高铭暄:正当防卫与防卫过当的界限

选择字号:   本文共阅读 266 次 更新时间:2020-09-25 09:25:05

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高铭暄 (进入专栏)  

  

   【摘要】正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节,正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中,要从防卫权优先的基本立场出发,树立有利于防卫人的解释立场与价值取向,适度放宽防卫限度,对防卫过当予以必要的“包容”;也要从正与恶的对立、合法与不法的制衡角度,立足防卫的正当性透析防卫过当的边界所在。在规范层面,要敢于破除“唯结果论”等司法误区,立足于主客观相统一立场,对明显超过必要限度、造成严重后果这两个核心要素,从行为与结果层面进行综合判断,力求实现个案正义。而特殊防卫没有讨论防卫过当的余地。

   【关键字】正当防卫;防卫过当;司法纠葛;法理逻辑;规范逻辑

  

   正当防卫是最重要的正当行为,各国刑法对此都有专门的规定。但在正当防卫的本质、特征和适用条件上,各国又存在差异。中国刑法中的正当防卫制度与其他国家相比,存在如下区别:首先,正当防卫是法律赋予公民的一项权利,而非制止不法侵害的最后手段;其次,正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为,不仅不具有社会危害性,反而对社会有益。在实践中,如何正确适用正当防卫制度,特别是如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限是一个较为复杂的问题。因而,如何确保司法裁判的法律效果和社会效果的有机统一,是摆在当前司法机关面前的一项重要课题。一段时期以来,正当防卫与防卫过当的司法区分问题纠葛不断,且呈加剧态势,严重限制了正当防卫制度的正确运用,也影响了正当防卫的司法认定。近年来,“于欢案”的相继发生,不仅暴露了正当防卫制度的司法实践问题,督促司法机关重新认真审视与制定区分正当防卫与防卫过当的司法逻辑与认定标准,也更好地引导了公民正确行使防卫权。在区分逻辑上,既要深究法理的逻辑,也要根据立法原意阐明规范的逻辑。

  

   一、正当防卫与防卫过当的司法纠葛

   1997年《刑法》相比于1979年《刑法》,对正当防卫制度的规定做了如下修改:一是放宽防卫限度的条件。只要是为了制止不法侵害所必需的,防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又未明显超过不法侵害的性质、手段、强度的,或造成的损害虽然明显超过了不法侵害,但是实际造成的损害不算重大的,均属于正当防卫。二是增设特殊防卫权的规定。其立法理由为:在司法实践中,许多正当防卫的案件都是针对暴力犯罪实施的,然而,由于1979年《刑法》对正当防卫限度的规定过于原则和笼统,更没有针对暴力犯罪而实施正当防卫的专门规定,导致在很多情况下,遭受严重暴力侵害的行为人不仅得不到保护,反而可能以防卫过当被追究刑事责任,这显然不利于强化公民的正当防卫权利。三是不再单独规定防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题,这是因为此类主观状态的认定非常复杂,且防卫过当处罚的规定包含了“免除处罚”的内容,故不单独作出规定。

   由此可见,立法机关针对有关正当防卫制度中防卫限度条件的两处重大修改,即进一步严格防卫过当的成立条件和增设特殊防卫条款,其主要目的在于强化公民的正当防卫权利,鼓励公民在遭受不法侵害特别是严重暴力侵害时,敢于同违法犯罪行为作斗争。但是,在一段时期内,司法实践却呈现出意想不到的局面。司法机关对于正当防卫制度的整体适用仍保守有余,法官不善于适用正当防卫制度。甚至在某种程度上,法官不敢适用正当防卫制度来保护公民的正当防卫权利,而是在防卫造成损害结果的情形下,选择将原本应当属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至直接认定为普通的刑事犯罪。这就导致《刑法》20条第1款规定的正当防卫条款、第20条第3款规定的特殊防卫条款长期处于“休眠”状态,在一定程度上成了“僵尸”条款,未能发挥其积极保护公民正当防卫权利的作用。

   当前,正当防卫与防卫过当的界限区分问题,已经成为司法实践中正当防卫制度面临的首要难题,主要表现为以下两大方面。(1)防卫限度的认定过严。当前,司法实践存在“唯结果论”的明显倾向。对于防卫过当的判断,总体呈现为“谨慎出罪、量刑偏重”的倾向。在正当防卫案件的刑事审判中,轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫、被害人过错成为僵尸情节等“司法异化”现象,已处于司法共识与异议的漩涡中心,刑事司法的公信力面临巨大挑战。(2)正当防卫制度的虚化。有关调查数据显示,在最高人民法院裁判文书网中以“正当防卫”为辩护策略的刑事判决书数量多达12346份,但法院最终认定成立正当防卫的仅有16例,以正当防卫为辩护的成功率仅为0.3%。实践中之所以如此,既有法律价值与司法理念层面的原因,也受到法律制度设计和司法技术层面因素的影响。但无论如何,都充分暴露了正当防卫制度的司法适用困境,不利于引导公民正确行使该权利。

   正当防卫是国家法律确证的公民在公权力保护不能及时到达情况下的一种私力救济权。司法实践中适用正当防卫制度,应遵循鼓励和支持的价值立场。近年来,“昆山反杀案”“赵宇案”和“涞源反杀案”等典型案件相继出现,引起社会与学界极大关注,重新激活了正当防卫条款的司法适用机制,有效地纠正了防卫限度判断和防卫过当适用的认识误区,一改以往司法实践中存在的“好人受罚”的不公正处遇,着重体现了优先保护防卫人利益的新的政策导向。“法不能向不法让步”作为当前正当防卫机制的重要价值观基础,不仅是当前纠正防卫过当之司法认定误区的关键,更是重新激活正当防卫机制的根本内因。

  

   二、区分正当防卫与防卫过当的法理逻辑

   从民意诉求来看,正当防卫权的扩大适用是趋势,但在立法层面暂时无法做出全面的调整。首先应从司法层面充分遵循立法原意,做出准确的认定。从法理层面来看,基于正当防卫制度的内在本质与立法精神,建构区分正当防卫与防卫过当的基础价值,从而为司法实践中区分二者提供基本的观念依托。

   (一)防卫权优先的司法场域

   在中国刑法中,正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。公民正确行使正当防卫权,对正在进行的不法侵害人而言,具有天然的正当性与优位性。在区分正当防卫与防卫过当时,应当侧重防卫人的立场与视角,而不能强防卫人之所难。

   1.防卫权对不法侵害行为的优位性

   通常认为,正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。正当防卫是公民与不法侵害人违法犯罪行为作斗争的积极正当手段。正当防卫行为应当受到法律的优先保护。这种防卫权的基本定位与立基,充分彰显了防卫权的天然正当性及其对抗不法侵害的优越性。而且,防卫权的优位性也是正当防卫制度内在的规范意蕴之所在。因此,在讨论防卫过当的界限时,也应当将价值与功能的优位性纳入其中。

   具体而言:(1)立法原意的解读。《刑法》20条规定,明显超过必要限度、造成重大损害的防卫行为是防卫过当。而且,还规定了特殊防卫制度。由此可见,扩大正当防卫的适用力度是立法修改的初衷,旨在鼓励公民敢于和违法犯罪作斗争。1997年《刑法》相比于1979年《刑法》,对正当防卫条款的规定与修改,“放权”的色彩较为明显。原因在于,国家无力承担打击违法犯罪的重任,需要对正当防卫权的私力救济予以松绑,从而鼓励公民行使防卫权,对抗违法犯罪活动。这必然倾向于鼓励公民主动行使个人权利。正当防卫权相比于不法侵害,也就具有国家层面的优位性。防卫过当是以正当防卫权为前提的,在认定“过当”上,要考虑防卫权的优位性。(2)人性本能的“人道主义”之确证。正当防卫最初的形态是一种私力复仇形式,缘起于人类防卫的本能。近现代以来,才通过立法的方式,将正当防卫作为一项法定化的合法制度。赋予公民自我防卫权,彰显了人性的本能,体现了近现代刑事法治中的“人道主义”精神。实际上,中国刑法规定的正当防卫制度及其修改规定,也体现了这一立法精神的变迁过程。在认定正当防卫与防卫过当的问题上,要清醒地认识到防卫是经国家确认通过法律授予公民的权利,从而使其在合法权益遭受不法侵害时,可以实施防卫保全自己。这种立法价值的体认,是对刑法人本主义的积极体现。对于是否属于防卫过当,从人道主义的立场来看,必然要求赋予一定的容忍度。(3)并非“不得已”的最后私力救济方式。正当防卫是法律赋予公民的一项权利。为了鼓励公民正确行使,使其作为与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段,应当强调当公民面对不法侵害时,正当防卫并非制止正在进行的不法侵害的最后手段。也即,公民行使防卫权,并非一种“不得已”的应急措施。这对于防卫过当的认定而言,意味着防卫限度不是简单的“结果对比”,也不是简单的“形式匹配”,而必须考虑防卫人行使权力的优位性及其“自保”的特殊性。

   但是,也应当明确,不能滥用防卫权利。一方面,防卫行为明显超过必要限度,造成重大损害结果的,应当被追究刑事责任;另一方面,针对不法侵害所进行的及时反击,司法机关要大胆地认定为正当防卫,不能对防卫行为作出过于苛刻的要求。

   2.有利于防卫人的视角

   中国刑法规定的正当防卫作为公民的一项基本权利而存在,并不像国外刑法中将正当防卫视为一种应对不法侵害的最后手段与措施,司法机关在认定防卫性质的时候,不能要求防卫人在当时的情形下,穷尽一切手段之后,迫不得已才实施正当防卫。即便防卫人在当时有其他办法躲避不法侵害,或者求助旁边第三人、司法机关的帮助,仍然有权实施正当防卫。易言之,公民是否以及如何行使防卫权,并非制衡不法侵害的“最后不得已救济手段”。这决定了公民行使防卫权,是从自身防卫的需求与现实情况出发进行判断的。这也意味着在判断是否属于正当防卫时,必须坚持有利于防卫人的分析立场。

在司法实践中,有利于防卫人的权利优先立场,不仅要求对正当防卫的认定不能过于严苛,也要求对防卫过当的认定不能过于严格。对此,需做好以下几点。(1)设身处地地优先考量防卫人的正当利益。在面对正在进行的不法侵害时,是否以及以何种方式进行防卫,涉及防卫限度的具体把握问题。但是,我们不能单方面要求防卫人处于此时此景之下仍然保持绝对理性且冷静的状态;相反,我们更应当设身处地地考虑防卫人所处的情况,然后进行判断。防卫行为通常是公民的本能应急反应,强求防卫人在惊慌害怕、惶恐不安的情形之下,实施绝对精准、拿捏有度的防卫,刚好对不法侵害行为予以制止。不但要求过高,而且明显违背常理常情,不切实际,不符合人道主义的基本精神及其要求。(2)要适当作有利于防卫人的解释。“以正对不正”是正当防卫制度的实质属性,表现为“正义行为”对抗“不法侵害”。“邪不压正”是最朴素的社会常理与常情,防卫人的防卫行为是否合法与妥当,也即在防卫限度的判断与认定存在模糊与争议之际,应当倾向性地作出有利于防卫人的解释,以此伸张正义。特别是针对防卫人面对突然的、急促的不法侵害,在精神上处于恐慌、紧张,在情绪上处于激愤的状态下,如何认定防卫限度的问题,更应当坚定不移地选择站在有利于防卫人的角度,包容防卫人在此情此景之下无法周全、谨慎地选择相应的防卫手段,从而作出符合法理和情理的判断。其指导思想在于,优先考虑防卫人的立场,对防卫限度予以“包容审慎性”的认定。(3)不能预设“绝对理性人”的事后判断立场。理解与掌握防卫限度的认定应当全盘考虑防卫人如果遭受突然的不法侵害,身体和精神都会陷入一种紧张、僵硬的状态,基于人的本性很有可能在惊恐害怕、慌张无措的情况下实施防卫,而绝不可能对限度的拿捏具有冷静的思考。易言之,在对防卫限度进行认定的时候,不能假设防卫人是一个理性人,“事后诸葛亮”的判断是典型的事后“应然”判断立场。这不仅是对防卫人的一种苛求,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华南师范大学学报(社会科学版)》2020年第1期

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