贾宇 舒洪水:论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定

选择字号:   本文共阅读 629 次 更新时间:2015-08-29 21:59:01

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贾宇 (进入专栏)   舒洪水  

   根据刑法第93条第2款的规定:“以国家工作人员论”的人员包括三种:第一,国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二,国家机关、国有公司、企业 、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三,其 他依照法律从事公务的人员。在该款规定的理解上,司法实务界与刑法理论界均存在一 些争议。其中,“国有公司”和“受委派从事公务的人员”,是两个争论较集中的问题 ,值得进一步讨论。

   一、国有公司之认定

   在“以国家工作人员论”的人员中,第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团 体中从事公务的人员;第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,这两类“以国家工作人员论”的人员 的具体认定,都毫无例外地涉及到国有公司界定这一于刑法理论、刑事司法实践均十分 关键的问题。

   在1979年刑法颁布以后相当长一段时间的刑事司法实践中,对于什么是国有公司、国 有企业一般是不存疑义的:通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业,也即过去 所说的全民所有制的公司、企业,主要包括国有独资公司或国有企业组成的联营企业等 。

   随着经济体制改革的深化,公司、企业等出资主体不再单一,由此带来国有公司、企 业的性质界定方面的不同理解。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有 限公司、有限责任公司、经济联合体等,其单位性质便难以界定,而以往权威的工商登 记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型(如股份有限 公司、有限责任公司、国内合资、国外合资等),因而失去评定公司、企业国有性质的 最简单办法。虽然评定公司、企业国有性质的办法不再简单,但也并非不能认定。企业 的国有性质的界定相对简单,本文主要论述公司的国有性质的界定问题。按照公司的规 定,我国现有的公司形式主要有两种:

   (1)有限责任公司。有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其 全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。根据投资主体的情况,有限责任公司 可分为国有独资的有限责任公司和多个投资主体共同出资设立的有限责任公司。

   国有独资的有限责任公司是指国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立 的有限责任公司,其财产全部归国家所有。

   由多个主体共同出资设立的有限责任公司,按有无国有资产投入及比例,可划分为四 类:A.两家以上国有投资主体出资的有限责任公司;B.国有资产成分占有多数份额的有 限责任公司;C.国有资产成分占少数份额的有限责任公司;D.无国有资产成分的有限责 任公司。

   分析有限责任公司的两种形式,国有独资的有限责任公司是国有公司没有疑问;两家 以上国有投资主体出资的有限责任公司是国有公司没有疑问;无国有资产成分的有限责 任公司不为国有公司没有疑问;国有资产成分占少数份额的有限责任公司不为国有公司 同样也没有多少疑问;存在疑问的是:国有资产成分占有多数份额的有限责任公司是否 为国有公司?

   (2)股份有限公司。股份有限公司是指公司全部资本分为等额股份,股东以其所持股份 为限对公司承担责任,公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。《公 司法》第74条、第75条规定了股份有限公司的设立方式,其中对国有企业改建为股份有 限公司的,明确规定为发起人只能认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开 募集而设立。这两条规定明确了股份有限公司不大可能是完全的国有公司,国家一般只 能成为股份有限公司控股的股东(参与认购股份的其他股东亦为国有公司除外)。

   股份制公司是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人 股、外资股。按照国有资产在股份制公司(企业)中的持股比例的不同,股份有限公司又 可分为国家控股的股份有限公司和非国家控股的股份有限公司。后者不构成国有公司没 有多大争议,因此,股份有限公司是否为国有公司的争议,主要集中在国家控股的股份 有限公司上。

   所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公 司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份; 二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%,由于股权分散, 其他股东的持股比例更低,因此,国家股仍具有实际的控制力和影响力。第一和第二种 控股属于绝对控股,第三种控股属于相对控股。对于国家控制100%股份的企业,无疑属 于国有企业。需要讨论的是:国家持股比例达到51%以上的国家绝对控股股份公司,以 及国家持股比例低于51%高于35%的国家相对控股的股份公司,是否为国有公司?

   综合有限责任公司和股份有限公司中国有公司认定中的争议,在刑事司法实践中存在 ,在刑法理论界也同样存在。

   有观点认为,对国有公司、企业的概念应当定义为:其财产完全属于或者相当部分属 于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。(注:参见孙国祥:《 关于国家工作人员的几个问题》,载《南京大学法律评论》1998年春季号,第178页。 持相同或类似观点的论者还有:王俊、史进:《贪污罪主体新探》,载《中国刑事法杂 志》2000年第6期,第43-44页;陈杰、张昌明:《贪污主体资格的变化与界定》,载《 当代法学》1999年第3期,第55页;唐立坚:《国家工作人员探析》,载《刑法问题与 争鸣》,中国方正出版社1999年第1辑,第305页等。)其主要理由是:(1)对国有资产或 者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例,使国家或者另一国有公司、企业对该公 司、企业具有控制权情况的,按照国际惯例均以国有企业论。(2)对国有控股公司、企 业按国有企业对待有一定的法律、法规依据。我国《审计法》第22条规定:“对国有资 产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同 的审计监督体制,即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。(3)将国有控股公 司、企业视为国有公司、企业有着“十五大”报告制定的国有企业改革的政策依据。因 “十五大”报告扩张了“公有制”的概念,“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济 ,还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分”。

   我们认为,根据以上理由,并不能得出属于国有公司、企业的逻辑结论。其一,外国 对公司性质是否国有的区分,其统计学上的意义更甚于刑法上的意义。其实,资本主义 国家在“私有财产神圣不可侵犯”原则的支配下,通常不区分公共财产或私人财产,而 统称为他人财产,即使偶有区分,对公共财产,也并未予以特别保护。这是问题的一个 方面。其二,如果因为国有资产或者国家持股份额在某公司、企业占有一定比例、达到 对该公司、企业具有控制权情况的,即可认定为“国有公司、企业”,那么当私人资产 (特别是某个公民的资产)或者持股份额达到对该公司、企业具有控制权情况的,能否认 定为“某公民的公司、企业”呢?当这人恰好又是外国人时,又该如何处理呢?其三,以 《审计法》的规定,以国有控股公司、企业按国有企业进行管理为由,也不恰当。按国 有企业进行管理只是说明国家对该公司、企业的重视程度,而并不能据此给公司定性。 其四,说公有制经济包括混合经济中的国有成分和集体成分,只是说混合经济中有国有 成分,而并不能说明混合经济本身就是国有经济或集体经济,论者在此对“十五大”报 告的理解略欠准确。

   也有论者指出,主张将国家绝对控股的股份有限公司、国家相对控股的股份有限公司 、国有企业产权占绝对多数的企业视为国有公司、企业的做法是值得研究的。(注:赵 汝琨:《贪污罪主体研究》,载《中国刑事法杂志》2001年第3期,第63页。持同样或 类似观点的还有王菊芬、陈文飞:《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》,载《刑 法问题与争鸣》,中国方正出版社1999年第1辑,第324页;阮丹生、杨正彤:《贪污罪 主体认定中的几个疑难问题》,载《国家检察官学院学报》2000年第1期,第81页等。) 笔者也持同样观点。遗憾的是,未见论者对这种观点加以深入探讨。

   我们认为,所谓国有公司,根据《公司法》的规定,是指公司财产完全属于国家所有 的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有 限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国 有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。如果是国有公司、企业与非国有单位 共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司,则不管国有资产占多少比例,持有多少 股份(从实际情况看,“国有资产”也许占99%,也许占1%,比例不一),这种股份有限 公司、有限责任公司的财产所有权性质均不能视为国家所有。理由如下:

   (一)从宏观的政治、经济改革的社会背景考察

   处于市场经济转型阶段的我国,国家职能表现为政治职能、行政职能、经济职能等多 种职能。倡导国家经济职能的弱化、政治职能的强化,实行党政分开、政企分开,是建 立社会主义市场经济、民主政治的必要前提。目前实行的政企分开,并没有根本改变国 有企业管理人员代表国家从事经济活动的职能。国有企业管理人员代表国家从事经济活 动的职能,实际上并不是实现国家经济管理职能的理想方式。体现国家经济管理职能的 主要活动,应主要限制在对市场经济进行管理、维持市场秩序及裁决市场参与者之间的 争议。当然,作为财产所有者之一的国家,如果必须直接从事市场经济活动,它与其他 市场参与者的法律地位应是平等的。这就要求国家尽量避免成为具体经济力量的主体。 国家应当从具体的经济活动中解脱出来,不能既当裁判员又当运动员,而应以公权者的 身份专注于市场经济运行的宏观管理和维护市场秩序。

   现阶段,人民群众管理社会事务、管理经济事务的权力,主要是通过改革和完善企事 业领导体制和管理制度,建立决策、执行和监督体系,运用一整套有效的激励和约束机 制来实现的。而正确认定公司的所有制性质,是国家所有的自然应认定为国有公司,非 国家所有的也应认定为非国有公司,还公司所有制性质的本来面目,建立各所有制主体 的平等机制,无疑会激活人民群众管理国家、管理社会事务、经济事务的积极性。但是 ,囿于人们对公有制经济及其实现形式的认识误区,受我国政治体制改革进程的局限, 社会的主流思想仍未摆脱传统观念的束缚,致使人民群众管理社会事务、经济事务的权 力受到削弱。将一些非国有资产划入国有资产范围加以特殊保护的做法,事实上助长了 政治过度干预经济、事实上剥夺人民管理社会事务、经济事务权力等不良现象的滋生蔓 延,严重地违背了参与具体经济活动的主体一律平等的原则,并招致了十分棘手的立法 和司法的麻烦。

   (二)从有效发挥现代公司职能的角度考察

1.发展社会主义市场经济,首先要有独立和健全的市场主体。通过多元化的市场主体 的自主经营、公平竞争,才能形成健全的市场机制。完善市场机制的首要任务是建立现 代企业制度,因为现代企业制度是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是我国国 有企业的改革方向。公司则是现代企业制度的典型形式。公司与独资企业和合伙企业这 两种原始形态的企业组织相比,属于现代企业组织形态,尤其是没有所有制形式局限的 股份有限公司、有限责任公司更是典型的现代企业。相比而言,受计划经济体制时代影 响的国有公司、企业和集体所有制企业,产权关系不易明晰,企业法人资格不够健全, 内部领导体制不够科学,企业生产也难免或多或少的行政干预,从而严重地影响着企业 活力的发挥,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》(武汉)2002年03期

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