梁慧星:再谈民法典编纂的若干问题——兼回应所谓“解法典化、非法典化”

选择字号:   本文共阅读 1874 次 更新时间:2015-07-31 01:09:11

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梁慧星 (进入专栏)  

  

   唐稷尧院长:各位同学,我们的讲座现在开始。今天我们非常高兴请到了中国当代最著名的民法学家梁慧星老师。梁老师我就不需要介绍了。我想说三个意思,第一个意思,梁老师是四川人,四川老乡,有非常浓厚的四川情节。最高学府四川大学他去讲课,最基层的眉山市丹棱县法院他同样去讲课。第二个意思,梁老师不是第一次到我们法学院来了,十年前也是在这个楼,当时是在一层给同学们做了一个讲座。当时讲座的名字我记得是“怎样学习民法”,刚才给梁老师开车的杨老师就听过那次课,那个时候杨老师是本科生。第三个意思,梁老师今天讲的题目民法典编纂问题,大家知道民法典的编纂是我国法治建设过程中的一大盛事,所以说梁老师当时征求我的意见,我说讲这个题目。不管是老师也好,研究生也好,本科生也好,应该对这个题目都很感兴趣。多的话我就不说了,还是把时间留给梁老师,给大家上课。

  

   梁老师:谢谢院长!谢谢同学们、老师们!刚才院长介绍了,我10 年前在本校做过讲座。我是四川人,我的老家是眉山青神县。我上一次讲课的时候还说过,我高考填志愿的时候还填过四川师范学院,后来什么原因没有录取本校,录取在西南政法大学。

   今天的题目是再谈民法典编纂的若干问题。因为同样的题目我在浙大光华法学院讲过一次,记录稿发在中国法学网上,肯定内容有所不同。我先说一下,我过去做讲座都有详细的讲稿,现在年纪大了,视力不好,因此就不再准备讲稿。当然我也有准备,不是随便来讲,并且也有一个简单的提纲。今天这个课预计时间是两个半小时,我讲大概两个小时,后面可以回答提问。我的讲课中间不停,老师和同学们有什么急事可以自由出入。

   民法典的编纂问题,我今天要讲三个问题。第一个问题是,怎么样理解四中全会的决定所写的“编纂民法典”这一句话,换句话说,中央决定中明确写上“编纂民法典”的重大意义是什么,目的是什么?第二个问题是,我要回应国内外学术界关于“反法典化、解法典化”的理论思潮。第三个问题简单一点,是对编纂民法典的一些设想。

   现在讲第一个问题,怎么样理解四中全会《决定》明文写上“编纂民法典”。不知道老师们、同学们有没有认真读过四中全会的《决定》。如果认真读过的话,你会发现“编纂民法典”这句话摆的位置是有问题的。我在这里给大家读一下,大家注意听:“加强市场法律制度建设,编纂民法典,制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规,促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。”这句话,当然是一个长句,在这个句子当中第一个逗号之后马上就是“编纂民法典”,紧接着是制定完善各种法律法规,最后落脚点是“促进商品好要素自由流动、公平交易、平等使用”。你读了以后是否觉得这句话不是那么通顺,意义上也不是很清晰?!难道编纂民法典的意义,仅仅在于加强市场法律制度建设?仅仅在于促进市场流通、公平交易?当然不是。难道民法典只调整经济关系?只调整市场交易?当然不是。民法典调整社会生活的两大领域,即经济生活和家庭生活。所谓促进商品要素自由流动、公平交易、平等使用,只是讲经济生活。中央制定的文件,我在这里挑毛病,是不是有点不自量力呢?

   我要告诉大家,按照我的理解,“编纂民法典”这五个字是后加的。在当初起草这个文件的时候,并没有要明文表述“编纂民法典”的预设,这五个字是在公布之前添加上去的。起草文件和写论文一样,要预先拟定大纲和方案,要写哪些内容,写到什么程度,因为预先没有打算如此具体明确地表述“编纂民法典”,所以在《决定》公布之前中央领导决定要加上这五个字,放在什么地方就成了问题,放在任何地方都不那么适当。但党中央决定这五个字非要加上不可,党中央要明确无误地告诉每一个中国人,告诉党内外,告诉国际社会,中国一定要编纂民法典。其目的在此!至于这五个字摆在什么位置是次要的。这是我的理解,“编纂民法典”是后加上去的。是我作为一个民法学者读了《决定》以后的理解。

   从这里就可以看出,《决定》上明白无误地写上编纂民法典有非常深远、非常重大的现实意义和历史意义。我刚才说是后加的,有些参加文件起草的同志也说原来没有,还有一个重要的根据,就是四中全会的《公报》上也没有。如果原文有“编纂民法典”,公报上一定会说,因为编纂民法典这个事件太重大了。公报发布的时候,媒体概括了公报关于全面推进法治的各个要点,公报上的要点是:“形成完备的法律规范体系”。

   形成完备的法律规范体系,当然可以包括编纂民法典,而编纂民法典也当然是形成完备的法律规范体系最重要的步骤,但从公报上仅写“形成完备的法律规范体系”这一点,就足以表明,在《决定》公布之前,“编纂民法典”这句话还没有出现在《决定》上。我们从这里入手,来理解四中全会《决定》明文表述“编纂民法典”的重大意义。它的重大意义,首先在于借此向国际国内、全党、全军、全民郑重宣言:编纂民法典是中共中央的决定,是中国实行依法治国的既定目标。这就是它的重大意义,而且非得在四中全会《决定》中明文宣示不可。为什么?因为中国编纂民法典的立法工作已经进行了三十多年,这三十多年中,在党的正式文件当中还没有出现过“编纂民法典”这五个字,现在就非得在四中全会《决定》中写上这五个字不可!

   我在这里简要回顾一下。中华人民共和国建立以来,曾经三次编纂民法典。第一次编纂民法典是1954年开始,到1956年因为“整风反右”运动而中断。第二次是1962年启动,到1964年因为“社会主义教育运动”(简称“四清运动”后来发展为“文化大革命”)而中断。这前两次编纂民法典都没有成功,根本原因是我国当时实行单一公有制基础上的计划经济体制。整个经济生活,包括生产、流通、分配乃至消费,都是行政手段和指令性计划安排的。工农业生产严格按照指令性计划,这不用说,就是生活消费也是严格按照计划。我当年在重庆读书,经常中途经过成都,特别是文革期间,成都的“票证”是最复杂的,别的地方的票证有布票、肉票、粮票、油票,有的地方还有烟票、酒票,都有特定名称。成都的情况就有特点,除粮票、布票、油票之外的票证因为种类太多、太复杂,干脆来个最简单的办法统称“副食凭证”,按照数字编号。那个票证印的很小,按照阿拉伯数字编号,每个月由供销社公布本月第几号票买肉,第几号票买香烟,第几号票买酱油,第几号票买白酒,第几号票买瓜子,第几号票买豆豉,第几号票买乳腐,如此等等。这就是计划经济。计划经济靠指令性计划和票证,当然没有民法存在的必要性。所以,前两次编纂民法典失败的根本原因,是因为当时实行计划经济体制,而在计划经济体制之下,不需要民法典。

   下面说第三次编纂民法典。1978年中共十一届三中全会决定改革开放,改革开放当然要制定法律。但在这个时候,需不需要、应不应该编纂民法典?一开始是有疑问的。中共中央第三次把编纂民法典提上议程,是怎么样启动的呢?我过去在一篇文章中讲到,是由于中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室给中央写了一份研究报告,叫做《关于制定中国民法典的研究报告》。他们为什么要给中央写这份报告呢?起因是当时全国人大法制委员会副主任委员陶希晋同志给中共中央写了一封信,建议中国不要制定民法典。陶希晋同志当时是法制委员会副主任委员,后来担任民法起草小组的副组长。但是陶希晋同志在1979年给中央写了一封信,建议我们改革开放发展社会主义经济,不需要制定民法典,因为民法是资产阶级的法律。

   在改革开放初期,改革开放的方向未定,邓小平同志说 “摸着石头过河”。为什么要“摸着石头过河”?因为方向、道路不明。在这个时候,没有明确的方向,改革开放是改到苏联那里去,还是改到相反的方向,即我们现在说的社会主义市场经济,当时谁也说不清楚。大多数人的理解是朝着苏联的方向,认为指令性计划的强度还不够,还要直接赋予指令性计划法律的强制力,恰好在这个时候,当时苏联的经济法理论被介绍进来,产生了很大影响。1979年中国社会科学院法学研究所召开的民法经济法理论座谈会上,大多数学者均不赞成制定民法典。当时整个法学界,明确主张中国要制定民法典、改革开放要依靠民法的学者是很少的。因此,在当时特定情况下,陶老给中央写这封信是不奇怪的。

   中共中央收到陶老这封信,把这封信批到了中国社会科学院。中国社会科学院是1977年成立的,第一任院长是胡乔木同志。胡乔木院长把这封信批给法学研究所。法学院研究所当时的所长是孙亚明教授,他在前面谈到的第二次编纂民法典时担任民法起草小组副组长。孙亚明所长把研究这封信的任务交给了民法经济法研究室。当时民法经济法研究室主任是王家福先生,副主任是王保树先生。王家福先生组织民法经济法研究室全体同志对陶老信中的意见做了慎重的研究,最后做出结论,认为陶老信中的建议是错误的。因此,民法经济法研究室给中共中央写了《关于制定中国民法典的研究报告》,该报告的结论是,中国改革开放,发展社会主义商品生产和商品交换,不能不依靠民法,建议尽快制定中国民法典。中央领导同志在该研究报告上作了批示,据此,1979年11月,五届全国人大常委会法制委员会,从全国调集了一批民法学者和实际部门的专家,成立民法起草小组,由杨秀峰同志任组长、陶希晋同志任副组长,启动了第三次编纂民法典。

   第三次编纂民法典是1979年11月启动,至今三十多年过去了。好多人都不在了。陶老也在1992年去世。现在发生了一个问题,有的年轻学者提出这样的疑问:是否真有前面谈到的那封信?陶老会不会写那样一封信?主要理由是:其一,陶老的三任秘书白有忠、刘春茂、高志新都说陶老主张制定民法典、主张新六法体系;其二,陶老生平年表记载,1978年10月13日,陶老在中央政法小组作报告,谈到急需制定刑法、刑诉法、民法等六项法律。其三,彭真与陶老关系不好,陶老复出后受彭的排挤,彭真中断民法起草、解散民法起草小组与陶老担任组长有关。江老师、熊先觉、陶老的孙子陶波都提及这一点。根据这些理由,人们怀疑那封信的存在,认为即使有这样一封信,也不可能是陶老写的。

   可以肯定,陶老的信和法学研究所的研究报告原件,应当保存在中共中央的档案中,问题是现在不大可能开放供学者查阅。因此需要做一些查证,留下一些证据。先问的是王保树先生,他当时是民法经济法研究室副主任。据王保树先生回忆,确有1979年陶老给中央的一封信,“胡乔木将陶老的信转批法学所,孙亚明所长在法学所(的会上)转述了陶老关于不制定民法典的信的大致内容。”再问的是余能斌先生,当时是民法经济法研究室助理研究员、民法起草小组成员,自始至终参予了四个民法草案(第一至四稿)的起草工作,民法起草小组解散后才回到法学所。余能斌先生说,“陶老(给中央)的信的确是关于不制定民法典的,陶老的思想有个转变过程,后来转而支持搞民法典。法学所的报告考察了社会主义国家制定民法典的情况,建议我国也应制定(民法典)。报告交到彭真手上,可能小平同志也看了,觉得民法(典)应该搞。韩幽桐(副所长)把这个消息透露给民法(经济法研究)室,大家才一扫之前低落的情绪。这就是第三次起草民法(典)的先声。” 顺便谈及,陶老后来对中国民法的发展做过很多贡献,他主编过一套多卷本的《中国民法学》,其中第二卷叫《中国民法学:民法债权》,陶老委托王家福先生担任主编、我担任副主编。

以上介绍第三次民法典编纂是如何启动的,顺便回应关于陶老给中央写信的疑问。1979年11月成立民法起草小组,1980年8月15日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》(即第一稿)。(点击此处阅读下一页)

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