汪利红:论法治主义在日本的形成与发展

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2015-04-22 23:50:37

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汪利红  

   【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的“法治国家”理念,在“明治宪法”中构建了分权制衡的国家机构体系,并对臣民的基本权利进行了保障,由此确立了近代意义上的形式法治主义。“二战”后,新的《日本国宪法》确认了国民主权原则,不仅要求各种国家权力必须依法行使,而且还规定了对国民基本人权的保障以及对法律本身的合宪性要求,由此确立了实质法治主义。在现实中,通过对法律的违宪审查、对行政正当性的要求、对行政程序的重视以及对国民权利的救济等,实质法治主义在日本得到了进一步的发展。当然,日本的法治主义在对法律的违宪审查、对行政立法的控制、对行政裁量的规范、对相对人参与的保障、对国民权利利益的救济等方面还存在着有待完善的课题。这些正反两方面的法治主义发展经验为我国的法治建设提供了一定的借鉴。

   【关键词】法治;法治主义;形式法治主义;实质法治主义;法系

  

   日本在明治维新时期逐步导入了德国的“法治国”思想,在制度上,仿照德国“普鲁士宪法”制定了宣扬“天皇主权”的“明治宪法”(即1889年制定的《大日本帝国宪法》),并在“明治宪法”之下初步构建了日本近代法律体系,由此在法律制度上确立了近代意义上的法治主义。但由于“明治宪法”以“天皇主权”原则为前提,广泛承认天皇的国家权力,并对议会的权限进行了限制,从而使得“明治宪法”中确立的法治主义具有形式性的特征。“二战”后,日本在以美国为首的占领军的强压下被迫进行了美国式的民主化改造,在废除“明治宪法”的基础上,制定了深受美国宪法影响的新的《日本国宪法》(1946年)。该宪法不仅废除了“明治宪法”中的“天皇主权”原则,以明文规定的形式确立了民主主义、国民主权、法治主义、司法国家原理、地方自治、行政责任等新的宪法原理,而且将基本人权的保障作为重要的内容加以明确,由此对法律内容本身的正当性提出了明确的要求。从这种意义上来说,通过《日本国宪法》的制定,日本逐渐实现了从形式法治主义到实质法治主义的转变。

  

   一、“法治国”思想及法治主义在日本公法学中的导入

   日本在明治维新之后,一直致力于学习和引进德国等西方的法治思想和法律制度。例如,日本最初的公法学者之一的末冈精一博士于1887年自德国留学归国后执教于东京大学,其在留学期间,以德国当时的公法学著作为参考,撰写了公法学领域的系列论文,这些论文在日本公开发表之后产生很大的影响,并由此初步构建了日本公法学的体系。[[1]]其后,一木喜德郎、织田万、穗积八束、上杉慎吉、笕克彦、美浓部达吉、佐佐木惣一等公法学者在参照德国国法学等的基础上积极构建日本的公法学体系,由此促成了日本宪法学与行政法学的形成,并导入了德国式的“法治国”思想和近代意义上的法治主义。

   (一)“法治主义”用语的提出及其含义

   1.“法治主义”用语的提出

   法治主义以“法治国”思想为基础,体现了“以法律的合理性抑制统治者的恣意”的理念。“法治国”是与“警察国”[[2]]相对立的概念,该用语来源于日本公法学者对德语“Rechtsstaat”一词的翻译,最初大概形成于1920年左右。[[3]]而“法治主义”的用语与“法治国”用语不同,并非来自于对德语词汇的直接翻译,而是日本公法学者的自创词汇,[[4]]是由日本行政法学鼻祖美浓部达吉在对照德国国家法学的“Rechtsstaat”概念基础上创立的,意指“法治国”主义、“法治国”思想或“法治国”原理。

   2.法治主义的含义

   法治主义的形态因时因地而异,其模式大致可分为德国型“依法行政”与英美型“法的支配”。[[5]]在确定法与行政的关系时,一般要求遵守法治主义原则。但对于法治主义的内容,存在着“依法行政”与“法的支配”[[6]]两种不同的观点。“依法行政”与“法的支配”都是对公权力行使进行法律规制的原理,但历史背景与内容各不相同。[[7]]“法的支配”原理原本是英国在19世纪后半叶提倡的理论,来源于英国著名法学家戴西所提出的“法治三原则”,认为行政也应当服从私人之间的法律规范即普通法,关于行政活动的裁判规制也应当由普通司法法院进行,并不存在仅仅适用于行政活动的法律规范,这意味着在普通法之下的法律平等。与“依法行政”原理相比,“法的支配原则”更为注重对法律内容的要求以及对程序法的要求。

   而在大陆法系的行政法学中,一般将法治主义理解为“依法行政”或“法治行政”原理,将两者在同种意义上使用。但严格来说,法治主义是较为宽泛的概念,而“依法行政”原理是法治主义在行政法层面上的“投影”。在这种意义上,可以将“依法行政”原理视为是行政法上的法治主义,或者直接称之为“行政法治主义”。而法治主义意味着立法、司法、行政等所有的国家活动都必须依法进行,可见,法治主义除了作为行政法上的“依法行政”原理外,还包括作为立法法治主义的“根据宪法立法的原理”与作为司法法治主义的“依据法律裁判的原理”。法治主义的目的是为了根据法律的合理性抑制统治者的恣意,因此,“依法行政”原理的目的是根据法律的合理性抑制行政承担者的恣意,以此保障国民的合法权益。[[8]]

   (二)国权学派与民权学派有关法治主义的争议

   日本在明治时期受德国公法的影响较大,基本沿用了大陆法系的公法理论。在制度上,制定了立宪君主制的“明治宪法”,并在该宪法之下相继制定了《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列有关行政的法律,由此构建了日本的行政裁判制度、诉愿制度、警察制度、行政强制执行制度等法律制度。通过对“明治宪法”及这些行政法的解释,在日本逐渐形成了作为法律解释学的行政法学。但由于各学者对于宪法及法律的解释并不完全相同,由此引起了国权学派与民权学派的对立。

   1.国权学派有关法治主义的观点

   国权学派以穗积八束、伊藤博文、上杉慎吉等人为代表,由于站在天皇主权的绝对主义立场上强调“君权神授”,因此又被称为“神权学派”或“官僚学派”。

   国权学派的基本出发点在于,认为日本的发展只能是以国家的统一作为基础的军事的发展,在国家机构中应当巩固军部以及官僚的地位,赋予其强有力的权力,因此,要求制定允许、强化该权力的实定法以及相应的解释。[[9]]可见,强化国家机构特别是军队的权力是国权学派的基本出发点,因此,在该行政法学理论中注重天皇主权、君权神授、行政权优越以及国民对于行政的绝对服从义务。

   国权学派认为随着日本经济、社会的发展应当将国家的命运建立在对外膨胀之上,在国家结构中,为了确保、加强军队及官僚的地位,必须确立以此为基础的宪法学和行政法学。该学派的基本观点在于强调君权神授与君权绝对主义,提倡“天皇国体论”与“天皇主权说”,认为私人对于主权(即天皇)存在完全服从的义务,但该义务并非法律规定的结果,臣民对于天皇的服从义务并非由法律所创制,而是与国体同样古老。[[10]]可见,该观点与近代资产阶级的“天赋人权”观点正好相反,认为是“天赋天皇主权(君权神授)”,而且臣民的绝对服从义务也来自于“天”。例如,伊藤博文认为,“天皇宝座承自于祖宗、传于子孙,乃国家统治权之所在。宪法以条文明记天皇大权并非表明是依据宪法新设权力。”天皇的主权或绝对的统治权、臣民的绝对服从义务自建国以来即存在。[[11]]但随着资本主义民主主义的发展,国权学派也不得不承认最低限度的法治主义,认为国民原本对于国家负有全面服从的义务,但在设立国民代表议会后,国家在议会承认的情况下,对于国民具有命令的权限,国民在法律规定的范围内对于国家的命令负有服从的义务。可见,国民对于国家的义务由概括性义务发展为法律所特别规定的个别性义务。因此,该学派中的法治主义的内容主要是指国民对于国家通过作为国民代表者的议会同意或承认的某些事项负有服从国家的义务。例如,穗积八束认为,“认为行政机关的行政行为违法就不负有服从义务的观点是荒谬的,臣民并不具有判定行政行为是否合法的权力,在法院判决行政行为违法之前,臣民当然负有服从的义务。”这是绝对的行政行为公定力理论的体现,可见,行政机关的行政权相对于国民具有绝对的优越性。对于公法与私法的关系,穗积八束提出的“权力关系说”认为,权力由国家所专有,由公法规定;而私人的能力由私法规定。公法规定公法关系,是作为权力关系的规定。“权力关系”是指通过法律被承认的具有法律内容的权力关系。[[12]]可见,在这种绝对的公私法二元论中,认为公法关系是支配服从的关系,行政机关对于私人具有单方面的命令权,而私人负有绝对服从的义务。

   2.民权学派有关法治主义的观点

   民权学派以东京大学的美浓部达吉与京都大学的佐佐木惣一为代表。民权学派与国权学派相反,反对天皇主权的绝对主义,例如,针对国权学派的“天皇国体论”与“天皇主权说”,美浓部达吉当时就提出曾轰动一时的“天皇机关说”,认为天皇并非国家主权之所在,而只不过是国家的机关之一。[[13]]这是对强调天皇主权的国权学派的根本否定。可见,民权学派站在国民主权的立场上,强调保护国民的权利利益,因此又被称为“市民学派”。

   与注重强化国家权力的国权学派相对立,民权学派认为日本最重要的课题是发展成为近代化的国家,为此首先必须确保作为近代国家本质要素的市民的自由,[[14]]由此认为当时日本的首要问题是走上正确的发展道路,实现日本的近代化。而明确提出“国民主权论”,认为近代国家的本质要素在于确保国民的自由,因此[[15]],民权学派强调宪法学与行政法学应当尊重与保障国民的权利,为此必须限制国家权力。而限制国家权力的基本方式是要求各种国家权力必须遵循法治主义原则,特别是要求行政权遵守“依法行政”原则,通过代表国民的议会制定的法律来间接地控制各种国家权力,特别是其中的行政权。

   (三)法治主义在日本公法学中的导入

   如上所述,国权学派侧重于“明治宪法”中反民主、非立宪的方面,强调日本“国体”的独立性,基本排斥近代西欧的法律理论,坚持“天皇国体论”与“天皇主权说”。而民权学派立足于“明治宪法”中民主的、立宪的方面,通过强调“立宪主义”的普遍性,以近代西欧的法律理论,特别是19世纪德国的国法学为模范来构建日本的公法学体系。[[16]]国权学派与民权学派除了国家主权、国民权利的保障等基本观点的不同外,在公私法理论、行政法学体系论、行政裁判的性质等方面的观点也存在着对立。通过这两个学派的争论,在日本在公法学中导入了近代意义上的“法治国”思想及法治主义。

  

   二、“明治宪法”中形式法治主义的确立

   日本在“明治宪法”中同时采用了立宪主义和“天皇主权”原则,一方面基于立宪主义确立了议会制度,对天皇权力进行了一定的限制,但另一方面议会的权限也受到天皇权力的诸多制约和限制。此外,宪法第二章规定了“臣民的权利义务”,在保障“臣民”的权利与自由的同时,也对“臣民”的权利与自由进行了保留和限制。从这些正反两方面的宪法规定来看,“明治宪法”虽然在形式上确立了近代意义上的法治主义,但这种法治主义具有形式性特征,在对国家权力的限制和个人权利的保障等实质性的方面还存在着缺陷。

   (一)“明治宪法”中法治主义的确立

法治主义以近代立宪主义和“权力分立”原理的确立为前提,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《人大法律评论》2014年第2辑

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