张志成:浅论《中华人民共和国妇女权益保障法》的若干缺陷

选择字号:   本文共阅读 4944 次 更新时间:2005-08-30 21:04:43

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张志成 (进入专栏)  

     

  根据中华人民共和国主席第四十号令,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国妇女权益保障法>的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过,现予公布,自2005年12月1日起施行。该决定对原妇女权益保护法进行了大幅度的修改,并增加了一些条款。从表面上看,该法给予妇女更周到的保护,并——按照立法的说明——第一次把“男女平等”原则写入了该法。但是,该法不过是中国“宣示”型立法的又一实证,该法既不可能执行,又不可能产生任何法律责任,除了在文化上的正面作用外,并不可能真正保护妇女的权益,而且违反“男女平等”原则,破坏宪政原则和选举平等的理念。同时,类似的立法严重打击了立法机关——全国人大常委会的政治权威,是法律制度庸俗化、立法行为随意化的又一典型表现。 

  下面,本文将逐条分析该法的修改部分,来证明以上的判断。 

  按照修改说明,第二条修改为:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 而这条不过是《宪法》第四十八条的重述,完全是浪费立法资源的立法行为。宪法第四十八条为:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”由于《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下称〈妇女权益保障法〉)并不可能产生真正的法律责任(下文将要详述这一点),因此,在《妇女权益保障法》中重述前述宪法原则,完全是对立法资源的浪费。 

  第二条称“国家保护妇女依法享有的特殊权益”。试问,既然将男女平等原则写入《妇女权益保障法》,又出于什么样的指导思想来界定所谓的“特殊权益”呢?该法没有去试图解决随着社会发展而出现的平等和差别之间的关系这一尖锐问题,而仍然通过抽象的“平等”来界定妇女的利益,同时,又不得不承认妇女和男性的客观差别,只好通过“特殊权益”来界定妇女在客观社会政治、经济和文化生活中的需求,使“特殊”和“平等”这一对矛盾的法律概念同时出现在一部法律里。问题的关键还不在于两个概念形式上的冲突,而在于如何界定妇女的“特殊权益”?如果无法界定其特殊权益,那么,这样的条款就成为具文。通观全法,除了社会公认的怀孕、经期、哺乳、生产等女性生理特征的差别外,无法看到关于男女差别的指导性原则。也就是说,该法或许解决了平等问题,但却没有解决差别问题。而不能解决差别问题,就使平等等同于“一样”,等同于平均,而使平等形式化,掏空了平等的实质内容。 从平等概念的发展看,经历了差别——区别对待——消除差别——平等对待的发展过程,近年来,平等概念已经发展到无差别对待。当然,这一发展还有待观察。不过,如果我们承认差别,承认需要差别对待,那么我们专门为妇女立的法,就要解决差别对待的原则和规范,而不是抽象地谈什么“平等”。

  第二条还规定:“禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。” 出于法律制度的体系化要求,类似的规定完全能够纳入现有的、有效的法律规则内。试问,法律 “禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女”,难道法律就不“禁止歧视、虐待、遗弃、残害”男性吗?从性别这一单一角度规定一个法律主体的权利,本身就是差别化对待这一法律思想的体现,谈何“平等”原则呢?目前的行政、刑事、民事法律对于歧视、虐待、遗弃和残害已经有周到的保护,有何必要写入专门法律呢?而且,由于对歧视、虐待、遗弃和残害并无法律上的界定,使该法该条完全陷入宣示性文本的范畴,既无法律意义,更无规范意义。这样的规定还包括:“禁止录用未满十六周岁的女性未成年人”,“禁止卖淫、嫖娼。禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动。禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动 ”第四十二条“ 妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。 禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。” “禁止对妇女实施家庭暴力”,“禁止溺、弃、残害女婴;禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女;禁止用迷信、暴力等手段残害妇女;禁止虐待、遗弃病、残妇女和老年妇女”等等本来属于每个公民都必须遵守的刑事、民事和行政法律。 

  第三条规定,“国务院制定中国妇女发展纲要,并将其纳入国民经济和社会发展规划。 县级以上地方各级人民政府根据中国妇女发展纲要,制定本行政区域的妇女发展规划,并将其纳入国民经济和社会发展计划。”诚然,国务院和各级地方政府一般会按照政治惯例执行该法的规定,制定发展纲要。但是,该条仍然是不受诉的具文。试问,如果国务院没有制定妇女发展纲要,应该由谁、通过何种程序来起诉国务院和其他地方政府?第四条的“保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织,应当依照本法和有关法律的规定,保障妇女的权益。国家采取有效措施,为妇女依法行使权利提供必要的条件。”的规定具有同样的问题。  

  第五条规定“妇女应当遵守国家法律,尊重社会公德,履行法律所规定的义务。”难道男性就没有以上义务?而且,将对道德的遵守写入法律,混淆法律和道德的功能,使法律再次成为口号。试问,如果妇女没有按照规定,没有尊重社会公德,该法该拿她怎么办呢?显然,法律超越了自身的界限,将本来应该由妇女自治组织进行规范的行为写入法律,不尊重法律自身的规律,不仅无法使法律本身实现自身的功能,而且使法律制度的权威弱化。这样的条文还包括“鼓励妇女自尊、自信、自立、自强”等毫无意义的、浪费法律资源的规定。如何鼓励?何为“自尊、自信、自立、自强”?有没有生理、心理和道德标准可作为规范? 

  关于妇女的政治权利的规定以主动干预的方式影响立法和政府机关的构成的规定破坏了我国政治进程的合法性,也破坏了该法自己宣称的“平等”原则。第十一条规定“妇女享有与男子平等的选举权和被选举权。”作为政治平等权的规定,平等的选举权和被选举权是最为根本的权利,基于这样的权利,应该作出详细的规定来保证妇女平等的选举权的行使以及法律责任。但是,该法却没有从这个角度入手,而是荒唐地规定“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施,逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例”以及“国家机关、社会团体、企业事业单位培养、选拔和任用干部,必须坚持男女平等的原则,并有适当数量的妇女担任领导成员。”全国人民代表大会是选民按照选举法,在男女平等的原则下选举出来的最高权力机关。根据代议制的基本原则,任何机关(包括国家)、个人都无权干涉选民投票的过程。只有这样的选举才是公正的选举,也才是合法的选举。在这样的原则下,国家能采取什么样的“措施”来干涉代表的性别比例呢?这不仅是对选举制度的颠覆,而且将国家——实质上就是政府——置于最高权力机关之上,使政府获得了合法的干涉权力机关和实质上的立法机关的组成,使立法机关非法化。同样,国家机关、社会团体等在我国一般而言是基于选举组成的。例如国务院的组成、各级政府的组成、各种党政工团的组成,全部是按照选举制度、根据合法的程序进行选举组成的。表面上看,这样的规定有利于妇女的发展,但从政治制度上讲,这样的规定无异于否定公平选举的制度。 这样的规定不仅提供了一个恶例,而且给有关机构和人员直接干预选举提供了充分的法律依据。按照这样的法律原则,不仅给予了有关人员按照立法机关意图干预政治进程的权力和依据,也给了有关人员根据抽象原则将自身意志强加入政治进程的合法性。例如,有关组织人员可以堂而皇之地根据性别、年龄、民族、学历等等所谓的原则来干涉选举。最终导致立法机关合法性严重削弱。试问,如果在选举之前已经确定了妇女的比例、工人的比例、海外留学人员的比例、知识分子的比例、少数民族干部的比例,那我们如何保证选举是自由而公正的呢?这样的选举最好的结果不过是在“矮子里面拔将军”,使投票人对通过这样的选举组成的机关失去信任。这样的问题已经广泛存在于各级各类机关。 

  第十六条规定“学校在录取学生时,除特殊专业外,不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准。”由于该条对于何谓特殊没有具体规定,包括原则性规定,这样就把核定“特殊”的权力交给了行政部门。而在我国,教育行政在很大程度上是委托国立教育机构行使的。包括该条所称的“入学、升学、毕业分配、授予学位、派出留学”等等全都是在教育行政部门的指导下,委托教育机构行使的。因此,事实上,这一规定无法使妇女真正享有平等的地位。而且,这一条看似贯彻了“男女平等”原则,却忽视了差别原则和需要原则,违背了教育规律。一方面,特殊专业的确定是由一定的机构确定的,一旦这一确定并不符合女性的特点,通过什么样的规则来重新设置呢?按照我国行政诉讼法,规范性文件一般不受诉,因此,除了舆论外,事实上妇女并无其他办法、也没有权利来影响这样的专业设定。所以,差别原则无法真正贯彻。另外,教育是个与市场互动的人力资源培养过程,在教育机构自主决定根据市场需要而不是所谓的“平等”原则确定招生对象的权利是否应该得到保障呢?如果不能保障这样的权利,根据平等原则招录了女性而违背社会发展规律,又由谁来承担责任呢?例如,对于许多语言专业而言,目前的现状是,如果不设定差别录取标准,那么所招学生生几乎100%是女性,这样的性别结构既不利于教学培养,也不能满足社会需要,这样的问题该如何解决呢? 

  该法据说还有一个亮点:在第四十条规定:“禁止对妇女实施性骚扰”。在法律责任中也规定“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。” 而事实上,在《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条已经有明确规定:“有下列扰乱公共秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”:其中包括:“侮辱妇女或者进行其他流氓活动的”。性骚扰在一些普通法国家所导致的法律责任类似于我国的民法责任,而不是行政责任。在美国,对于性骚扰给定的概念是:“unwelcome conduct of Sexual na ture”(不受欢迎的带有性色彩的言行),包括“unwanted touching”(不情愿的触摸),“undesir able or offensive”(令人反感和冒犯的言行)。(江海寄余生《羊城网友论坛》)。这与我国一般认为的侮辱妇女存在很大差别。一般认为,侮辱妇女是“用淫秽下流语言和动作调戏、猥亵妇女,或以暴力胁迫、以其他方法强制猥亵、侮辱妇女的行为。其中用淫秽下流的语言和动作调戏、猥亵妇女的行为即通常所说的侮辱妇女。”而性骚扰与所谓的调戏、猥亵不同,属于隐晦的、一般只为当事双方所能感知的动作和语言。具体而言,应该包括以隐晦的语言来贬低妇女的人格并以此获得不正常的性快感、在妇女不接受的前提下非必要的、带有性意味的接触等。从日常行为上讲,包括讲“黄段子”、公共场合的以隐蔽的方式触摸妇女等。对于性骚扰而言,其行为的最大特点是隐蔽性,是当事人双方对行为和语言的性意味的共同感知。这和流氓、侮辱行为的公开性完全不同。因此,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》是根本无法处罚所谓的性骚扰的。而如果将性骚扰定义为侮辱妇女,那么,根据《中华人民共和国刑法》第237条的规定,以“暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处5年以下有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。根据《宪法》规定,“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤和宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”加上前述的 《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定和法律责任,已经完全能够保证妇女的人格不受公开的贬损。性骚扰条文无法给予妇女人格更周全的保护,是根本无法执行的具文。而事实上,性骚扰案例的上升一方面与生活方式的改变有关,另一方面则与女性教育及身心发育的进步密切有关。即,原来可能不被在乎的言行被敏感地感知,原来不能体会的性意味被敏感地体会。因此,对所谓的性骚扰要有全面的认识,避免立法先行导致社会关系的失范。目前已经出现了很多类似的社会现象,例如一个老年男性出于喜爱,爱抚女童头发这样的正常行为被其父母视为性骚扰等等。使社会关系非正常化、紧张化。还需要研究的是,一旦启用性骚扰这一法律概念,那么同性之间的性骚扰、女性对男性的性骚扰以及其他类型的性骚扰必定也要纳入立法议程,否则就无法体现所谓的“男女平等”的原则。同时,在如何取证这一重大问题没有解决的情况下,又将确定性骚扰的权利赋予了公安机关,增加了行政权力干涉公民权利的可能性,使公民的民事责任为行政责任所取代,增加了公民的行为风险。 

  总之,《中华人民共和国妇女权益保障法》是一部坏法,既不可能起到保护妇女的作用,而且破坏了宪政原则,贬损了立法机关的权威,降低了法制的可信度。 

  

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