民党在联邦议会表决时投了反对票,基民盟/基社盟投了弃权票;[63]在联邦参议院的表决中,两个州反对,三个州弃权。无论是在政界还是在学界,都有强烈的声音认为,虽然从《基本法》上看,联邦政府的确有权启动取缔申请,但是取缔NPD并不是与极右翼思想做斗争的有效方法,它不会因为取缔一个最有影响力的极右翼政党就销声匿迹。四十多年来,德国民主都没有再使用过政党取缔条款,对有可能危害《基本法》的政治思想和势力,都是通过政治而非法律的途径来化解其危险,政党取缔条款及其背后自卫民主理论在法律上已经处于濒死状态。现在重新激活该条款不仅将破坏了这一传统,更会释放出德国民主似乎虚弱到无法政治解决其生存危机的错误信号。而且,匆忙提出的取缔申请并没有准备充分的证明NPD宪法危害性的证据,这一点也得到了审查取缔申请资料的联邦与州内政部长联席会议专家报告的支持,一旦取缔失败,会被一些人解读为德国纵容甚至支持极右翼势力的发展。[64]

但是,掌权的政客们最终没有吸取主要来自法律界的这些反对意见。2001年1月30日,也就是希特勒被提名担任魏玛共和国总理的纪念日,联邦政府向联邦宪法法院匆忙提出了取缔申请。二个月后,联邦议会和联邦参议院也跟进提出了申请。时隔45年,对德国政党民主政治中最具争议问题的法律解决途径,在政治动机的推动下又被激活。

(二)NPD判决:法治国家的胜利

当取缔申请从政治讨论进入到正式的司法程序后,在政治讨论中处于绝对劣势的NPD竟然出人意料地很快就掌握住了程序的主动权。[65]除去在过去的两个取缔申请中,应诉政党已经运用过的一些辩护理由,例如《基本法》应当保护政治过程中的多元主义,NPD是《基本法》体制内的反对派,而非自由民主的基本秩序的敌人等理由外,[66]NPD利用的最重要的理由是取缔程序在法治国家原则上的瑕疵。

在审理过程中法院发现,联邦三宪法机关提供的证据材料很大程度上是来自于联邦和州的宪法保卫局系统在NPD内部的线人,这些线人甚至存在于NPD联邦和州的委员会中,其占委员成员数的比例最高达到15%,而且这些线人在取缔申请程序开始后依然与各级宪法保卫局保持着联系。[67]为了保护这些线人的安全并使得对NPD的秘密监视工作不会前功尽弃,宪法保卫局仅同意在NPD无法接触到这些线人身份的情况下才公开这些线人的信息,[68]从而在庭审过程中无法审查这些线人提供的信息。NPD据此提出,如果公众获得的关于NPD的信息在很大程度上是由这些线人,即与政府有着秘密联系甚至经济往来的政府秘密工作人员发布的话,那么NPD的违宪形象实际上是由政府,即取缔程序的另一方强加给NPD的,如果继续这样的审判程序,将严重违反程序公正的要求,侵犯法治国家原则。[69]NPD 更提出,在NPD内部存在大量线人的情况下,这些线人将对NPD的行为和追随者造成实质影响,这也将侵犯NPD的政党活动自由。[70]

虽然联邦内政部长证明,政府没有利用线人获得NPD关于诉讼应对措施的各种信息,在NPD的诉讼代理人中也不存在线人。[71]但是,NPD提出的、关于线人会影响到取缔程序的公正进行和侵犯NPD的政党活动自由的观点,得到了法院第二庭七名法官中的三名法官的支持。这三名法官提出,由于线人的存在,无论是NPD的领导还是NPD对外的整体形象都无法摆脱国家的直接干涉,[72]法院将无法分辨哪些证据材料是来自NPD自身,哪些材料是来自国家。[73]因为法治国家原则是一个对程序问题同样可以适用的《基本法》原则,[74]在这种情况下继续取缔程序,会使政党取缔条款与《基本法》的法治国家原则产生极大冲突。[75]由于政党取缔对保护民主政治过程来说是一柄双刃剑,因此在取缔程序中,属于取缔对象的政党应当得到法治国家原则更好的保护。[76]因此取缔程序不能再进行下去,不过在将来消除了这种程序瑕疵以后,可以再向法院提出取缔申请。[77]

但是,第二庭的另四名法官针锋相对地提出了支持程序继续进行的意见。他们认为,法庭的最重要的任务是解决争端、实现实质正义,[78]只有当程序瑕疵影响到对案情的实质评价时,程序瑕疵才能够阻止程序的进行,这将使得程序瑕疵只有在非常例外的情况下才能在进入对案情的实质审查前就阻止程序的进行。[79]线人是否会侵害NPD的活动自由,对该问题并不存在一个抽象的理论层面上的回答,而应当在进入实体审判后进行具体的个案分析,在权衡各种证据的基础上得到一个恰当的答案。[80]而且,《基本法》赋予了法院保卫自由民主的基本秩序的重要任务,法院不能在还没有查清《基本法》是否的确面临着危险的情况下就取消程序的进行。[81]如果某一政党的确对自由民主的基本秩序造成了威胁。那么《基本法》的其他原则应当为了消除这一威胁而做出一定的妥协和让步。[82]在这一点上《基本法》的取缔条款规定的是一种特别的司法程序"取缔程序不能因为一些程序瑕疵就停止下来。相反,法院在收到取缔申请后应当在查明全部事实后才能做出最终的裁决。[83]

虽然继续进行取缔程序得到了第二庭多数法官的支持。但是根据法院组织法规定,[84]政党取缔判决应当得到审判庭三分之二以上多数法官的支持才能通过,而在本案中未能达到这一多数。因此,年法院做出判决"联邦三个宪法机关的取缔申请因为程序问题予以驳回。

(三)判决对政党取缔条款发展的影响

在取缔判决做出前,NPD在德国甚至世界范围内的舆论中几乎被压倒性地视作德国民主法治的敌人,但是在审判过程中!正是这个民主法治的敌人反复阐释民主法治的含义,而德国民主法治的捍卫者,即三个联邦宪法机关却要不断地强调民主法治的例外,这种角色的反讽正是由政党取缔条款本身包含的理论矛盾造成的。

对NPD的判决与对SRP和KPD的判决最大的不同在于,前者看起来更像是一份正常的法院判决。后两个判决的行文始终让人体会到重生的德国宪政民主制度对自己的不自信。SRP判决透露出对纳粹余孽与思想对德国社会的影响依然不容忽视的担忧;在KPD 判决中,法院在冷战愈演愈烈的情况下,“理所应当”地选择坚定地站在西德民主制度的一边。在这里,法院不仅在进行一种法律的审判,更是在进行一种政治的审判。但是到了NPD判决的时候,这两个直接威胁德国民主制度的因素都不复存在,此时的法院终于可以心平气和地讨论德国政党取缔条款与同样得到《基本法》规定的法治原则和民主政治的关系,因此,在NPD的判决中“法治国家”取代“民主”成为了关键词。

自卫民主本身是一种不正常的民主,是一种民主制度处于新生状态、时刻有可能会被其敌人推翻而不得以产生的变态民主制度。如果说《基本法》在诞生之初,因为现实政治的需要压抑了自卫民主理论本身的内在矛盾《基本法》本身的过渡法定位也能与这种变态民主保持融洽的话!那么!当德国民主根深蒂固,两德统一后《基本法》转变成一个正常的宪政民主国家的根本大法之时,自卫民主的自身问题从理论层面向实践层面发展,NPD判决就很好地诠释了自卫民主与经典宪政民主在这两个层面上的冲突,NPD判决在最终利用程序问题回避了对NPD违宪性的回答的同时,也回避了对自卫民主理论在一个正常的宪政民主国家里适用效力的回答,从继续边缘化政党取缔权力实际作用的角度上说,这或许是明智的政治和法律的应对方式。但是这份分歧严重的判决意见对于通常强调整体权威的联邦宪法法院来说是一个非常罕见的情况,这也反映出对于这种应对方式,法院尚未形成统一意见。虽然说前文在讨论自由民主的基本秩序的定义时已经指出,自卫民主与该基本秩序之间存在着相互剥离的可能,但是自卫民主毕竟已经深深地镶嵌到了《基本法》的制度设计之中,现在联邦宪法法院想将《基本法》回复为一部符合经典宪政民主要求的正常宪法,自卫民主却又成为了绕不过去的弯"随着德国宪政民主制度的发展,人们可以想见,这种冲突只会激化,相应地,政党取缔条款在理论上立足基础也将进一步萎缩。

从实践上说,NPD判决也使政党取缔条款的运用面临着更高的障碍,其实早在SRP判决的审查过程中,SRP就对政府线人存在于其组织内部的问题提出了政党独立和政党自由等方面的质疑,[85]但是这些质疑淹没在了SRP的政治不正确的色彩中。NPD判决后,线人的存在及其活动范围正式成为了决定政党取缔能否成功的一个关键因素。在SRP和KPD判决后,没有哪个政党会再公开地宣称其宗旨和活动就是以推翻《基本法》的自由民主的基本秩序为目标。即使那些的确带有宪法危害性的政党"其宗旨表述和活动形式也都表现为与《基本法》的要求相一致。为了充分搜集这些政党违宪的证据以提出成功的取缔申请,宪法保卫局只能采取秘密侦察的手段"线人成为了获得这些潜在的违宪政党违宪证据的重要手段。但是NPD判决的少数意见从程序公正上已经否认了线人活动与信息的合法性,在法治国家原则的推动下,这种少数意见在将来很有可能转变成多数意见,结果是,这种信息收集活动越成功&越有效"取缔申请成功的可能性就越少。因为取缔申请成功的可能性越小"对证据的要求就越高"宪法保卫局为了更好地履行职责,只好进一步加强对这些潜在违宪政党的监视"这样"它对线人的依赖程度也就更高,结果政党取缔权力的行使在法院的正式程序之外陷入了几乎无法打破的死循环。[86]

现在,NPD作为一个具有重大违宪嫌疑的政党仍可以合法地活跃在德国的政治舞台上,并始终在德国内外造成了德国排外的印象。目前德国财政因为欧债危机面临着很大的紧缩压力,NPD作为一个合法政党,从2003年取缔判决被驳回后,总共享受了大约2000万欧元的联邦政党资助,[99]这也引起了许多德国民众的不满。而且,NPD虽然从未进入过联邦议院"但是在州议会甚至市镇层面上偶尔还是会获得一定的席位,例如目前NPD进入了两个州的议会,[100]对此州政府相对于联邦政府自然会感到更大的压力。因此2012年底,在联邦议院与联邦政府明确表态不会提起取缔申请的情况下"联邦参议院决定独自提起新的NPD取缔申请。2013年12月3日,经过一年的准备,联邦参议院正式向联邦宪法法院提起了取缔申请,并自信地宣称在证据材料中已经消除了10年前的瑕疵,没有利用线人的证据。[101]德国《基本法》中法治国家与自卫民主两大原则的冲突能否在这次新的政党取缔程序中得到更好的解决,值得人们拭目以待。


四、结语:宪法无法保卫的民主

以牺牲自由的方式来保卫自由,对敌视宽容的人没有宽容可言,这或许是自卫民主理论最简单的表述方式。当一个政党想要推翻自由讨论的民主政治过程时,这样的政党应当被排除在这种政治讨论过程之外,以保护政治讨论内容的纯洁,政党取缔条款以这种方式实践着自卫民主理论。

但是,如果说在威权国家中存在着一个具有本体属性、唯一正确的政治真理,政府掌握着对这种神秘的政治真理的表述权,智识“相对落后低下“的人民无权置疑政府对这种真理的表述是否正确的话!那么宪政国家中的民主政治却是一种世俗、多元主义的政治,本体性质的政治真理不复存在了,在政治讨论中也不再存在什么是当然正确的思想和观点,政治过程产生的永远只是一些暂时被多数人接受的政治共识,甚至这些多数人的构成也处于不断的变动过程中,这种暂时的共识随时有可能被抛弃,通过新的讨论再产生新的、被新的多数人接受的共识。

因此,宪政民主的政治讨论过程实际上是无法区分出一个纯粹的形式与内容,因为这一形式本身就是宪政民主政治过程的实质属性。如果宪政民主思想和制度不能通过压制和强迫!而只能通过理性的讨论对话来扩大自己的影响,争取人民对自己的认同的话,这一形式本身就不能被排除在讨论的范围之外。面对这一要求!自卫民主理论在理论上永远无法给出令人满意的回答。例如,在KPD判决中,法院说,少数人的意见始终应当被倾听。但是被取缔的SRP和KPD本身又恰恰是政治过程中的少数派。当然,当民主的敌人已经成为了政治过程中的多数派时,即使宪法中存在着自卫民主的机制,也是无力阻止这些多数人实现自己推翻民主的意图的。当民主的敌人还是少数时,宪法不应去打击他们;当他们成为了多数人时!宪法却又无力阻止他们,面对这一理论上的难题,汉斯 凯尔森(Hans Kelsen)曾经有些悲壮地说:“即使沉舟在即,人们也应忠守自己的旗帜!“[102]凯尔森的确一生忠守了自己的旗帜,不过他也没有与魏玛共和国的大船一同就义,而是在美国找到了继续挥舞宪政大旗的天地。第二次世界大战最终也以纳粹德国的失败、德国民主最终获得了成功重建收场"看来宪政民主的大船并非是如此易于倾覆的。

因为在假定政党取缔条款有效的前提下,该条款与德国特定的历史背景结合越紧密!它相应的普遍适用性也将越狭小。但是这种历史特殊性却可以反过来成为置疑政党取缔条款有效性的理由,《基本法》的制订者认为《魏玛宪法》中没有规定严厉的政党取缔权力,因此使得纳粹可以通过合法途径上台、推翻民主政体,这是魏玛共和国失败的主要原因之一。但是,前文的讨论已经显示出,在《基本法》出台以前,政党从来就没有得到过政府和宪法的好脸色%即使是魏玛共和国也制订了所谓的“保卫共和国法“,仅凭行政机关就可以取缔政党,而且,在魏玛共和国时期,该权力也被频繁使用。中央和州政府一共做出过28次政党取缔决定,其中纳粹本身曾经16次在某个州或全德境内被取缔。[103]因此缺乏政党取缔权力并非魏玛共和国失败的原因。虽然《基本法》以前的取缔力度从法律上看没有《基本法》斩草除根般的禁止性规定严厉,但是支撑某一政党发展的是社会对该政党所代表的思潮的认同,《基本法》出台以前的实践、尤其是《反社会主义者法案》的实践已经证明,法律上的斩草除根在威权国家中尚不能对社会中的某种思潮赶尽杀绝,因此人们更不能期待在一个强调多元主义的宪政民主国家中完成这一任务。

其实,魏玛共和国失败的原因并非仅仅是纳粹的兴起,对德国看起来严厉且不公正的《凡尔赛条约》激化了德国人民的民族主义情绪&世界经济危机的影响、以兴登堡总统为代表的老政治精英的保守性和对民主政体的敌视&社会民主党人一系列的政治错误等等,这些都是推动纳粹不断发展并最终上台的原因。[104]《魏玛宪法》的制度设计虽然相对第二帝国的政体来说属于一次革命,但这种革命无疑是不彻底的,例如它的第78条赋予了总统过大的宣布紧急状态权力,最终被兴登堡用来建立一个脱离议会控制的总统制内阁。但是这种超强势总统的宪法设计本身又在很大程度由当时德国政治传统和文化中对一个政治强人的渴望所决定。这些背景是《魏玛宪法》本身无法迅速改变的。

因此,如果宪法的制订理念与这个国家的政治传统与文化相去甚远,那么,它就需要一个强力的支持者来推动其实践,但魏玛共和国时期的自由主义者和社会民主党人面对依然强大的传统政治精英集团,无力担起这个重任;如果一部新宪法与旧的政治传统与文化做出了过多妥协,这样的革命肯定是不彻底的,将面临开倒车的危险。《魏玛宪法》中的总统是帝国皇帝的化身,这是《魏玛宪法》对德意志帝国传统的妥协。兴登堡虽然未复辟帝制,但还是“成功地“将魏玛共和国这头羔羊交到了它的另一个敌人的手中。正是这种魏玛共和国的历史特殊性所带来的政党取缔条款的历史合理性!将随着德国宪政民主的发展深入而失去其有效性。今天的德国宪政民主的实践水平在世界范围内也处于领先范围!纳粹式政权复辟的可能性几乎不存在!再以此来支持政党取缔条款的合理性也将越来越失去说服力。

更重要的是,政党取缔条款在德国的实践经验证明!该条款的适用结果反而有可能走向其制度设计目的的反面!成为奉多元主义为圭臬的民主政治发展的障碍。如果说SRP判决尚具有一定的针对性、可圈可点的话,那么KPD判决在两种意识形态间的取舍已经有了浓厚的政治审判的色彩,其后DKP改头换面重新登场的经历,更例证了一个宪法裁判机关卷入政治争吵对自己尊严的损害。虽然联邦宪法法院最终在NDP判决中基本上否定了这一条款适用的可能性,但是,《基本法》中政党取缔条款的存在及其背后的自卫民主理论却依然将影响德国政治讨论的氛围,一旦一个与现存政党行为模式存在一定差异的新党出现!老党们就有可能利用政党取缔条款给这个新来者扣上“违宪政党“的帽子。而宪法保卫局系统对各种小党的窥视也都难免有损害政党自由的嫌疑。这些在政党取缔权力庇护之下的实践都在损害宪政民主的多元主义和宽容精神。经典宪政模式下的国家价值中立原则依然是针对政治过程最恰当的调控原则。

因此,理论上的无法解释的矛盾与政党取缔条款的实践经验都证明,宪法是不能利用像政党取缔条款这样的规定来直接保卫民主的"宪法可以保卫言论、思想、结社、宗教等自由,但是宪法不能去保卫一个“正统“的”民主思想与制度“,如果这样做,宪法是在对政治过程的边界进行划定,但是由于其与传统违宪审查制度的根本不同!使得它将成为宪法无法完成的任务"在一个成熟的宪政民主国家里,宪法将得到稳定忠实的实践,但是一个新生的宪法制度却不一定能保卫民主的健康成长。宪政的实施不能只寄希望于一部优良的宪法的出现!更需要足以支撑宪政运作的社会背景条件的成熟!宪法对言论、思想、结社甚至开放的市场制度的保护都将有助于这些条件的发展。但是这些条件的成熟并不会随着一部表面优良的宪法的公布而自动完成"创造这些条件更不能仅仅寄希望于一个虚弱地停留在文本上的宪法制度,它还需要社会、经济、教育、有时甚至是像占领区军政府这样的外部力量的推动"只有这些条件的存在和成熟!才能真正保证宪政、保卫民主远离其敌人的侵扰。


【注释】

*本文得到中国博士后科学基金会和德国洪堡基金会的资助。同时,作者在此感谢德国汉堡大学退休教授布尔(Hans Peter Bull)在本文写作过程中给予的指导和建议。布尔教授是2003年德国民族民主党取缔判决诉讼的联邦政府的两名代理人之一。

[1]如:俄罗斯宪法(1993年通过)第13条第5款,阿尔巴尼亚宪法(1998年通过)第9条第2,款,克罗地亚宪法(1990年通过)第6条第3款,爱沙尼亚宪法(1992年通过)第48条,韩国宪法(1987年修订)第8条第7款,土耳其宪法(2001年修订)第48条。以上宪法条文转引自何立平:《政党法律制度研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2003年版,“附录一:七十五个国家(地区)宪法中的政党条款“。

[2]Gesetz zur Regelung des offentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz), Zweiter Abschnitt Verbot von Vereinen, 3 Verbot.

[3]Die Verfassung des Deutschen Reiches ( Weimarer Reichsverfassung), Artikel 130.

[4] 程迈:《欧美国家宪法中政党定位的变迁——以英美法德四国为例》,载《环球法律评论》,2012年第3期,,第85-89页。

[5]BVerfGE 2, 1, 13.

[6] BVerfGE 5, 85, 139.

[7]Liste in Deutschland verbotener rechtsxtremer Organisation, http://de. Wikipedia.org/Liste_in_Deutschland_verbotener_rechtsextremer_Organiasation,访问日期:2013-07-19.

[8]BVerfGE 11, 282,BVerfGE 38,23, 2 BvA 1/92, 2 BvA 2/92.

[9]Hermann Butzer/Marion Clever, Grundrechtsverwirkung nach Art. 18 GG: Doch eine Waffe gegen politisch Extremisten?  Die Offentliche Verwaltung, Vol. 47, Nr. 15, 1994, S.637-643.

[10]Bundesbeamtengesetz, 60 Grundpflichten.

[11]BVerfGE 39,334,348.

[12]同上。

[13]Strafgesetzbuch, 86 Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen.

[14]Grundgesetz, Art. 73 Abs. 1 Var. 10 b) Verfassungsschutz.

[15]Gesetz gegen die gemeingefahrlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie (Sozialistengesetz), 1 Abs, 1.

[16] Gesetz zum Schutze der Republik (vom 21. Juli 1922).

[17] Gesetz zum Schutze der Republik, Stastsgerichtsbof zum Schutze der Repulik.

[18]BVerfGE 2,1, 72, 46, Abs, 1. Nr. 5 BwahlG.

[19] Gesetz zur Regulung des offentlichen Vereinsrechts, Dritter Abschnitt; Beschlagnahme und Einziehung des Vermogens verbotener Vereine.

[20] Gesetz uber die politischen Pateien (Pateiengesetz), 33 Verbot von Ersatzorganisatinen.

[21]Sreafgesetzbuch (StGB), 84 Fortfuhrung einer fur verfassungswidrig erklarten Partei.

[22] BVerfGE 2,1,68.

[23]同上,70.

[24]同上,62.

[25]同上,58.

[26]同上,59.

[27]同上,14.

[28]同上,103.

[29]同上,105.

[30]同上,145.

[31]同上,146.

[32]同上,163.

[33]同上,196.

[34] BVerfGE 5,85,200.

[35]同上,197.

[36]同上,207.

[37]同上,296.

[38]同上,320.

[39]同上,381.

[40]同上,389.

[41]同上,224.

[42]同上,231.

[43]同上,236.

[44]同上,204.

[45]同上,298.

[46]同上,140.

[47]Press-und Informationszentrum des Deutschen Bundestages, Dateuhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages 1949 bis 1982, Baden-Baden:Normos, 1984, S, 34-35.

[48]Foroud Schirvani, Das Parteieurecht und der Strukturwandel un Parteiensystem, Tubingen: MohrSiebeck, 2010, S. 290-291.

[49]Gesetz uber das Bundesverfassunfsgerricht (Bundes verfassungsgerichtsgesetz_BVerfGG), 43.

[50]BVerfGE 5, 85, 113.

[51]Rudolf Schuster, Relegalisier der KPD oder Illegalisierung der NPD?, Zeitschrift fur Parlaments fragen, 1968, S. 413-429.

[52]Hans-Dieteich Genscher, Moglichkeit einer Wiederzulassung der KPD , Neue Juristische Wichenschrift, 1967, S.164-167.

[53]BVerfGE 91,262.

[54]同上,276.

[55]LarsFlemming , Das NPD-Verbotsver fahren: Vom  Aufstand der Anstandigen  zum  Aufstand der Unfahigen, Baden-Baden:Nomos,2004,S。 79-82.

[56]Peter Dudek/Hans-Gerd Jaschke, Entstehung und Entwicklung des Rechesextremmismus in der BUndesrepublik.Zur Tradition einer besinderen politischen Kultur, Band1, Opladen:Westdeutscher Verlag, 1984, S. 337-340.

[57]Uwe Hoffmann, Die NPD Entwicklung, Ideologie und Struktur, Frankfurt a. M.:Peter Lang, 1999,S.268-271.

[58]Uwe Hoffmann, Die NPD. Entwicklung, Ideologie und Struktur, S. 328-330.

[59]Lars Flemming, Das NPD-Verbotsverfahren:Vom Aufstand der Anstandigen zum Aufstand der Unfahigen, S. 97.

[60]同上,S .99.

[61] 同上,S .103.

[62] 同上,S .114.

[63]Karl-Heinz Ladeur, Die Rechten und das Recht-eine Warnung vor der Zivilgesellschaft , Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12. September 2000,S. 6; Eckhrd Jesse, NPD –Vedrbot rechemaBig, aber nichtzweckmaBig, Focus, 21.August 2000,Nr. 34, S. 21-25.

[64]Hans Peter Bull, Verfehltes Verfahren, Niederlage, Niederlage der abwehrbereiten Demokratie oder Sieg der Tileranz? Zur Einstellung des NPD-Verbotsverfahrens, Jahrbuch Offentliche Sichreheit 2002/2003,Framkfurt a.M., 2003, S. 197-218.

[65]BVerfGE 107,339,344.

[66]同上,350.

[67] 同上,351.

[68] 同上,352.

[69] 同上,348.

[70] 同上,352.

[71] 同上,359.

[72] 同上,376.

[73] 同上,365.

[74] 同上,363.

[75] 同上,369.

[76] 同上,372.

[77] 同上,379.

[78] 同上,380.

[79] 同上,385.

[80] 同上,386.

[81] 同上,387.

[82] 同上,390.

[83] BVerfGE 107,339,359.

[84] 同上,376.

[85] 同上,365.

[86] 同上,363.

[87] 同上,369.

[88] 同上,372.

[89] 同上,379.

[90] 同上,380.

[91] 同上,385.

[92] 同上,386.

[93] 同上,387.

[94] 同上,390.

[95] BVerfGE, 46 Abs.6.

[96]Rainer Blasius, Informanten oder Provokateure? Wie die SRP 1952 beim Karlsruher Verbotsverfahren den vorwurf der staatlichen Unterwanderung erhob,. Frank further Allgemeine Zeitung, 27, FDebruar2002.S.14.

[97]Uwe Volkmann, Dilemmata des Parterverbots, Die Offentliche Vderwaltung, 2007, S 577-583.

[98]Mehr als 20 Milionen Euro fur die NPO, http://www.tagesschau. De/inland/npdfinanzierung 100.html,访问日期:2013-12-05.

[99]Nationaldemokratische Partei Deutschlands, http://de. Wikipedia. Org/wiki/Nationaldemokratische_Partei _Deutschlands,访问日期:2013-12-05.

[100]Lander reichen NPD-Verbotantrag ein, http://www.tagesschau, de/inland/npd;verbotstantra100.html,访问日期:2013-12-05.

[101]Man muss seiner Fahne true bleiben, auch wenn das Sachiff sinkt. 转引自Uwe Volkmann, Dilemmata des Parteiverbots, S. 577-583.

[102]Katrin Stein, Parteiverbote in der deutschen Verfassungsgeschichte vom Vormarz bis zum Ende der Weimarer Republik, Zeitschrift fur Parlamentsfragen,2001, S. 536-550,hier S, 546.

[103]Katin Stern, Parteiverbote in der deutschen Verfassungsgeschichte vom Vormarz bis zum Ende der Weimarer Republik, Zeitschrift fur Parlamentsfragen,2001, S. 536-550,hier S, 546.

[104]Bundeszentrale fur politische Bildung, Nationalsozialismus 1: von den Anfangen bis zur Festigung der Macht , Informationen zur politchen Bildung 251, 2003, S. 1-19;Bundeszentrale fur politische Bildung, Weimarer Republik, Informationen zur pilischen Bilitschen Bildung 261,2003,S. 5-17.


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文章来源:本文转自《德国研究》2014年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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