贾宇 舒洪水:论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定

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贾宇 (进入专栏)   舒洪水  

根据刑法第93条第2款的规定:“以国家工作人员论”的人员包括三种:第一,国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二,国家机关、国有公司、企业 、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三,其 他依照法律从事公务的人员。在该款规定的理解上,司法实务界与刑法理论界均存在一 些争议。其中,“国有公司”和“受委派从事公务的人员”,是两个争论较集中的问题 ,值得进一步讨论。

一、国有公司之认定

在“以国家工作人员论”的人员中,第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团 体中从事公务的人员;第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,这两类“以国家工作人员论”的人员 的具体认定,都毫无例外地涉及到国有公司界定这一于刑法理论、刑事司法实践均十分 关键的问题。

在1979年刑法颁布以后相当长一段时间的刑事司法实践中,对于什么是国有公司、国 有企业一般是不存疑义的:通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业,也即过去 所说的全民所有制的公司、企业,主要包括国有独资公司或国有企业组成的联营企业等 。

随着经济体制改革的深化,公司、企业等出资主体不再单一,由此带来国有公司、企 业的性质界定方面的不同理解。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有 限公司、有限责任公司、经济联合体等,其单位性质便难以界定,而以往权威的工商登 记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型(如股份有限 公司、有限责任公司、国内合资、国外合资等),因而失去评定公司、企业国有性质的 最简单办法。虽然评定公司、企业国有性质的办法不再简单,但也并非不能认定。企业 的国有性质的界定相对简单,本文主要论述公司的国有性质的界定问题。按照公司的规 定,我国现有的公司形式主要有两种:

(1)有限责任公司。有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其 全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。根据投资主体的情况,有限责任公司 可分为国有独资的有限责任公司和多个投资主体共同出资设立的有限责任公司。

国有独资的有限责任公司是指国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立 的有限责任公司,其财产全部归国家所有。

由多个主体共同出资设立的有限责任公司,按有无国有资产投入及比例,可划分为四 类:A.两家以上国有投资主体出资的有限责任公司;B.国有资产成分占有多数份额的有 限责任公司;C.国有资产成分占少数份额的有限责任公司;D.无国有资产成分的有限责 任公司。

分析有限责任公司的两种形式,国有独资的有限责任公司是国有公司没有疑问;两家 以上国有投资主体出资的有限责任公司是国有公司没有疑问;无国有资产成分的有限责 任公司不为国有公司没有疑问;国有资产成分占少数份额的有限责任公司不为国有公司 同样也没有多少疑问;存在疑问的是:国有资产成分占有多数份额的有限责任公司是否 为国有公司?

(2)股份有限公司。股份有限公司是指公司全部资本分为等额股份,股东以其所持股份 为限对公司承担责任,公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。《公 司法》第74条、第75条规定了股份有限公司的设立方式,其中对国有企业改建为股份有 限公司的,明确规定为发起人只能认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开 募集而设立。这两条规定明确了股份有限公司不大可能是完全的国有公司,国家一般只 能成为股份有限公司控股的股东(参与认购股份的其他股东亦为国有公司除外)。

股份制公司是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人 股、外资股。按照国有资产在股份制公司(企业)中的持股比例的不同,股份有限公司又 可分为国家控股的股份有限公司和非国家控股的股份有限公司。后者不构成国有公司没 有多大争议,因此,股份有限公司是否为国有公司的争议,主要集中在国家控股的股份 有限公司上。

所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公 司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份; 二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%,由于股权分散, 其他股东的持股比例更低,因此,国家股仍具有实际的控制力和影响力。第一和第二种 控股属于绝对控股,第三种控股属于相对控股。对于国家控制100%股份的企业,无疑属 于国有企业。需要讨论的是:国家持股比例达到51%以上的国家绝对控股股份公司,以 及国家持股比例低于51%高于35%的国家相对控股的股份公司,是否为国有公司?

综合有限责任公司和股份有限公司中国有公司认定中的争议,在刑事司法实践中存在 ,在刑法理论界也同样存在。

有观点认为,对国有公司、企业的概念应当定义为:其财产完全属于或者相当部分属 于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。(注:参见孙国祥:《 关于国家工作人员的几个问题》,载《南京大学法律评论》1998年春季号,第178页。 持相同或类似观点的论者还有:王俊、史进:《贪污罪主体新探》,载《中国刑事法杂 志》2000年第6期,第43-44页;陈杰、张昌明:《贪污主体资格的变化与界定》,载《 当代法学》1999年第3期,第55页;唐立坚:《国家工作人员探析》,载《刑法问题与 争鸣》,中国方正出版社1999年第1辑,第305页等。)其主要理由是:(1)对国有资产或 者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例,使国家或者另一国有公司、企业对该公 司、企业具有控制权情况的,按照国际惯例均以国有企业论。(2)对国有控股公司、企 业按国有企业对待有一定的法律、法规依据。我国《审计法》第22条规定:“对国有资 产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同 的审计监督体制,即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。(3)将国有控股公 司、企业视为国有公司、企业有着“十五大”报告制定的国有企业改革的政策依据。因 “十五大”报告扩张了“公有制”的概念,“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济 ,还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分”。

我们认为,根据以上理由,并不能得出属于国有公司、企业的逻辑结论。其一,外国 对公司性质是否国有的区分,其统计学上的意义更甚于刑法上的意义。其实,资本主义 国家在“私有财产神圣不可侵犯”原则的支配下,通常不区分公共财产或私人财产,而 统称为他人财产,即使偶有区分,对公共财产,也并未予以特别保护。这是问题的一个 方面。其二,如果因为国有资产或者国家持股份额在某公司、企业占有一定比例、达到 对该公司、企业具有控制权情况的,即可认定为“国有公司、企业”,那么当私人资产 (特别是某个公民的资产)或者持股份额达到对该公司、企业具有控制权情况的,能否认 定为“某公民的公司、企业”呢?当这人恰好又是外国人时,又该如何处理呢?其三,以 《审计法》的规定,以国有控股公司、企业按国有企业进行管理为由,也不恰当。按国 有企业进行管理只是说明国家对该公司、企业的重视程度,而并不能据此给公司定性。 其四,说公有制经济包括混合经济中的国有成分和集体成分,只是说混合经济中有国有 成分,而并不能说明混合经济本身就是国有经济或集体经济,论者在此对“十五大”报 告的理解略欠准确。

也有论者指出,主张将国家绝对控股的股份有限公司、国家相对控股的股份有限公司 、国有企业产权占绝对多数的企业视为国有公司、企业的做法是值得研究的。(注:赵 汝琨:《贪污罪主体研究》,载《中国刑事法杂志》2001年第3期,第63页。持同样或 类似观点的还有王菊芬、陈文飞:《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》,载《刑 法问题与争鸣》,中国方正出版社1999年第1辑,第324页;阮丹生、杨正彤:《贪污罪 主体认定中的几个疑难问题》,载《国家检察官学院学报》2000年第1期,第81页等。) 笔者也持同样观点。遗憾的是,未见论者对这种观点加以深入探讨。

我们认为,所谓国有公司,根据《公司法》的规定,是指公司财产完全属于国家所有 的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有 限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国 有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。如果是国有公司、企业与非国有单位 共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司,则不管国有资产占多少比例,持有多少 股份(从实际情况看,“国有资产”也许占99%,也许占1%,比例不一),这种股份有限 公司、有限责任公司的财产所有权性质均不能视为国家所有。理由如下:

(一)从宏观的政治、经济改革的社会背景考察

处于市场经济转型阶段的我国,国家职能表现为政治职能、行政职能、经济职能等多 种职能。倡导国家经济职能的弱化、政治职能的强化,实行党政分开、政企分开,是建 立社会主义市场经济、民主政治的必要前提。目前实行的政企分开,并没有根本改变国 有企业管理人员代表国家从事经济活动的职能。国有企业管理人员代表国家从事经济活 动的职能,实际上并不是实现国家经济管理职能的理想方式。体现国家经济管理职能的 主要活动,应主要限制在对市场经济进行管理、维持市场秩序及裁决市场参与者之间的 争议。当然,作为财产所有者之一的国家,如果必须直接从事市场经济活动,它与其他 市场参与者的法律地位应是平等的。这就要求国家尽量避免成为具体经济力量的主体。 国家应当从具体的经济活动中解脱出来,不能既当裁判员又当运动员,而应以公权者的 身份专注于市场经济运行的宏观管理和维护市场秩序。

现阶段,人民群众管理社会事务、管理经济事务的权力,主要是通过改革和完善企事 业领导体制和管理制度,建立决策、执行和监督体系,运用一整套有效的激励和约束机 制来实现的。而正确认定公司的所有制性质,是国家所有的自然应认定为国有公司,非 国家所有的也应认定为非国有公司,还公司所有制性质的本来面目,建立各所有制主体 的平等机制,无疑会激活人民群众管理国家、管理社会事务、经济事务的积极性。但是 ,囿于人们对公有制经济及其实现形式的认识误区,受我国政治体制改革进程的局限, 社会的主流思想仍未摆脱传统观念的束缚,致使人民群众管理社会事务、经济事务的权 力受到削弱。将一些非国有资产划入国有资产范围加以特殊保护的做法,事实上助长了 政治过度干预经济、事实上剥夺人民管理社会事务、经济事务权力等不良现象的滋生蔓 延,严重地违背了参与具体经济活动的主体一律平等的原则,并招致了十分棘手的立法 和司法的麻烦。

(二)从有效发挥现代公司职能的角度考察

1.发展社会主义市场经济,首先要有独立和健全的市场主体。通过多元化的市场主体 的自主经营、公平竞争,才能形成健全的市场机制。完善市场机制的首要任务是建立现 代企业制度,因为现代企业制度是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是我国国 有企业的改革方向。公司则是现代企业制度的典型形式。公司与独资企业和合伙企业这 两种原始形态的企业组织相比,属于现代企业组织形态,尤其是没有所有制形式局限的 股份有限公司、有限责任公司更是典型的现代企业。相比而言,受计划经济体制时代影 响的国有公司、企业和集体所有制企业,产权关系不易明晰,企业法人资格不够健全, 内部领导体制不够科学,企业生产也难免或多或少的行政干预,从而严重地影响着企业 活力的发挥,同时亦可能造成大量的国有资产的流失。用现代企业制度取代旧的企业制 度,正是建立现代企业制度的基本要求。

2.将并非国家全资的公司认定为国有公司,不利于发挥现代公司聚集社会资本的重要 职能。公司是资本聚集的最有效形式。社会主义社会的建设经验表明,仅仅依靠国家投 资不能满足经济快速发展的要求。要实现一定的发展速度,最紧缺的仍然是资金。推行 公司制度,利用公司组织形式的优势引进外资,筹集社会资金,弥补国家投资不足,是 发展市场经济的必然要求。然而,把国家控股股份有限公司以及国家投资占多数的有限 责任公司视为国有公司,却无法满足这种必然要求。因为,股东作为公司的出资者,必 须由法律保障其作为投资者的权利和利益,才能鼓励更多的资金变成资本去发展经济。 如果不能如实地反映公司的所有制情况,人为地扩大“国有公司”的范围,把上述公司 认定为“国有公司”,事实上剥夺至少是损害了其他投资者的主体资格,毫无疑问地会 吓跑潜在投资者;其他投资者也会认为不公平,也难以排除他们对自己的财产得不到有 效保护、增值的合理怀疑。因为当一个人不能合法稳定地拥有自己的财产时,那么他的 一切权利都是没有保障的,制造财富的原动力也会失去,致使严重削弱国内外投资者的 投资积极性,从而最终违背开放投资市场吸引外资的初衷。

3.国有企业改制,国有资产投入混合经济所有制即非国有制的公司,是为国有企业解 困的重大改革措施。公司是企业产业结构的有效形式。公司机制的基础是两个主体、两 种权利、两种责任,即公司和股东是两个独立的权利主体,他们各自享有不同的权利, 前者是所有权,后者是股权,他们各自承担不同的责任。这种产业结构看起来是利益矛 盾的机制,实际上能起到各自利益趋动和制约的良好效果。成熟的产权制度是市场经济 的一个根本性制度,发达国家卓有成效的市场经济正是建立在长达数百年的明晰的产权 制度的基础之上的。由于历史和现实的原因,我国的企业产权机制尤其是国有企业的产 权机制亟待改善:一方面要把国有企业变为国有资本,只有这样才能最大限度地实现国 有财产的增值;另一方面要把国有企业变为真正独立的法人,只有这样才能最大限度地 成为市场经营的独立主体,若不实现以上两种转变,公司、企业产业结构的优化只能是 一句空话。

4.建立科学的现代公司制度,摆脱以“国有”的名义对公司管理实行的行政干预,最 终有利于公司充分发挥其经济职能。现代公司制度是对公司进行科学民主管理的有效形 式,其必然带来如下几方面的变化:一是所有权和管理权的分离,客观上会导致形成一 个独立的管理阶层,而独立的管理阶层的出现,必然会使公司管理越来越成为专门的科 学。二是公司权力机构的多元化。这里所说的多元化是指决策权、管理权和监督权分属 不同的机构。重大事务决策权属股东会,管理执行权属董事会,监督权属监事会。这种 权力分工与制约机制符合现代企业,尤其是现代大型企业的科学民主管理的要求。三是 公司的董事、监事、经理采取选任制和聘任制,董事(包括董事长)、监事都是选举产生 的,而经理则是聘任的。聘任制符合市场经济竞争的原则,也有利于形成一个人才竞争 的市场。以上科学民主管理有效形式的实现,要求有规范的公司制度及其有序的运行方 式,非国有公司、企业由于行政的干预较少、历史的包袱较轻、更直接地攸关投资者切 身的利益,则能更好地满足这一要求。

(三)从法律规定来看

1.基于宪法规定。根据宪法规定,国营经济指的是社会主义全民所有制经济。国有公 司的财产全部归国家所有,公司只在法律规定的范围内享有自主经营权,而有部分国有 资产的有限责任公司的财产所有权从最终归属讲分别属于各个投资主体。

2.基于公司法规定。公司法第2章“有限责任公司的设立和组织机构”中用专节单独规 定了“国有独资公司”,从而将国有资产参股的有限责任公司与国有独资公司作了严格 区分。不言而喻,凡含有非国有成分的有限责任公司自然应当均为“非国有公司”。

根据公司法第4条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产 收益、重大决策和选择管理者等的权利。具体来说,公司的财产来自股东的投资,但是 股东一旦将个人的财产投入公司就丧失了对该财产的所有权。该财产即构成公司法人财 产的一部分,股东个人无任何直接处置公司财产的权利。这样,首先实现了公司法人财 产与股东未投入公司的其他财产权的分属;其次,股东已经投入公司中的那部分财产在 公司成立后就转化为股东的股权,同样与公司法人财产权发生了分离。股东凭借股权只 能参与公司管理和获取收益,不能再直接支配已投入公司那部分财产的实体形态。其实 体形态的财产已构成公司法人财产权的内容。公司对自己的财产则享有充分、完整的支 配权,即享有所有权。从这个意义上讲,即使是国家独资的公司,国家也不能再对公司 财产进行直接的处置。我国公司法第34条规定:股东在公司登记后,不得抽回出资。即 在公司存续期间,股东投资于公司的财产既然已经属于公司所有,股东就无权抽回这部 分财产。公司股东的出资额或股份因此具有股权性质,股权既不是所有权,甚至也不是 共有权。由此表明:不管是有限责任公司还是股份有限公司,如果其中有国有资产参股 ,甚至国有资产处于控股地位,但由于股权并非所有权,公司自然并非国家所有,该有 限责任公司或股份有限公司就更谈不上是国有公司。

3.基于刑事立法演变、司法解释及司法实践。纵观我国刑事立法演变,其中关于国家 工作人员的范围是由小走向大,再由大走向小的,现行刑法关于国家工作人员范围的规 定都较以前有关规定大大缩小,并且将集体经济组织中的工作人员,都排除出了国家工 作人员的范围。集体经济无疑是属于公共财产部分的,而本不属于公共财产的混合经济 的有限责任公司、股份有限公司工作人员自然更不在国家工作人员之列了。因此,该规 定也在事实上排除了作为混合经济的有限责任公司、股份有限公司成为国有公司的可能 。

“两高”1989年11月6日发布的《关于执行<关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定>若干 问题的解答》第1部分“关于贪污罪”的几个问题中就是把以全民所有制为基础的股份 制企业和中方是全民所有制企业的中外合资、中外合作经营企业中的工作人员均列为“ 其他经手、管理公共财物的人员”,而不作为国有企业中从事公务的人员即国家工作人 员看待。该条司法解释明确把国有企业参股的股份制公司(企业)排除在国有企业(公司) 之外,在没有新的立法或解释以及该司法解释被明确宣布无效之前,是没有理由认为该 司法解释是无效的。目前要认定国家控股的股份有限公司和国有资产占优势地位的有限 责任公司为“国有公司”是非常勉强的,因为国家所持股份不同,国有资产所占比例不 同,其对公司、企业的控制力与影响力自然也就不同,到底是绝对控股的股份有限公司 才可以认定为“国有公司”,还是相对控股的股份有限公司也可以认定为“国有公司” ?绝对或相对控股的具体标准又是什么呢?在理性的立法者深思熟虑后仍有可能进退失据 的情况下,缺乏统一标准的“国有公司”司法上的具体认定,必然避免不了司法人员的 自由裁断,从而导致任意司法,出现严重违背现代法治精神的危险是客观存在的。

在司法实践中,把国家控股的股份有限公司认定为国有公司,将在其中从事公司经营 、管理等事务的人员纳入贪污罪、挪用公款罪等的主体范围,看似扩大了处罚范围,有 利于国有资产的保护,实则偏离了刑法的锋芒所应指向的目标,严重违背了贪污罪、挪 用公款罪等从严治吏、惩腐倡廉的立法宗旨。

综上,我们认为,国有资产是否控股、国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国 有资产在公司中的份额,其实质还是国有参股公司,不能因此使公司的性质成为国有。 对国有资产参股的公司(有限责任公司、股份有限公司),均应列入“非国有公司、企业 ”中去研究,刑法第93条的“国有公司、企业”应限制为资产全部为国有的公司、企业 。在刑事司法实践中,应该严格按照罪刑法定原则和遵循刑法的谦抑精神,国家控股的 股份公司以及国有资产占优势比例的有限责任公司均不能认定为“国有公司”。

二、受委派从事公务人员之认定

认定“受委派从事公务的人员”,关键在于正确理解“委派”。这里的“委派”应同 时具备下列条件:

第一,委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位,包括国家机关、国有公司、 企业、事业单位,且须以单位名义,而不是以个人名义进行。如果不是单位委派,而仅 仅是基于个人之间关系的“委派”,就是无效的委派,“受委派人”不能认为是国家工 作人员。政党不能成为委派的主体。如前所述,国有公司指的是公司财产完全属于国家 所有的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资 的有限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以 及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。如果国有公司、企业与非国有单 位共同出资组建股份有限公司、有限责任公司等,则不管国有公司、企业在其中持有多 少股份、占有多少份额,均不可视为“国有公司”,理由如前,不再赘述。其二,委派 的方式有效。即委派方与被委派方均有同意的意思表示,且一般采取书面形式予以确认 。其三,委派的内容合法,即委派的内容没有超出委派方的职权范围。如果超越委派权 限,这种委派就不具有合法性,“受委派人”也不能由此成为国家工作人员。其四,委 派目的特定。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国有单位从事公务 活动,即从事领导、监督、管理活动,而不是直接从事生产、劳动、服务等活动。其五 ,委派关系的隶属性。即委派关系成立后,委派人与受委派人之间即形成了一种行政上 的隶属关系。也就是说,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者之间是领导 与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系,而不是民法上的平等委托、 代理关系。

对“国有公司”、“受委派从事公务的人员”理解的不一,必然影响公司法实践中对 具体案件的法律适用,而对于法律规定的不恰当适用,则可能影响到社会公众对法律的 信心。

震动全国的某省“第一贪污案”周长青贪污、挪用公款一案(被告人周长青在1年内动 用4800万元公司资金在澳门葡京赌场豪赌,绝大部分资金输掉),就涉及到委派的认定 问题。该案不符合上述所有的“委派”要素。被告人周长青是经股东大会选举的某机电 设备股份有限公司董事、副董事长,又经董事会聘任为总经理。但由于在公司改制过程 中,中共某市物资局委员会曾发过一份关于机电设备股份有限公司领导机构人选的党内 建议函,建议将周长青选为总经理,由此,某市、省两级人民法院均认定周长青为受委 派从事公务的工作人员。省高级人民法院的裁定书,更在论理部分指出:“根据我国共 产党的执政党地位和党管干部的原则,市物资总公司党委的意见,即可代表市物资总公 司的意见。中共物资总公司委员会对周长青职务审定虽是建议性的,但该公司国家控股 64.3%,其建议在董事会选举中却是决定性的”。事实上,党的建议在许多领域(特别是 在领导人选的范围确定上)都是决定性的,但并不能因此认为这些领导人都是党委派从 而也就是国家委派的,因为:

A.依照我国《公司法》的规定,股份有限公司董事会的成员包括副董事长、董事只能 由股东大会选举产生,公司的总经理则只能是聘任的,党的组织没有权力,也不应该派 谁去担任股份公司的副董事长、董事或经理。因为,“一切国家机关和武装力量,各政 党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”,“任何组织或者个人都不 得有超越宪法和法律的特权”,这是我国宪法规定的基本原则。《公司法》中也有党的 基层组织必须按照党的基本原则从事活动的内容,而党的基本原则就包括要求全党同志 在宪法和法律允许的范围内活动。

B.中共某市物资局党委的这份文件,只是一份党内的建议文件,并不能产生法律效力 。如果我们要问机电设备股份有限公司的董事会是如何产生的,仍然只能说是经股东大 会投票选举产生的,而不能说是市物资局总公司委员会任命的,或者说是市物资局党委 委派的。

C.中共某市物资局党委的这份文件,是对整个机电设备股份有限公司董事会人选的建 议文件,而不是委派某人或某些人代表国家去这个作为混合型经济体的企业从事公务的 文件,被建议的人选中包括了整个董事会的全体人员(包括社团法人股和个人股的代表) 。事实上,该公司的董事长(法定代表人),就是由某市物资局以合法方式正式委派的国 有股代表人,有正式合法的委派手续。总而言之,“建议”是一种意见,并不能产生法 律效力,即使是党的“建议”也不例外,而“委派”是一种法律行为,是具有法律效力 的,二者不应该等同。因此,本文案例中的周长青被视为受“委派”从事公务的人员即 使从形式上看,也是说不过去的。如果强之以“委派”的话,那也是越权“委派”,不 能产生委派的法律效力。

反观周长青与某市物资局党委甚至某市物资总公司的关系,由于周长青的副董事长、 董事的职务是经股东大会选举的,其总经理职务是经机电股份有限公司聘任的,故不存 在委派关系中的行政隶属性。

当然,周长青是否应被认定为国家工作人员的讨论,更重要的一个背景,是涉及被告 能否被认定为贪污罪从而判处死刑的问题。事实上,正是这方面的考虑,左右了法官的 观点。而我们认为,如果周长青不被认定为国家工作人员,以致不能适用死刑,看似便 宜了周长青,实则尊重了法律的权威,从建设社会主义法治国家、坚持依法办事的价值 取向出发,这应当是唯一的选择。周长青一案已经终结,但如何认定“受委派从事公务 的人员”,在司法实践中仍在不断困惑着司法人员,在理论上仍然是一个值得我们认真 讨论的问题。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《法学评论》(武汉)2002年03期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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