焦宝乾:逻辑与修辞:——对法学研究范式的中西考察

选择字号:   本文共阅读 1172 次 更新时间:2015-04-17 21:50

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焦宝乾  

[摘 要]:

逻辑与修辞是法律方法的两种要素,是人类司法文明的重要结晶,应被提升到“范式”的高度予以研究。西方法律(学)从传统上被逻辑范式所主导,到当代修辞范式的复兴,中间经过了一些重大理论转换,并引起了法学思维的重要转变。逻辑与修辞两种范式在西方法学史上经历了一个较为复杂的博弈过程,最终均在当代法学中获得正当性。中国法学语境下的逻辑与修辞范式跟西方有所不同。在依法治国进程中,需要妥善处理好逻辑与修辞这一对范式的关系。

[关键词]:

法律修辞学;研究范式;司法文明


一、问题的提出:研究主题及方法

法律一般被作为一种远离激情的理性,因而法律的语言风格也表现为庄重、严肃、富于逻辑性。王泽鉴教授认为,法律旨在规范社会生活,建立合理的社会秩序,因此法律的文字必须客观、谨严、精确及合乎事理,应避免夸张、主观或暗示性的词句。法律人的笔锋应常带理性,依法论断是非,依法实现正义。[1]法律思维追求定义的准确性与判断的严谨性,致力于排除一切意外和臆断,杜绝自以为是的想当然。因此,法律是极其讲究逻辑的。与此同时,在西方国家,从古希腊到今天的美国,一直盛行不衰的是法理的滔滔雄辩,双方律师俨如演讲家,针对某个焦点的法理、情理、伦理问题展开激烈的辩论。[2]其实,法律与修辞的密切联系程度一点也不亚于法律与逻辑的联系。

然而,看似对立的逻辑、修辞这两种要素在法律中能否共存?如果能,又如何共存?目前,国内学界对逻辑与修辞,乃至从法学上对二者关系的研究成果并不多见,[3]但该问题却颇具研究价值。一直以来,也有不少法学家在求解此问题的答案,但却又一直众说纷纭、莫衷一是。和以往研究不同的是,本文试图将逻辑与修辞作为一对法学研究“范式”来对待,故需要首先对“范式”理论与方法在法学领域运用的可能性予以探讨。

按照库恩在《科学革命的结构》一书中的阐释,每一项科学研究的重大突破,几乎都是先打破道统,打破旧思维,而后才成功的。“范式”归根结底是一种理论体系,范式的突破导致科学革命,从而使科学获得一个全新的面貌。而一个稳定的范式如果不能提供解决问题的适当方式,自身就会变弱,从而出现范式转移。而且,一种“范式”往往仅属于同一个科学共同体。跟“范式”一语近似的还有韦伯提出的社会科学研究中的“理想类型”(ideal-type)。但为叙述的方便,这里还是使用“范式”一语。“范式”的概念和理论不仅在自然科学家中引起强烈的讨论和认同,而且也受到社会科学家的高度重视和使用。鉴于学界对库恩提出的范式理论己多有研究,在此不赘,而只想侧重探讨在法学领域中范式理论的运用问题。

库恩的范式理论无论是国外[4]还是国内法学界均己被多次运用。国内法学界的相关研究,比如张文显教授等提出的从“阶级斗争”范式到“权利本位”法哲学研究范式的转换、后现代法学的研究范式、立法与司法中心主义的范式、法经济学范式;[5]还有苏力教授关于中国当代法学的研究范式,即用政法法学、诠释法学和社科法学三个范式来描述中国当代法学研究。[6]另外,在宪法学、行政法学、民法学、刑法学和环境法学等部门法学领域均可见范式理论的运用。[7]当然,在众多的研究中,也不乏反对的声音。如有学者认为,将适用于自然科学领域的“范式”方法用来分析中国行政法发展的理论问题,将行政法发展视为是一个“革命”的过程,这种“行政范式转换论”显得过于草率和仓促。[8]由此,有论者指出这种研究方法上的不妥。但是,国内法学界对范式理论在法学领域的运用往往大多是持一种肯定的、乃至不加怀疑的立场。

学界还有将法律方法用语作为研究范式。如有人将推理与诠释作为一对范式,认为,当代司法技术的发展,透露出推理与诠释所表征的两种不同的技术范式的矛盾。源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的“死结”,必将为诠释范式所取代。[9]还有将“法律解释”、法律适用作为范式。[10]就此而言,将“逻辑”与“修辞”这样的法律方法用语作为研究范式,并非本文首创。我国法学界近年来出现的的各种“范式”研究,暂不论其妥当与否,这本身即预示着:在社会转型期,我国法学研究(包括法理学和部门法学)正在面临如何转型:未来如何发展?如何提升?这些重大问题开始引起学者的认真思考。当然,在既有研究中,恐怕也不排除有对“范式”的滥用乃至误用,但这种理论探索与尝试还是值得肯定的。应注意的是,学界对研究范式的研讨绝不能成为学者个人的理论构想抑或空洞的学术口号,而应该通过对法学领域的整体渗透,通过不断的学术争鸣,形成一种学术自觉,形成一种成熟的学术范式。

就本文主旨而言,逻辑与修辞能否成为研究范式?这一理论意图恐怕也有一定风险。比如有德国学者认为,“直至今日,法律修辞学还未获得一个统一的科学范式。它也没能消除对其科学用处的质疑。因为它在一些情况下也还没有超越工作手册的水平……”[11]这里所言的虽然是“法律修辞学”,但也包含着对本文所欲探讨的“修辞”作为一种范式之可能性的质疑。但需要注意的是,这一引文的本意是说,法律修辞学是个新兴的前沿研究领域,还需要大力予以发展,故“这一原则上非常重要的学科迫切需要一个新开端”。[12]而这似乎无碍于“修辞”被视为一个法学研究范式。尤其是在西方,“修辞”与“逻辑”这种元理论叙事在古希腊即己经萌生,并且一直影响到后世。

现在所称的“逻辑”在亚里士多德那里被称为“分析”。而且在古代,至少在有些情况下,“逻辑”一词与“辩证法”被用作同义词。但在亚里士多德使用“辩证法”一词的方式中,它是一种讨论的理论或技艺。在古化“逻辑”一词己经关乎如思维、评价与计算等这样的活动,而“辩证法”一词直接关乎“话语”(discourse),即“对话”(dialogue)。对这两个词的一个更为严格的界定可见于亚里士多德的作品。他认为,逻辑与分析能得出真的结论,而辩证法只能作为工具用来得出可被视为正确的结论。亚里士多德将辩证法、修辞学与论题学看作跟逻辑学在本质上不同,是因为它们构成了在讨论中说服对手而不是建立真理的手段。[13]在古代,虽然逻辑学与辩证法在名称有一定的关联,但毕竟属于两种本质不同的学科。其实,辩证法从性质上更接近于修辞学。修辞学是一种经由话语(discourse),而不是经由真理予以说服的方式。可见,在西方学术传统中,辩证法、修辞学等以“话语”(discourse)为对象的学科,其实跟逻辑学有根本不同。

因此,本文所要研究的逻辑与修辞这对范式,从源头上可以追溯到古希腊亚里士多德的修辞学。亚里士多德在构建自己的修辞学理论时,一直意图澄清其理论跟诡辩派和柏拉图的不同。这其实也为后来逻辑与修辞范式的区分埋下了伏笔。不同于诡辩派,亚里士多德将修辞学视为如何发现有说服力的观点和方法的一种研究,而不是如前者认为的那样是实用演说技巧的研究。而柏拉图在《高尔基亚》和《费德鲁斯》作品中将修辞学当做“烹饪术的对应物”,修辞只不过是巧言善辩的代名词。亚里士多德则认为“修辞术是辩证法的对应物”,[14]意在回应柏拉图对修辞学的责难,试图给修辞学以恰当的学科定位,从而建立修辞学和辩证法、逻辑学的联系。他在《修辞学》书中说到:“演说者……要能作逻辑推论,要能分析人的性格和美德,还要能分析人的情感以及产生情感的原因和方式。所以修辞术实际上是论辩术的分支,也是伦理学的分支,伦理学应当称为政治学。”[15]所以,修辞艺术不只包括语法和逻辑的训练,它需要研究伦理学和心理学——特别是关于人类性格类型的知识和关于激情的知识。[16]用现代眼光看,亚里士多德对修辞及逻辑这些学科知识做了带有一定关联的区分,其实就在西方学术源头奠定了逻辑与修辞之间“剪不断、理还乱”的复杂关系。

在法律领域,逻辑与修辞的这种复杂关系也至为明显:法律及法律活动一定要讲逻辑,但往往也需要讲究修辞;虽然可以简单这样说,但逻辑与修辞在法律中的关系极为复杂。在各国法律运行中,逻辑与修辞是令人关注的两种要素。在法律方法研究中,逻辑与修辞也是常被人论及的法律方法要素。鉴于此,本文的研究将着眼于“逻辑”与“修辞”这一对理论范式,而不是“逻辑学”与“修辞学”这种学科名称。当然,本文也会在必要的地方使用“逻辑学”与“修辞学”之学科名称。

库恩曾经为“范式”一词被人赋予诸多含义而苦恼。他为避免混淆,宁愿用另一个词,即“学科基质”(disciplinary matrix):“用‘学科’一词是因为它指称一个专门学科的工作者所共有的财产;用‘基质’一词是因为它由各种各样的有序元素组成……”[17]范式兼具方法论与认识论的意义,引入法学中能够让人更容易从总体上把握法学方法论研究与发展的整体趋向。将逻辑与修辞作为研究范式或“学科基质”,便于人们从总体上去描述和揭示历史上法学思想观念的整体变迁。使用借鉴自科学哲学的“范式”理论与方法,可以整合同一时期不同地区法学流派的理论主张。由此,可以对围绕“逻辑”与“修辞”的不同学派的法学理论进行整体上的概括、对比与叙述。本文提出,不同国家和地区、不同时代的西方法学家的研究形成了“逻辑”与“修辞”之法学研究范式。

本文的探讨其实是有所偏重的,重心是将“逻辑”与“修辞”的研究切入西方语境,先后对支配西方法律(学)的逻辑与修辞范式予以整体考察,或者说,以逻辑与修辞为主线,对西方法律传统及法学史进行一种宏观式的通览。这种来龙去脉式的发掘、梳理,将为本文主题的探讨提供必要的理论背景。之后,本文将“逻辑”与“修辞”置于中国语境下予以探讨。这一对范式在此语境下有不同于西方的特定的法律文化涵义。但无论是在西方还是在中国,“逻辑”与“修辞”完全都能够成为一对值得研究的理论范式。总体上可以说,“逻辑”与“修辞”是人类司法文明的重要结晶,本文将其提升到“范式”的高度,分别在中西方不同语境下予以概要研讨。


二、西方法律与修辞学的密切联系:一种被遗忘的传统

如果从源头上追溯,西方法律与法学传统一开始与修辞学具有密切的联系。如德国的维腾贝格尔谈到,法学与修辞学联系非常密切。在古代,人们就己经将法学视为修辞学科。[18]美国的列维等认为,法律与当代修辞学同根同源,这种根源现在被称作法庭修辞学。[19]而且在古代,学习法律与学习修辞学是并立的。在卡西奥多(Cassiodor)看来,文法学习、修辞学习与法律学习之间的联系是不言而喻的;伊西多尔(Isidor von Sevilla)干脆把修辞学称为通律者的学问(scientia iuris peritorum)。[20]可见,无论是法律与修辞学在学科上,还是法学教育跟修辞学教育,它们都在西方古代自始即存在极为密切的联系,尽管也许从今天来看有些让人难以置信。

从修辞学的起源来看,修辞学原本就是运用于诉讼领域的,但现在人们不会把法律修辞学仅局限于诉讼领域。其实,修辞学在整个法律适用领域都有重要价值。因此,有人主张应该恢复修辞学的本来面目——法律用途。之所以要专门强调修辞学的法律属性,是基于法律修辞学是法律学科的一门技艺,应作为法律知识加以传授。[21]人们己经证明,希腊和罗马的法学家以及中世纪的经院法不从先定的规则出发使用具有约束性的演绎方法,而是通过辩论的形式施展一切修辞和亚里士多德式辩论术的本领,在对立的观点之间找到一种尽可能广泛的一致,从而达到可能的真理。[22]可见,修辞(学)自古以来就一直都在支配着西方法律传统的形成、发展和变化。而且,修辞学的确也曾在法律中留下了大量的实际影响。如佩雷尔曼谈到:“正如大量的民事与刑事诉讼规则,若干法律一般原则被直接烙上了其修辞学起源的印记。应该感谢修辞学……在法律中的引进,这使得高度形式化的古罗马法被改造成更为理想的服务于正义的工具。”[23]法律与修辞学的这种关联直至近代早期都有一定的表现。

但遗憾的是,在后来西方法律发展过程中,尤其自近代以来随着理性主义、科学主义观念的兴起,法律与修辞学的这种联系被逐渐遗忘了。“事实上,修辞学在整个19世纪都处于消亡的境况。”[24]法律与修辞学联系更是无从谈起。这样一来,法律与修辞学原本具有的密切联系,长期以来隐而不彰,往往不为人所知。只是随着20世纪修辞学研究的复兴,这一传统才被越来越多的法学家意识到,并予以发掘研究。


三、近代以来西方法律(学)传统:逻辑范式的主导、修辞范式的衰落

(一)逻辑范式主导的西方法律(学)传统

自古希腊以来,西方人便认为,发现真理的基本工具是逻辑。西方文化不同于其他文化的特点是追求确定性。长期以来,西方逻辑理论便以追求确定性为特征,尽可能避免偶然、恣意等不确定性。由此,西方学界往往将逻辑形式奉为最高理性形式。逻辑是关于推理的科学,并且是关于必然推理的科学,特别是这种推理的必然性不是由内容,而是由形式决定的。在近一百多年里,逻辑学科有了长足发展:从传统逻辑发展到现代形式逻辑,即数理逻辑。后者最大特点在于它是以人工的形式语言作为工具,使用数学方法精确地表述逻辑公式,从而建立起严密的推理系统。在西方,着眼于形式研究的逻辑学对现代法律传统的形成具有支配性影响。

近代以来,逻辑范式对西方法律传统一直占据支配地位。以致至今,一谈起法律,逻辑  性、严谨性是法律思维活动的首要品格。这种观点可追溯到17世纪英国的培根,他认为,“法律必须被看作是客观、科学和理性的方法论。”[25]当然,这种看法也体现出典型的西方法律文化特色。在这种思维文化中,西方法律也被烙上明显的逻辑印记。

在法学史上,为了追求确定性,欧陆法学家曾经一度致力于将法律作为一种完备无缺的公理体系。如莱布尼兹(Leibniz)建议把法律体系描述为一些命题,以此将公理性方法移植到法律中,使所有法律结论都可被“几何学地”得出。此后,许多法律人热衷于把逻辑演绎作为从具有法律约束力的渊源中得出判决结论,从而限制人类决策的恣意。尤其是在18、19世纪,西方法学家试图让法律推理遵照三段论逻辑。很多人认为,如果法律的整体能够被概括为一组规则,那么给法律留下了唯一的任务恐怕就是去将特定的事实归入到一个规则或别的规则之下。由此,法律会去除所有“人的”因素,而成为某种“科学”。“情感的”与“主观的”影响会从对规则的陈述中,以及其在个案的具体适用中被去除掉。[26]当然,这体现了近代西方法治兴起过程中普遍要求消除人的主观性、恣意性的时代要求。为了达此目的,逻辑方法被广泛用来实现法治所需要的合法性、确定性。由此,逻辑范式牢牢占据了近代以来西方法律传统的主流,法律的逻辑属性得到了近代以来各派法学家的普遍认同。

具体而言,无论是近代的自然法学,还是19世纪的概念法学,抑或英美的法律形式主义(legal formalism),均呈现出明显的逻辑范式主导的理论取向。理性自然法试图在自然科学主导的或者作为科学分支的数学当中给法律推理让出地方。[27]而且这一学派的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家就能够塑造出一部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。[28]德国概念法学则更典型体现出逻辑范式的主导。法社会学家韦伯立足于20世纪初期的法学研究,认为西方法律至少就其形式而言己达到最高的方法论理性与逻辑理性。韦伯认为这种意义上的法学研究乃是从如下限定出发的:

“(1)任何的法律决定率皆为抽象法命题之‘适用’于具体‘事实’上;(2)对于任何具体事实,必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定;(3)因此,现行的客观的法律,必然是法命题的一个‘毫无漏洞的’体系、或者潜在内含着这样一个体系,或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系;(4)凡是未能在法学上被理性地‘建构’者,即和法律无关紧要;(5)人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的‘适用’或‘实现’,或者反之,解释成对法命题的‘违犯’。”[29]

当然,韦伯这一论断主要基于大陆法系的经验。19世纪法学家以抽象的方法来研究法律,而不是从法律制度的实际效果进行研究。19世纪的法典编纂运动之后,根据权力分立原则,法院的任务被视作单纯地适用包含在法典之中的各种规则。而法院的法官则被视为“宣读法律辞令之喉舌;不得削弱法律之效力”。[30]一个流传甚广的说法是,将法官作为法律的“自动售货机”。这种对法官消极定位的角色理论源于人们对逻辑方法的积极功能的自信。

而且,这一时期英语世界的法律形式主义同样也忠诚于逻辑方法,后者通过演绎方法从挑选出的清楚的法律规则中得出结论。兰德尔(Langdell)认为,法律应被视为一门科学,由固定的原理或学说组成。由此,案例教学法是一种可以比拟科学方法的方法论。在他看来,案例是法律的未经加工的经验性资料,所有现成的(法律)科学资料都包含在印好的书中。如同所有大学的实验室是给化学家和物理学家的,图书馆是我们的。兰德尔坚持认为从案例中学习法律原理涉及到像科学推理一样的归纳性推理。[31]“归纳推理(inductive reasoning)——可以满足所有所有‘科学性’的法律分析。在1894年法律科学的概念正值成熟繁荣时,基纳将归纳的逻辑方法作为学习和讲授法律‘最科学的方法’。”[32]这就是此一时期美国法学家所提出的“法律的逻辑神学”( logical theology of law)观念。另外,人们都熟悉霍姆斯“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”的论断,但他也曾指出,“广义上,法律同其他任何事物一样,都具有逻辑的特征;针对法律提出的任何合理看法,如同针对其他事物提出的任何合理看法一样,都应当符合逻辑。同时,律师的口头语言和书面材料都需要使用类推、区别和演绎等方法。”[33]可见,即便是到了20世纪早期,英美法学家依然具备对逻辑范式的坚定信念。

英美法系虽然以注重经验的判例法为主要法律形式,但对逻辑理性的关注其实一点也不差。英美法官从前提到结论的运行是通过遵循先例(stare dicisis)(法律逻辑)。在此过程中的法律推理工具包括了类比、肯定的遵循先例和否定的遵循先例。而且有学者考证,法律形式主义主导着自1886年到1937年美国联邦最高法院的司法分析。[34]普通法传统依然要求人们在推理过程中关心逻辑形式,否则法院判决将失去正当性。英美判决书往往也蕴含着逻辑的强大力量。

总之,近代以来两大法系的经验都表明法律与逻辑之间具有密切联系。法律的逻辑属性也成为大陆法系成文法与英美法系判例法的共同属性。在近代以来的西方法律传统中,法律与逻辑范式之间一直具有较为密切、复杂、微妙的关系。有人认为,法律与逻辑之间的关系,既有强烈的吸引又有持久的冲突。虽然法律中逻辑的作用有时会被高估,而有时会被低估,但鉴于逻辑学在西方知识传统中的特殊地位,可以说,西方法律文化一个重要而明显的特色就在于讲求逻辑(特别是形式逻辑)。的确,法律与逻辑之间存在着某种相互吸引、彼此支持的倾向:“一方面,法律——具有大量不同的推理形式以及广泛的社会意义——对逻辑学家来说是一块理想的应用和实验场地;另一方面,逻辑—具有为理性思维提供工具的能力——对许多法律人来说是完善法律推理和交往的一个必要工具。”[35]逻辑关系到思维的法则,旨在描述和引导人们就不同议题进行争辩。而法律明显是个非常适合于逻辑发挥用武之地的领域。因此,自近代以来逻辑成为西方各国法学研究中的一个重要范式。

这也影响到西方人的法观念。唐德刚谈到:“‘法律’是最讲逻辑的。因而个个律师都是逻辑专家;而律师在西方社会里的地位——从古希腊罗马到今日的英美法苏——那还了得!”[36]因此,逻辑成为西方法律与司法一个显著表征,逻辑学也成为塑造西方法律传统的一个重要学科,逻辑性己成为西方法律的一个基本属性。

(二)修辞范式的衰落

与逻辑范式在法学中占据主导地位相应的则是,修辞范式在法学中的衰落。而这种衰落很大程度上跟西方修辞学在近代以来地盘逐步被侵蚀有关。

本来,修辞学与逻辑学一样,是被作为在古代社会的政治生活中最“有用”的博雅技艺(liberal arts),后者是培养政治精英、治国人才的最佳手段。逻辑、语法与修辞曾被作为教育中的“三艺”( trivium)。在13、14和15世纪,哲学家中间有一场十分重要的讨论,其中心问题是,我们应当称辩证法为形式推理还是修辞推理?因此他们说逻辑应是混乱的,而不再说有两种不同的推理——亚里士多德区分的分析推理和辩证推理。这种讨论在一个对修辞学历史产生了重大影响的人——拉莫斯(Peter Ramus,1515-572)看来是不能接受的。在他之前,学界一般将逻辑学与修辞学密切结合起来。但到了16世纪,修辞学被认为是有别于逻辑科学和辩证法的。这种分离开始于拉莫斯和笛卡尔(1596-1650)。拉莫斯认为论证中的构思选材(invention)与观点的布局(disposition)属于辩证法研究的范围,这要比亚里士多德曾经主张的属于修辞学研究范围更为恰当。由此,修辞学应该仅包括演讲风格与文体风格的研究。笛卡尔又接着将评价主张之真实性与有效性方法的逻辑和辩证法同修辞学区分开来。据此,在中世纪和文艺复兴的学术研究中,修辞学的古典观念与逻辑学、哲学和法学研究逐渐分离。[37]从此以后,修辞学成为文学学科或英语研究的一部分。遗憾的是,它不再被视为对推理的研究。[38]修辞学的地盘被大大压缩了。

修辞学在法学领域的命运与此大体一致。在古代,学习法律与学习修辞学是并立的。法律从修辞学中的分离出现在中世纪和文艺复兴时期,开始于16世纪的拉莫斯和笛卡尔。如果说,12世纪注释法学派代表着介于那种后来的法律推理的“科学——几何学”或“公理学方法论”,以及基于古代修辞学技艺的古老传统之间的中间阶段,[39]那么到了18、19世纪,随着分析实证主义法学的兴起,修辞范式则趋于低落,走向边缘。如有学者所论:“在过去的100到150年里,西方法学思想的主流己然将法律表述当中的修辞这个方面,视为那种只会导致含混与不确定的情感与主观因素。与此同时,法律表述当中的政治的与伦理的那些方面,己被许多法学家视为是‘给定的’,这是政治家或道德哲学家关注的……。可想而知,作为‘法律家’的法律家的任务是,在立法、行政机关与法院给定的政策与道德价值下,维持法律自身内在一致性的逻辑。”由此,“这种法哲学不可避免将关注点放在法律中那种显得最为‘逻辑的’方面,即形式规则。”[40]从根本上说,近代以来修辞范式趋于衰落的原因在于自身原有的地盘被逻辑研究范式占去了。


四、西方法学研究中修辞范式的当代复兴

(一)修辞范式的兴起

历史总是在反复交替中前进。如果说在前述逻辑主导西方法学的时代,修辞范式逐渐趋于衰落,那么随着20世纪后半期修辞学的复兴,法律活动的另一种属性,即以情感与激情为底色的修辞的重要性越发突出。正所谓“三十年河东,三十年河西”,在经历若干个世纪的沉寂后,修辞(学)越发在当代西方法学中成为一种引人瞩目的研究范式。跟逻辑学方法相反,修辞学方法(还有论题学方法)“试图触及活生生的生活,这种法学在老传统(亚里士多德、西塞罗)复苏的情况下,建立了一个‘诘难案’(aproretisches)的程序,以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”[41]当代法律修辞学研究即源于这一古代传统,正如德国的哈夫特所论:

“法律修辞学连接起一个己失去的旧传统。古代的法律修辞学标明了理性应用法学的发端。对个案的讨论和论证是法学的初始内容。只是后来才产生了‘规则’的制定,各种原则和法律制度的创立,司法系统的建立(首先是由于论证的原因)。……今天,由于我们庞大的司法系统问题日益增多,由于对法典的信任虽未破灭,但也被动摇了,由于另外的法律领域,如社会保险法或税法,重又陷入决疑论(Kasuistik)中,所以,我们应当重新记起法学的修辞学之源。”[42]

可见,西方法学在源头上即受修辞学的影响与支配。后来随着西方法律与司法制度的建立,才更多受到逻辑学的影响。自始即受修辞学影响的西方法律及其学科具有应用性、实践性、论辩性等品格,这跟后来逻辑学支配下的西方法学大相径庭。在西方,法律和政治对修辞学的意义至关重要。而法律与修辞学在当代西方的再度勾连,其实是对古代法律与修辞学传统的某种复归。

20世纪席卷整个西方知识界的修辞学、论题学研究复兴中,学者们纷纷对形式逻辑学予以批判。比如,图尔敏、佩雷尔曼和菲韦格都认为“形式逻辑”侵略了其他领域,故而对其做了否定的评价。依图尔敏之见,[43]形式逻辑学三段论法的论证图式,试图将各种论证场域所进行的论证,刻画出一种夸张的划一性外观。藉由其所承认的唯一区别(即前提和结论的区别),并无法正确地使我们理解现实生活所实际进行的论证,反而混淆了语言的使用,同时隐蔽了论证的复杂性。因此,应将论证从形式逻辑学释放出来。佩雷尔曼新修辞学思想的重心,也是对传统三段论和形式逻辑予以批判。佩雷尔曼认为这种形式逻辑的方法在人文学科运用上有其根本的局限。其原因在于,形式逻辑的使用,乃基于三大方法论原则:人造语言的使用、形式主义及客观主义。佩雷尔曼对此逐一进行了批驳,并且认为人们无法通过逻辑性的演绎,得到具有强制力的自证性的结论。而这就为修辞理论范式的出场提供了可能。

不过,仔细考察可见,法学上对逻辑范式的反驳,其实早在19世纪晚期就己经开始了。比如,耶林在1865年于《罗马法精神》第三卷中就曾批判:对逻辑的整体崇拜,使法学变成法律的数学。[44]当概念法学意欲将法学作为数学时,其实己经宣判了它的死刑。高度理性化的法律试图对社会生活进行没有遗漏的规制,但这显然并不现实。哈特在《耶林的概念天国与现代分析法学》一文中,总结了耶林对概念法学的五点批判,其中之一就是:错误地将法律科学的那些概念与方法等归于数学之中;因此,所有的法律推理都成了纯粹的算计问题,逻辑推演就是在这些算计之中展开法律概念的内容。[45]耶林嘲笑的这些法学家们升入了一个法学概念的天堂。在长于思辨的德国,法学家在历史上曾经把逻辑范式运用并推向极致。英美法学中有个与“概念法学”类似的提法即“机械法学”(mechanical jurisprudence),也曾备受垢病。如庞德认为,机械法学最糟糕之处,便在于将概念当做最终的解答,而非推理的前提。如此一来,概念便不再是概念,而只是一堆空话而己。[46]法学中对逻辑范式的批判一直持续到20世纪。

不过应注意,20世纪上半叶西方法学家对逻辑予以批判时,也未能充分意识到逻辑学的最新发展。比如人们往往知道霍姆斯曾经对逻辑做过批判,但霍姆斯和兰德尔都没有意识到弗雷格的同期著作《概念文字》( Begriffsschrift)己经在逻辑领域掀起了一场革命。兰德尔和霍姆斯所提及的逻辑仅仅是指“三段论”( syllogism) 。1880年兰德尔著作的第二版出版,1881年霍姆斯的论文《普通法》问世。上述两个著作都未能意识到逻辑领域的革命刚刚开始。弗雷格(Gottlob Frege)和皮尔士(Charles Sanders Pierce)超越了亚里士多德式的三段论推理逻辑,并且给我们带来了“现代逻辑”。在更晚近的一段时期,法学家们才开始认真对待全新的现代逻辑方法,并且试图将之适用于法律问题的研究之中。[47]现今学者的研究表明,法学与现代逻辑学的发展并不同步。颇具反思意味的是,无论是传统秉持逻辑范式的法学,还是19世纪后期出现的对逻辑的强烈批判(如耶林、霍姆斯等),两种看似对立的立场居然都把“逻辑”与“形式演绎逻辑”简单等同。就此而言,后者并未实现对前者在范式上的根本超越,这是下面所要深入剖析的。

(二)传统法学研究中逻辑范式的致命缺陷:将“逻辑”等同于“形式(演绎)逻辑”

传统法学研究中逻辑范式存在的致命缺陷在于将“逻辑”简单等同于“形式(演绎)逻辑”。这遭到法学研究中复兴的修辞范式的垢病。在逻辑范式主导的西方法律传统中,人们一般从狭义上理解逻辑,即将“逻辑”与“形式演绎逻辑”简单等同。这种观念不仅体现在法学界,而且体现在逻辑学研究中。在很长一段时间里,主流逻辑学家心中有两个理所当然的等式:逻辑=演绎逻辑;演绎逻辑=FDL ( Formal Deductive Logic,形式演绎逻辑)。这种等同意识源于人们默认FDL可以包容或适用论证分析,换言之,蕴涵关系可以代表所有前提对结论的关系。[48]其实,将逻辑同形式演绎逻辑简单等同体现的是一种逻辑观,即所谓“抽象的逻辑观”:逻辑是非个体的、形式的、普遍的、无时空限制的、非情景的、价值中立的。据此,人们不能区分从逻辑的观点看一个论证是好的和从修辞学角度看一个论证是好的。[49]但这种逻辑观存在很大问题:它从逻辑评价中排除了归纳、设证及许多实践推理形式,或者从演绎标准进行评价,将它们斥为无效。[50]然而,逻辑并不等于形式逻辑,更不能跟形式演绎逻辑简单等同。澄清此问题需从源头上考察。亚里士多德是“逻辑学之父’,《工具论》是他身后出版的一部重要逻辑学著作。书中《论辩篇》和《辩谬篇》研究的是论证,而《前分析篇》则以推论为核心。因此,“从源头上说,逻辑是关于推理的,也是关于论证的。但是,以蕴涵(实质蕴涵)为中心的数学逻辑完全不理会论证的问题,而经受数学逻辑洗礼的导论逻辑(introductory logic)误把关于蕴涵的理论当作可囊括推论和论证的一般逻辑理论。事实上,蕴涵和论证不同。FDL的研究对象是蕴涵,而非形式逻辑的对象是论证。”[51]

可见,在西方逻辑学源头上,“逻辑”的概念本来并不是那么狭隘。“逻辑”的原初内涵远比后来主导西方法律的那种“抽象的逻辑观”要丰富得多:既有形式推理意义上的逻辑,也有非形式论证意义上的逻辑。但到后来,现代逻辑学主流看法却将“逻辑”一词仅留给形式逻辑,而忽略其他任何推理形式。这样一来“听众消失了,逻辑确定性成了唯一标准。……修辞学与辩证法己经被排除掉。”[52]逻辑俨然成了理性的化身或判别标准,而这种逻辑往往被理解为形式逻辑。

法学研究中修辞范式在复兴之际,也对逻辑范式予以反驳。在法律中,将逻辑与形式演绎逻辑简单等同的观点也很难站得住脚。法律可以根据各种计算符号予以表达。这种看法“跟法律方法不协调”,因为“法律中充满了对从公理出发进行逻辑演绎解决的背离”。而且,“将法律化约为一种形式逻辑会……跟任何法律体系的目的相悖”,而这种法律体系是“要调控社会生活”。[53]一个法律人甚至会发现形式逻辑学是“毫无意义和徒劳的:它复杂的和技术性的机制仅仅在阐明己知的东西,而没有为建构足以解决新问题的法律方法……这一创造性任务提供实质性帮助”。[54]可见,形式逻辑学的缺陷也非常明显,尤其在法律中这种缺陷更为明显。既然法律体系是“要调控社会生活”,满足日常实际论证的需要,那么此时逻辑己无能为力,这便为修辞提供了用武之地。

总之,有两种方法要素曾经支配西方法律传统:一种是逻辑,并且自近代以来,逻辑就牢牢主导着西方法律;另一种是修辞,虽说它在古代西方法律传统中地位显明,可是后来则被逐渐遗忘。逻辑与修辞虽然具有截然不同的倾向,但却在不同历史时期从根本上形塑了西方法律(学)传统。总体上说,西方法学经历了一个漫长的知识论上的变迁。在舒国滢教授看来,这个变迁的突出之处在于:法学的修辞学知识一技术范式逐渐被形式逻辑(几何学)的知识一技术范式所遮蔽,甚至被取代。[55]不过,这一整体趋向随着20世纪修辞学研究的复兴,在学者努力下,逐渐形成了一种新的研究领域——法律修辞学(或修辞法学)。而且西方法律运行实践表明,长期以来被形式逻辑迷雾所遮蔽的修辞学思维与方法,在法学领域其实同样大有用武之地。

(三)修辞范式的引入对传统法学的超越

在20世纪初,霍姆斯即洞察到法律中逻辑的局限性。一如霍姆斯,卡多佐和杜威等人也试图超越形式逻辑,但他们均未真正解决此问题。霍姆斯等人虽然看到了逻辑的局限性,但在他们的理论中并未完好地解决这一问题。“所谓自明、明显、理性与逻辑一致的说服力,其本身并非自足。人们必须使用论据的力量来说服论据所针对的那些人。这一结论在霍姆斯那里并没有以清晰的方式表达,但这却内在于他的思考方式中。这预示着从形式领域到论辩领域的巨大跨越。”故在纽约大学的马内利(Maneli)看来,新论辩理论的根基己由霍姆斯所明确,而杜威则为这种分析提供了新视角。[56]霍姆斯等人未能解决的难题,后来在佩雷尔曼及其论辩理论中找到答案。如上文所论,耶林、霍姆斯等人的法学理论虽然对逻辑范式提出了批判,但他们所理解的“逻辑”无非还是形式逻辑。而佩雷尔曼的学术研究一开始也是关注逻辑问题,但因为引入了一种新的修辞学范式,而在研究方法上便超越了传统上对逻辑的狭义理解。相比而言,19世纪末、20世纪初如耶林、霍姆斯对传统法学中逻辑的批判,其实并没有实现研究范式上的突破。这种突破只有到了20世纪中期以来,站在修辞学立场的佩雷尔曼、图尔敏、菲韦格等那里才得以实现。个中原因即在于:这一时期不同国家的学者提出了一种新的法学研究范式——修辞。由此也可看出范式研究运用于法学领域有其不可替代的功能。

20世纪50年代末以后,人们认识到在形式逻辑和法律推理之间存在一个根本的不可调和的冲突,这激发了人们的一系列努力,试图将法律推理的一个替代性描述植根于修辞与论辩的传统中。[57]在当今西方,人们可发现以下趋势:“从演绎性证明转向商谈型证成(discursive justification) ;从‘闭合’转向一种更为‘开放’的推理模式;从绝对的权威转向在各种可能被接受的替代模式之间的对话选择。”[58]与僵硬的逻辑相比,灵动的修辞更便于用来处理法律中无处不在的价值判断问题。

修辞学理论与方法的引入不仅超越了霍姆斯以及后来的法律现实主义,而且超越了传统的形式主义法学。在佩雷尔曼看来“正是我们称之为‘形式主义法学’、‘概念法学’或‘机械法学’的支持者们喜欢使逻辑成为法律的核心,并因此而等同于逻辑学家。但事实上,一旦进入到法律争论当中,他们就是法学家,他们的‘逻辑’推理远远越过形式逻辑的限制。”[59]在这里,佩雷尔曼深刻洞见到一直被形式主义法学话语所掩盖的修辞论辩因素。他由此批判司法推理的“工业模式”( industrial model),并以此回应凯尔森的纯粹法学。在佩雷尔曼看来,凯尔森理论忽略了论辩的两个重要贡献:[60]第一,忽略了论辩在将具体规则适用于事实情形中世界的复杂性;第二,忽略了论辩在确立法律体系的基本前提中的作用。此外,从修辞学角度看,新分析法学派哈特的理论亦不无问题。有美国法学家通过对九个案例的实证分析认为,哈特的如下观点有问题:即认为法律是规范性的、不变的、公正无私的,更多地是通过规则与先例而不是通过人予以表述的。法律论证是构成性的,体现出各种语境下的变化,反映了各方争辩者的不同价值。[61]

总之,无论是概念法学、纯粹法学、新分析法学,还是美国的法律形式主义,在注重对法的概念、形式、逻辑予以研究的同时,都忽略了法律中的论辩这一因素;同时也将逻辑和论辩做了不适当的分离。然而,根据当代语言哲学研究,人们抛弃了那种将逻辑从论辩中僵硬分离的观点。相应地,传统上将逻辑学、辩证法与修辞学之间予以僵硬的学科划分的观点也开始淡化。越出拉莫斯与笛卡尔在逻辑学与修辞学之间挖掘的壕沟,人们开始对交往的社会基础重新产生兴趣,预示着人们重新关注论辩的过程。由此,学界开始出现从逻辑到修辞的研究范式转换。这一转换也体现于法律中。西方法学从20世纪上半叶对逻辑的批判,到20世纪后半叶法学研究的修辞学转向,一定程度上超越了形式主义法学和现实主义法学的传统争论。其实,这两个流派之间的差异完全可以从现代修辞学观点得以协调。修辞研究范式的引入,提出了如下法学新理念:

其一,对法律(规则)的理解。修辞学立场的引入,将对法律带来一种全新的理解:法律可被界定为一种论辩领域。这意味着在受规则拘束的形式主义和规则怀疑的现实主义之间的一种中间立场:法律规则的本质和听众的概念相关。法律规则在司法修辞的领域中运行,但它们作为一种独立于司法过程的抽象地代表法律的一种命令即无法予以解释。从修辞学视角看,法律可被描述为一种对论辩的实施。[62]近年来,英国麦考密克在《修辞与法治:一种法律推理理论》一书中也提出法律的可争辩性。“恰是作为可争辩的(arguable)法律这种观念让我们立马考虑法律论辩的修辞特征。只要是有公开论辩过程的地方,就会有修辞的存在。”[63]这一修辞学立场的法律观,呼应了法律与修辞学在源头上的密切联系。

其二,对司法(裁判)的理解。修辞学视角的引入,对司法裁判尤具启示意义。近代以来,西方法律思想的主流出于对司法专断的顾忌,在司法权与司法裁判机制的构造上,总是寻求独断与非理性的意志干预的最小化。如果说形式主义法学试图在司法中极力排除个人因素,由此修辞活动无法施展的话,那么,后来的现实主义法学则极度张扬了司法中的个人因素,二者均无法妥当解决司法活动的合理性。修辞学作为超越形式主义与现实主义之争的一种新视角,将法官解释为一种论辩代理人。他拥有多种说服手段,其中包含法律规则但又不限于此。修辞学将法官重新置于论辩的领地。它提出法律规则的性质要参照其在司法过程的运用来加以解释,而不是相反。[64]修辞学重申了交往互动对那种孤立表达的形式真理的优先性。司法理由提供了分析的起点,而不是某些理想化的规则体系。对判决的分析是作为一种论辩说服的实施,对有效性的检测标准不是正确性,而是说服性。在当今社会,司法所要担负的使命艰巨而复杂。如何合法、合理地应对快速变化的政治、经济、社会发展实际需要呢?答案是,法官应运用修辞学的实践智慧去化解各种难题。

在修辞学范式影响下,人们对法律与司法的观念产生很大变化。西方法律实践中的修辞活动在学理上的正当性由此亦得到确立。当然,似乎也很难说存在从逻辑到修辞的法学研究在范式上的根本转换。范式转换用来描述在科学范畴里,一种在基本理论上根本假设的改变。这种改变,后来亦被应用于各种其他学科方面的巨大转变。应用于本文研究,西方法律与法学整体上在从传统上被逻辑范式所主导,转换到对修辞范式的关注。虽说存在一个大的研究转换,但逻辑范式在法学中的地位依然并没有被彻底取代。比如,佩雷尔曼的新修辞学其实并未就此否定形式逻辑,而是将其放在应有的位置上。形式逻辑是依据演绎法或归纳法进行说明或证明的技巧;而辩证逻辑或新修辞学则在形式逻辑的基础上增添了论辩的技术。从逻辑到修辞的范式演进,不是说后者如今己经取代了前者,其实前者依然是支撑西方法学的一种必要的方法论要素。


五、逻辑与修辞:中国法学语境下的思考

在中国语境下,逻辑、修辞与法律的关系问题需要认真对待。国内近年来也兴起法律修辞学研究。[65]这里所研究的逻辑、修辞与法律之主旨,在中国特定的制度、文化、学术语境下恐怕跟西方会有所不同,甚至有很大不同。

学界有一种流传甚广的看法认为,中国传统法律中是不大讲逻辑的。如唐德刚在谈了西方法律如何讲逻辑之后,认为:

“可是我们传统中国人(古印度人也是一样)最瞧不起所谓‘写蓝格子的,‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们的‘仲尼之徒’一向是注重‘为政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’,断得好的,则天理、国法、人情、良心俱在其中;断得不好的,则来他个‘和尚打伞’,无法(发)无天,满口革命大道理,事实上则连最起码的逻辑也没有了。”[66]

不大讲逻辑,这种民族思维方式在司法裁判中表现得尤为明显。就整体而言,古代判词一般重在说情,而不重说理,判决的内在逻辑过程较少完整地、清楚地表现出来。[67]由此,自古以来在中国形成一种不同于西方的实质性思维。[68]当代中国法官仍然普遍存在着这种实质性思维。但这种思维具有明显的缺陷,尤其是跟中国社会不断迈向法治的现实需求不符。其实,这种缺陷归根到底还是逻辑思维的欠缺。基于这种观点,人们往往会进一步提出:对于当代中国而言,我们更需要一种法的形式理性。其实,类似的看法在民国时期即己经出现。如王伯琦认为:“我们现阶段的执法者,不论其为司法官或行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。”[69]我国传统司法官逻辑思维的欠缺,跟我国传统哲学思维特征有很大关系。逻辑学在我国往往体现在古代名家思想中,然而这一思想一直却未获发展,反而备受排挤,成为学术末流。拒斥名家思想的后果就是中国传统哲学中逻辑理性成为胡适所说的“衰落的科学”,逻辑方法始终没有在中国传统哲学中发展起来。结果,中国科学始终没有迈出理性的逻辑论证那关键的一步,始终没有走出经验的范围。[70]因此“中国哲学的推理思维方式中,有相当多的部分是藉着‘体证’而非‘论证’,‘论证’重在分析思辨,以及藉由推理形式规则保证推论的正确性。而‘体证’重在身体力行的实践,是在活动,变化中感应着同一主体中的彼端。”[71]哲学思维重“体证”而轻“论证”,擅长于情感、直觉、体验,而在认知、理智、推理方面较为欠缺。

这也体现在中国古代司法中。古代司法论证和裁判过程中一个突出的特点就是认知和情感融合在一起。知、情、意处于合一不分的状态,而其中情感因素起着重要作用,这使得传统思维、论证带有强烈的感情色彩,使思维按照主观感情需要所决定的方向发展。这倒是给修辞在判决中的运用提供了广泛可能性。众所周知,中国古代的确出现了不少极富文学色彩的判词、妙判。[72]这种现象的大量存在使得古代裁判表现出显著的诗性思维特征。从这个意义上,在逻辑与修辞问题上,中国古代法律文化似乎更近于修辞而疏于逻辑。

但学界还有一种观点却不这么看,而是认为,决非如很多人说的那样,中国思维传统不讲逻辑甚至没有逻辑;相反,中国思维传统有自身的逻辑。华裔哲学家成中英先生即认为:“汉语思维的这种辩证特征——就像常常在道家和中国佛教中所见到的那样……创造了中国文化中许多复杂而又精炼的论证和推理。根据现代逻辑和逻辑哲学的规则和原则,说中国语言或中国语法没有逻辑性是十足的浅薄无知。”[73]应当肯定,中国逻辑有其特殊的语言和推理,可以说是一种特殊的逻辑,与西方不同的逻辑。[74]相应地,在法律领域也不能说没有逻辑。如有人指出,中国古代判决并非不讲逻辑,不但有一般的三段论推理,而且还遵循着一套可能不为我们熟知的逻辑判案,这是跟当时人们的语言规则和生活世界紧密相关的。[75]之所以导致认为古代判决中没有逻辑,是因为当下中国许多研究法律逻辑学的著作就多多少少偏离了正轨,它们只是把纯粹逻辑学转化到法律领域里,而没有真正关注现实中的法律推理到底是怎样的。[76]

总结上文,在对中国古代法律与司法究竟是否体现出逻辑理性问题上,己经出现两种对立的观点。在研究中,不同学者明显对“逻辑”一词赋予了不同内涵,甚至跟西方学术背景下的“逻辑”有很大不同。可见这个问题在中国语境下应该说是比较复杂,不宜简单下判,应予以具体分析,更需进一步研究。

中国社会还有一个较为特殊的背景是,到了清末变法修律以后,被迫放弃了古代那套法律,转而全盘移植西方法律。这使得逻辑、修辞与法律的关系问题在中国的研究面临更为复杂的背景。有学者对近代以来我国判词做了研究,认为中国的判词经历了从古代的文学化、情感化、道德化,至近代的对传统的扬弃及域外的引鉴,彰显出判词的程式化、逻辑性、专业化等特点,走出了一条由(古)封闭到(近代)开放的路径。尤其是民国以后某些典型判词在结构及说理上甚至远远超过了当代判词。[77]可见,至少在中国法律传统是否讲逻辑这一问题上,还应以发展变化的观点去看待。

在历史上,逻辑学与修辞学在不同时期分别对西方法律产生过强烈的影响和支配。法律中的逻辑与修辞往往径渭分明。我国法律传统没有西方这种背景,总体上看,在我国古代法律传统中,逻辑与修辞的区分似乎不像西方那么明显。但逻辑与修辞在我国法律中,同样也有一些不同。而且,上文论及的逻辑与修辞在法律运行中可能出现的出入,往往也体现在中国文化传统中,如有言:“信言不美,美言不信”,或者王国维所说“世间万事,可信者不可爱,可爱者不可信”。逻辑讲究的是“信”,修辞体现出“美”、“可爱”。当下中国司法裁判中形式逻辑往往会因为其实质上的不可接受性而受到指摘。[78]不可接受性是一个修辞标准,可见逻辑与修辞在当代中国司法中同样可能出现冲突。

自古以来,中国司法形成了不同于西方的实质性思维、诗性思维。近年来我国法院系统推行的能动司法政策,其实也是上述思维在当代的延伸。体现实质性思维的法律修辞还被运用在律师执业中。在目前中国媒体高度关注的热点案件中,一定会有律师试图用雄辩的修辞首先影响公众和/或媒体,然后将之转化为对法官的政治干预。[79]同样在一些热点案件中,一些法官因为不当修辞而被舆论推向风口浪尖。可见,在当代中国法律与司法中,不论是逻辑问题还是修辞问题,都是非常值得进一步发掘的实际问题。


结语

基于中西方学术语境,本文对逻辑与修辞这一对法学范式,侧重从西方作了宏观上的分析与梳理。总的来说,逻辑与修辞范式一直都在支配着西方法律传统的形成、发展和变化。二者既彼此对立、排斥,乃至一度分道扬镰、形同陌路,当然也有相互影响、彼此合作,共同促进中西方法律与司法文明的发展。在法律史上,逻辑与修辞分别在不同时期对形塑西方法律传统起到关键作用,并由此彰显出西方法律不同于世界其他法律的特色。可以笼统地说,法律应兼顾内容与形式、理智与情感,协调理性与合理性之间的关系,即应处理好逻辑与修辞的关系。在当下欧美各国法律制度实践中,逻辑与修辞己成为两种基本的法律方法要素。在中国语境下,逻辑与修辞范式恐怕会跟西方有很大不同,但西方对此问题的经验教训值得我们去借鉴。整体而言,我国法律文化传统中,逻辑思维较为欠缺,而实质性思维颇为擅长。在法律运行中,体现实质性思维的修辞更容易被人用来达到某种目的。司法中的修辞也容易导致裁判更多受制于那种捉摸不定的民意。因此,一个习惯于实质性思维、诗性思维的国度在迈向法治的过程中,格外需要注重逻辑的作用。当然,修辞在法律中的合理价值也同样不能忽视。逻辑与修辞这一对范式之间的合理关系,在我国依法治国进程中也应妥当处置。


注释:

[1]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第302页。

[2]向渊而行:《法庭:何曾见滔滔雄辩》,载http://xhw99.fyfz. cn/b/829780,最后访问时间:2014年10月13日。

[3]在国内学界,对逻辑与修辞关系的研究,如马少华:《逻辑与修辞:谁在说服》,载《新闻与写作》2010年第3期;徐书墨:《中西古典修辞理论中的逻辑论证功能》,载《理论界》2006年第1期;李玉梅:《逻辑与修辞关系置辩》,载《西南民族学院学报》2000年第7期。在法学界,对逻辑与修辞予以研究的少数成果,可参见张春良:《逻辑与艺几》,载《中外法学》2011年第1期;谢晖:《汉语法学:修辞与逻辑》,载《检察日报》2012年7月12日,第3版;张传新:《法律修辞与逻辑》,载《求是学刊》2012年第3期;刘丽、王海岸:《逻辑与修辞——浅析如何加强判决书中的论证》,载《西安社会科学》2011年第6期。

[4]如[日]中山龙一:《二十世纪法理学范式的转换》,周永胜译,载《外国法译评》2000年第3期。

[5]参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第13章;张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期;杜宴林、张文显:《后现代方法与法学研究范式的转向》,载《吉林大学社会科学学报》2001年第3期;喻中:《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。法经济学研究范式的成果,如冯玉军:《法经济学范式》,清华大学出版社2009年版;王煜宇:《农村金融法律制度改革与创新:基于法经济学的分析范式》,法律出版社2012年版;魏建:《法经济学分析范式的演变及其方向瞻望》,载《学术月刊》2006年第7期。

[6]参见苏力:《也许正在发生:中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。苏力提出的这种范式影响至今。比如2014年5月24日在北京举办的“多学科背景下的法学及其方法”学术研讨会、5月31日和6月1日在武汉举办的“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会,还有一些年轻学者关于社科法学与教义法学的相关研究近年来逐渐增多。

[7]宪法学的研究,如韩大元:《宪法学研究范式与宪法学中国化》,载《法律科学》2003年第5期;江国华:《中国宪法学的研究范式与向度》,载《中国法学》2011年第1期;范进学:《从规范分析宪法学到宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。行政法学的研究,如何海波:《中国行政法学研究范式的变迁》,载姜明安主编:《行政法论丛》(11),法律出版社2008年版;李海平:《后现代背景下行政法的范式转型——迈向反思型行政法》,法律出版社2005年版;石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版。民法学的研究,如范雪飞:《一种思维范式的最初继受》,法律出版社2012年版;陆青:《论民法研究范式的绿色转向》,载《北方法学》2014年第5期。刑法学的研究,如袁林:《以人为本与刑法解释范式的创新研究》,法律出版社2010年版。环境法学的研究,如蔡守秋:《论法学研究范式的革新——以环境资源法学为视角》,载《法商研究》2003年第3期;朱祥贵:《文化遗产保护法研究:生态法范式的视角》,法律出版社2008年版。

[8]参见戚建刚:《对行政法发展的“范式转换论”之商榷》,载《法律科学》2003年第5期。

[9]参见冯文生:《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版。

[10]如姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版;王彬、刘金才:《论法律解释的范式转化》,载《海南大学学报》(人文社科版)2006年第2期;许中缘:《论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角》,载《第九届全国法律方法论坛“司法理论与司法方法”》(张掖2014年8月);朱良好:《法律适用类型的归属技术范式研究》,山东大学2007年博士论文。

[11][奥]京特•克罗伊斯鲍尔:《法律论证理论研究史导论》,张青波译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(15),北京大学出版社2010年版,第15页。

[12]前引[11],京特•克罗伊斯鲍尔文,第15页。

[13]See, Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek, Methods of legal reasoning, Dordrecht:Springer, 2006, p. 114.

[14]对此的研究,可参见鞠玉梅:《解析亚里士多德的“修辞术是辩证法的对应物”》,载《当代修辞学》2014年第1期。

[15][古希腊]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,三联书店1991年版,第25页。

[16]参见[美]阿德勒主编:《西方大观念》(第2卷),陈嘉映等译,华夏出版社2008年版,第1349页。

[17][美]托马斯•库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第163页。

[18]参见[德]托马斯•维腾贝格尔:《法律方法论之晚近发展》,张青波译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(8),北京大学出版社2005年版,第18页。

[19]参见[美]林达•列维、桑德尔斯:《像修辞家一样思考》,刘兵译,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(6),法律出版社2010年版,第199页。

[20]参见[德]菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第67页。

[21]参见程哲渊:《法律修辞学及其在法律实践中的运用》,西南政法大学2009年硕士论文,第巧页。

[22][法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第35页。

[23][比]佩雷尔曼:《法律与修辞学》,朱庆育译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(2),山东人民出版社2003年版,第147注48页。

[24][比]佩雷尔曼:《旧修辞学与新修辞学》,杨贝译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(8),北京大学出版社2005年版,第35页。

[25][英]沙龙•汉森:《法律方法与法律推理》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第28页。

[26]See Harold, J. Berman, Law and Language: Effective Symbols of Community, Edited by John Witte, Jr, Cambridge University Press, 2013, p. 72.

[27]Stig Stromholm, A Short History of Legal Thinking in the West, Norstedts, 1985, p. 123.

[28]庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第20页。

[29][德]马克斯•韦伯:《韦伯作品集 法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。

[30][荷]马丁•W. 海塞林克:《新的欧洲法律文化》,魏磊杰译注,中国法制出版社2010年版,第65页。

[31]参见李傲、Pamela N. Phan编:《实践型法律人才的培养:诊所式法律教育的经验》,法律出版社2005年版,第29页。

[32][美]爱德华•怀特:《美国侵权行为法:一部知识史》,王晓明、李宇译,北京大学出版社2014年版,第42页。

[33][英]苏珊•哈克:《逻辑与法律》,刘静坤译,载陈金钊等主编:《法律方法》(8),山东人民出版社2009年版,第23页。

[34]Roy L. Brooks, Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory, Durham, N. C. :Carolina Academic Press, 2005, p. 32, 34.一个英国法官讽刺性地陈述19世纪的纯粹抽象法律理性在离婚法庭出现之前的那个古老年代,该法官被要求判决一个工人犯重婚罪。参见[美]庞德:《普通法的精神》(中文修订版),唐前宏等译,法律出版社2010年版,第124页。

[35]参见[意]乔瓦尼•萨尔托尔:《法律推理》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第425页

[36]《胡适口述自传》,唐德刚整理翻译,安徽教育出版社2005年版,第五章注释23,第121页。

[37]参见前引[19],列维、桑德尔斯文,第199-200页。

[38]前引[24],佩雷尔曼文,第40页。

[39]前引[27],Stig Stromholm书,p. 123。

[40]前引[26],Harold ,J. Berman书,p. 71。

[41][德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第127-128页。

[42]前引[41],考夫曼等主编书,第310页。

[43]参见张钰光:《“法律论证”构造与程序之研究》,台湾辅仁大学法律学研究所2001年博士论文,第148、100页。

[44]参见[德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2012年版,译后记,第82页。

[45]参见[英] H. L. A.哈特:《法理学与哲学论文集矛,支振锋译,法律出版社2005年版,第281页。

[46][美]鲁格罗•亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第16-17页。

[47]前引[33],苏珊•哈克文,第21-22页。“所谓‘现代逻辑’与传统亚里士多德逻辑或经院逻辑的不同之处在于,它不再作为工具、方法论、手段或艺术,而俨然成为一门科学。它不再满足于给出思维规律或规定推理规则。……它是‘秩序的科学’,它适用于事物的秩序,也适用于思维的秩序。”参见前引[16],阿德勒主编书,第806-807页。

[48]参见武宏志、张海燕:《论非形式逻辑的特性》,载陈金钊等主编:《法律方法》(8),山东人民出版社2009年版,第1页。

[49]与此相反的是“具体的逻辑观”。据此观点,逻辑是研究合理接受标准的问题。参见罗仕国:《科学与价值》,中国社会科学出版社2008年版,第237页。

[50]See Jaap Hage, Law and Defeasibility, AI and Law 11:221-243 , 2003.

[51]前引[48],武宏志、张海燕文,第1页。

[52]Bruce Mcleod, Rules and Rhetoric, in 23 Osgoode Hall L. J. 309, 1985.

[53]See Geoffrey Samuel, Epistemology and Method in Law, Ashgate, 2003, p. 71.

[54]前引[35],萨尔托尔书,第426页。

[55]参见舒国滢:《走近论题学法学》,载《现代法学》2011年第4期。

[56]See Mieczyslaw Maneli, Perelman‘s New Rhetoric as Philosophy and Methodology for the Next Century, Kluwer Academic Publishers, 1994, p. 98, 99。哲学家杜威认为,逻辑实际上是一个有关经验现象的理论,就像任何其他经验准则一样,常常增长和提高。将一种更经验性的、更灵活的逻辑渗透到法律中,是智识的需要,也是社会的需要。参见[美]约翰•杜威:《逻辑方法与法律》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(4),法律出版社2007年版,第327页。

[57]Giovanni Sartor, Legal Reasoning, A Cognitive Approach to the Law, Dordrecht;New York: Springer, 2005, p. 390.

[58]lnterpreting Statutes:A Comparative Study/edited by MacCormick, D. Neil and Summers, Robert S.,Aldershot, Hants, England;Brookfield, Vt,CSA: Dartmouth, 1991, p. 494.西欧国家法官朝向更为开放、以实质结果为导向、采用政策评估以及论证性司法意见((argumentative judicial opinions)的总体趋势不能被忽视。整个西欧国家的司法样式似乎都发生了改变。参见[美]简玛利亚•阿雅尼、魏磊杰编:《转型时期的法律变革与法律文化——后苏联国家法律移植的审视》,魏磊杰、彭小龙译,清华大学出版社2011年版,第340页。

[59][比]佩雷尔曼:《法律推理》,朱庆育译,载陈金钊等主编:《法律方法》(2),山东人民出版社2003年版,第136页。

[60]参见前引[52],Bruce Mcleod文。

[61]See, Janice Schuetz, The Logic of Women on Trial:Case Studies of Popular American Trials,  Carbondale:Southern Illinois University Press, 1994, p. 4.

[62]参见前引[52],Bruce Mcleod文。

[63]Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law:A Theory of Legal Reasoning, Oxford;New York:2005, p. 17.

[64]参见前引[52],Bruce Mcleod文。

[65]2011年5月、12月、2012年11月、2013年11月和2014年5月,先后在山东大学威海分校、南开大学法学院、中山大学、华东政法大学和北京第二外国语学院举办了五届全国法律修辞学术研讨会。2012年6月16日,中国政法大学法理学研究所主办了“法律知识与修辞理论”研讨会。国内法律修辞学研究成果近年来不断增多,可参见焦宝乾等近年来发表在《山东大学学报》上的中国法律方法论研究报告。尤其值得关注的是,舒国澄教授近年来发表了关于西方法律修辞学的一系列论文。

[66]前引[33]《胡适口述自传》,第121页。

[67]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第221页。

[68]有学者分析了这一思维对于当代中国法治的危害性:其一,中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维,它导致法律术语贫乏,缺乏具有普遍性的严格的术语;其二,实质性思维导致的司法平民化,导致行外人士任意干涉职业法官的活动;其三,司法活动不讲究严格的解释与推理技术,导致擅断和舞弊之风;其四,只考虑结果与目的,不考虑过程与手段,把法律的程序通俗化为行政化的程序;其五,传统法官总是将法律与事实揉合在一起,导致法律的确定性和可预测性很低。参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报》2005年第4期。

[69]王伯琦:《论概念法学》,载王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第168页。

[70]参见刘利民:《在语言中盘旋》,四川大学出版社2007年版,第9页。

[71]李贤中:《中国哲学中“推理”思维的特性》,载《哲学与文化》“冲国逻辑专题”,台湾五南图书出版股份有限公司2003年版,第96页。转引自陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第53页。

[72]如可参见黄源盛:《法理与文采之间——读<龙筋凤髓判>》,载曾宪义主编:《百年回眸:法律史研究在中国》(当代台港卷),中国人民大学出版社2010年版。

[73]成中英:《成中英自选集》,山东教育出版社2005年版,第355页。

[74]参见前引[73],成中英书,第562页。

[75]参见胡凌:《<名公书判清明集>中的逻辑问题》,载苏力主编:《法律书评》(5),北京大学出版社2007年版,第18页。陈林林在一篇论文中,对那种用“形式非理性”、“反逻辑”的用词来描绘中国古典司法的看法不以为然。参见陈林林:《古典法律解释的合理性取向——以宋“阿云之狱”为分析样本》,载《中外法学》2009年第4期。

[76]参见前引[75],胡凌文,第27页。

[77]参见田荔枝:《论中国判词近代转型期的语体特色》,载《文史哲》2012年第6期。

[78]比如,有人通过一案例揭示出:司法裁判形式逻辑推演形成的形式公平的判决结果在结论上或者事实上可能是非真实的或者不可接受的。参见喻胜云、李欣:《司法裁判思维形式逻辑推演的质问》,载http://www. jus. cn/ShowArticle. Asp? ArticlelD =482,最后访问时间:2004年2月16日。因此,有人提出法官应提高其判决的可接受性。参见陈增宝:《法官应着力提高判决的可接受性》,载《法治研究》2009年第7期。还有人认为,司法的过程,不可能是一场场纯粹的逻辑推演,法律的适用必须考虑人的情感体验和道理的服人服心。参见余正琼:《追寻已远的历史印记——漫谈传统法律文化视野中的旧时天津司法审判》,载《人民法院报》2014年10月17日,第5版。

[79]参见苏力:《修辞学的政法家门》,载《开放时代》2011年第2期。

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文章来源:本文转自《中国法学》2014年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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