徐国栋:法学学派争鸣与罗马法的“争鸣的法”的性格

——以被盖尤斯《法学阶梯》记载的21个学派争议为中心
选择字号:   本文共阅读 455 次 更新时间:2015-08-14 22:46:44

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徐国栋  

  

【摘要】罗马的法学争鸣由来有自,从共和时期开始就有了穆丘斯派和塞尔维尤斯派的争鸣,到元首制时期发展为萨宾派和普罗库鲁斯派之间的争鸣。这两个学派的掌门人大多有强烈的实践倾向,这铸造了罗马法学的务实特性。所有的这些争鸣,不仅有学派间的,而且有学派内的,极大地推动了罗马法学的发展。这些争鸣还造就了罗马法的“争鸣的法”(iuscontroversum)的特色。尽管如此,罗马的法学争鸣只涉及私法问题,不涉及公法领域,这反映出当时的学术自由是在威权下进行的、有限的自由。对于罗马法学争鸣的原因,有不同哲学派别说、保守与进步区分说、严格法与衡平法不同偏好说、与皇权关系不同说、阶级立场不同说、方法论不同说、不同祖师爷说、不同法律分支偏好说等,荷兰学者特莎?雷森提出的地方论说较新,本文采之。

   【关键字】 萨宾派;普罗库鲁斯派;法学争鸣;地方论;穆丘斯派;塞尔维尤斯派

  

   一、两大法学派别前的罗马法学派别争鸣

   罗马法的学派之分共和时期即有,最早的分野是法学家派和演说家派,前者皓首穷法经,寻章摘句老雕虫,后者看不起法学,倾心于“万人敌”之学即修辞学,兼及法学,西塞罗是其代表。两个学派平时各搞各的,但经常在法庭相遇,各自代理一造当事人,由于法学家派手里只有一样武器,而演说家派的武器有两样,前者经常败给后者。例如,大名鼎鼎的法学家昆图斯?穆丘斯?谢沃拉(Quintus Mucius Scaevola,公元前140—公元前89年)在库流斯案件中就败在大名鼎鼎的演说家克拉苏斯(Lucius Licinius Crassus,公元前140—公元前91年)手下,因为后者更会调动旁听群众的情绪。[1]

   其次的分野是穆丘斯学派和塞尔维尤斯学派,前者的掌门人就是曾败于克拉苏斯的谢沃拉,后者的掌门人是塞尔维尤斯?苏尔毕丘斯?路福斯(Servius Sulpicius Rufus,约公元前106—公元前43年)。从政治上看,他是共和罗马的一位大人物。他是公元前66年的裁判官,公元前63年竞选执政官失败,公元前51年终于当上执政官。内战中经过一段犹豫后,他最终追随恺撒。公元前46年,担任亚该亚行省的总督。公元前43年,代表恺撒与安东尼谈判,死于途中。[2]从学术上看,他跟西塞罗一样出身法家,后转投修辞学,先是在罗德岛师从阿波罗纽斯?莫隆(Appollonius Molon)研究辩证法和修辞学,由此开始了他作为演说家的生涯,并达到了第一等的程度。后来与昆图斯?穆丘斯?谢沃拉相遇,因理解不了谢沃拉对他的问题的解答而遭到责骂,愤而致力于法学,并把法学与辩证法结合起来,开宗立派,成塞尔维尤斯学派。[3]他至少创立了两项制度。其一,遗产占有之诉(Actiobonorumpossessoris);其二,质押之诉(Actiopigneraticia)。[4]当代意大利学者Cenderelli和Barbara Biscotti认为,穆丘斯用区分(Diairesis)的方法打造了一个市民法的体系。[5]人们认为穆丘斯比较传统和保守,而塞尔维尤斯由于采用案例法,因此是革新派、进步派。[6]Patricia Panero则认为,穆丘斯派关注法律、元老院决议,而塞尔维尤斯派关注裁判官告示。前者注重写出《法学阶梯》一样的封闭性体系著作,后者关注写出《学说汇纂》一样的开放性体系著作。[7]Panero的说法甚有道理,因为罗马法学史上的第一部《学说汇纂》是塞尔维尤斯的弟子阿尔芬努斯?瓦鲁斯完成的。

   除了上述宏观的差别,两派还有不少对具体问题的看法差异,对此有塞尔维尤斯所著的《对谢沃拉观点的批驳》(Reprehensascaevolae capita)[8]为证。该书保留的残篇中保留10个塞尔维尤斯表示异见的案例,其中8个是针对谢沃拉提出来的。[9]例如,塞尔维尤斯学派主张只有本人可以取得占有,而穆丘斯学派则主张可通过任何自由人获得占有。[10]又如,谢沃拉认为狮子合伙无效,而塞尔维尤斯则认为有效,因为某些人的劳务对合伙常常非常珍贵,甚至承认他们在合伙中处于更好的条件是公正的。[11]有人认为塞尔维尤斯对谢沃拉的批评不是为了学派争议,而是为了把法学研究的工具精致化。[12]当然,也有人认为塞尔维尤斯由于对谢沃拉的父亲的敌意而故意反对谢沃拉的观点,属于为了反对而反对的性质。[13]

   穆丘斯的学生很多,彭波尼的《教本》包含一部简短的罗马法学史,其中提到了穆丘斯的如下著名弟子,他们有 Aquilius Gallus、Balbus Lucilius、Sextus Papirius、Gaius Iuventius。[14]阿奎流斯?噶鲁斯(公元前116—公元前44年)担任过公元前61年的裁判官,在此期间采用了诈欺之诉,尔后不再担任公职,专心法学和律师业务。他发明了诈欺的程式(formulae de dolo)、诈欺的抗辩、阿奎流斯要式口约、解决了阿奎流斯遗腹子(postumus Aquilianus)的问题。[15]巴尔布斯?路其流斯是西西里附近的岛屿切尔奇纳入,在罗马当律师,口才好且学识渊博,[16]是塞尔维尤斯?苏尔毕丘斯?路福斯的启蒙法学老师。[17]所以,后来自立门派的塞尔维尤斯曾属于穆丘斯派,而且属于徒孙辈。绥克斯图斯?帕比流斯出身名门,也教过塞尔维尤斯法律,其名字在塞尔维尤斯的作品中被提到。[18]盖尤斯?尤文求斯是杰出的法学家,其作品被广泛阅读。[19]

   塞尔维尤斯的学生也很多,彭波尼的《教本》提供了一个10人的名单,其中包括未来普罗库鲁斯派的中坚法学家拉贝奥的父亲Pacuvius Labeo,他们中8人写过著作,Aufidius Namu-Sa对这些书做了综述(Digesta)。[20]这大概是罗马法学史上的第一部《学说汇纂》(Digesta),但此《学说汇纂》非阿尔芬努斯的《学说汇纂》,可以把它理解为一部学派作品精要,而阿尔芬努斯的《学说汇纂》是一部面向司法实务的作品,由对实务问题的解答构成。所以,Panero说阿尔芬努斯是第一个写《学说汇纂》体裁作品的法学家。[21]

   彭波尼又指出,在塞尔维尤斯的学生中,最有威望者为阿尔芬努斯?瓦鲁斯(Alfenus Varus)和奥鲁斯?奥菲留斯(Aulus Ofilius),前者担任过执政官,后者仅仅骑士出身,但他与恺撒交好且著作众多,可能受恺撒委托实现其法典编纂计划。[22]他著有50卷的《分部的法》(Ius Partitum),16卷的《论诉权》,还有关于1/20税的专著和40卷的《学说汇纂》。[23]由于其立法贡献,德国学者Eduard Huschke称他为共和时期的特里波尼安。更可道者,他还是卡皮托(Ateius Capito)和拉贝奥(Antistius Labeo)的老师。[24]这两人一个是萨宾派的掌门人,一个是普罗库鲁斯派的掌门人,但他们竟然是同学,这一事实有利于萨宾派和普罗库鲁斯派同出一门的推论。

   至于阿尔芬努斯?瓦鲁斯的学术贡献,彭波尼未给我们留下任何文字。但对于罗马法业内人士来说,这是个震耳欲聋的名字。他出生于山南高卢行省Cremona城的鞋匠家庭,来到罗马师从塞尔维尤斯,学成后担任过公元前39年的备位执政官,著有40卷的《学说汇纂》,其中多案例分析,分析采用三分法。首先是提出案例,然后提出质疑的理由,最后提出判决的理由,这一区分技术来自柏拉图和亚里士多德的Diairesis方法。[25]阿尔芬努斯的案例来自实际生活,所以属于经验型的作家,到了盖尤斯的时代以后的法学家,就不分析从经验得出的案例了,只分析前人分析过的案例。[26]

   要指出的是,穆丘斯派和塞尔维尤斯派不是同时的,而是历时的,从辈分上看,塞尔维尤斯是穆丘斯的徒孙,这与帝政时期的两派争鸣的同时性不同。从学说的沿袭关系看,如果说谢沃拉的学说属于原教旨,塞尔维尤斯的学说则有修正主义的性质。按中国的师生关系伦理,塞尔维尤斯有欺师灭祖的嫌疑,但可按“吾爱吾师,吾更爱真理”的希腊伦理遮盖过去。无论如何,两派的掌门人都是专业的法学家,所以,穆丘斯派与塞尔维尤斯派的争鸣把罗马的法学争鸣带入了业内争鸣、法庭外争鸣的阶段,这样的状况无疑有利于法学的进步和发展,也开创了帝政时期不同法学流派的争鸣模式。

   共和终止后,两派各有自己在帝政时期的继承者。萨宾派被认为是塞尔维尤斯派的传人,普罗库鲁斯派是穆丘斯派的传人。[27]这种说法可能根据萨宾派的第一掌门人阿特尤斯?卡皮托也是塞尔维尤斯的学生的事实,但从萨宾的《市民法》采用了谢沃拉体系的角度看,这种说法并不完全有理。从普罗库鲁斯派的掌门人拉贝奥(M. Antisitius Labeo)的父亲是塞尔维尤斯的学生的事实看,这种说法也面临挑战。实际上,塞尔维尤斯派是穆丘斯派的发展形式,两派同根,一些差异可能因为个人意气所致,所以,说穆丘斯派和塞尔维尤斯派同是后来的萨宾派和普罗库鲁斯派的祖先,可能更符合事实。

   然而,上述共和时期的法学流派争鸣被多数这方面的研究者忽略不计,他们认为这方面争鸣从帝政初期开始,说普罗库鲁斯派和萨宾派彼此争鸣160多年,到阿德里亚努斯皇帝时期(76—138年)才终止。[28]这样的观察无疑不全面,但有其理由。其一,演说家派和法学家派的争鸣少有发生,只有个案的意义,不值得单独论述。其二,穆丘斯派与塞尔维尤斯派的争鸣不具有共时性,严格意义上的争鸣应是在同时代人之间发生的,一方诘难,可以听对方的反应。其三,共和时期的法学家并无解答权——这是一种立法权。帝政时期的第二个皇帝提贝留斯授予萨宾解答权,以后成为先例,凡欲获得此权者要向皇帝申请,经审查授予。一旦获得此权,就成了法的“奠定者”,不同派别的法学家可能为了赢得这样的机会而钻山打洞立新说,赢得皇家的注意。到了阿德里亚努斯时代,解答权不经申请就可获得,自信懂法者皆可为解答。[29]从此,两大学派就趋同了,原因不难想见。看来,只以为学派争鸣存在于帝政时期的研究者是在法学家立法权的框架内考虑这一问题的。

  

   二、两大法学派别的历代掌门人及主要争议问题

   (一)两派历代掌门人

   彭波尼的《教本》介绍了两个法学派别的历代掌门人,萨宾派的历代掌门人有如下列。请注意,这里只说掌门人,不是说法学家。如果说法学家,下面的名单将更长:[30]

   1.阿特尤斯?卡皮托(C. Ateius Capito,?—22年)。出生于元老家庭,为法学家Aulus Ofilius的追随者,属于传统的法学家。担任过公元5年的备位执政官。从13年起,他担任水道保佐人。他并无著作存世,只是通过其他法学家的引用保留一些残篇。[31]塔西陀说他精通全部的人法和神法,但批评他谄媚皇帝提贝留斯。涉及到的事例是一个把皇帝的雕像融化造日用银器的案件,依律构成国事罪,但提贝留斯不许对此追究,卡皮托跳出来主张严格执法,因为这不是对提贝留斯私人的冒犯,而是对国家的冒犯。[32]在今人看来,卡皮托是罗马的强项令,塔西陀的批评看来过于外行。

2.马苏流斯?萨宾(Massurius Sabinus)。生活在提贝留斯王朝(14—37年),未担任过公职,50岁时才进入骑士阶层。家境贫困,靠学生资助过活。尽管如此,提贝留斯皇帝仍授予他法律方面的公开解答权。他最重要的作品是体系性的《市民法三卷》,[33]其中再现了昆图斯?(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2015年第4期

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