姜星:论大学的自治与法治

选择字号:   本文共阅读 429 次 更新时间:2014-12-10 18:34:15

进入专题: 大学自治   学术自由   行政关系   法治  

姜星  

   【中文摘要】大学因承担着维护学术自由的使命而享有自治的权限。但在法治国家中,大学成员的基本权利又不能以大学自治之名而遭受侵犯。大学自治在对外的关系上主要是防止国家的不当干预,在对内的关系上又要尊重和保障其成员的基本权利。对于大学的行政案件,司法负有落实法治要求的介入义务,但在审查的范围和强度上又因学术自由的存在而有所限制。如此,方能在大学的自治与法治之间寻求合理的协调。

   【中文关键字】大学自治;学术自由;法治;司法审查的界限

   【全文】

   自田永诉北京科技大学案[1]标志性地打开教育行政案件的司法大门之后,虽然教育案件属于行政诉讼受案范围的问题基本解决,但对于司法究竟能够在多大的限度内进行审查,尚不无疑问。在法治国家中,大学自治和学术自由的价值得到肯定。大学领域也因此而具有一定的“特殊性”,需要具有一定的自主空间,这也使与大学相关的问题变得复杂起来。但是承认其特殊性和自主性,并不等于说大学自治是不受限制的绝对的、完全的自治,并不是承认现代法治国下还存在着一个“治外法权”。大学自治的领域存在于何处,法治的基本要求要体现在哪里,司法审查如何把握大学自治与法治之间的关系,均值得认真总结和探索。

  

   一、大学自治的对内维度与对外维度

   大学自治,在西方通常又称为学术自治,按照字面简单理解,即是指大学自己决定和管理自己的事务。学者们的定义各有不同,如,大学自治是指大学作为一个法人团体,可以自由地治理学校,自主地处理学校的内部事务,最小地接受来自外界的干扰和支配。[2]所谓的大学自治,是指大学以及其他与之可比较的教育、研究团体对其内部的管理和运作,享有一定程度的自主权利,不受外界的肆意干涉。[3]这些界定都揭示了大学自治的本意,即大学应当免受政府的直接干预,依照法律独立处理办学事项,以此维护大学研究真理、创造和传播知识以及客观公正地批判与引导社会的神圣使命。[4]所谓“大学自治”,乃至于“制度保障”,既是源于宪法对“学术自由”的保障,而“学术自由”又是一种主观的公权利,则宪法保障大学自治的功能取向,主要在于防止大学受到来自国家公权力不当的干预(基本权的防御功能),换言之,宪法保障大学自治的意旨在于,有关大学的内部事项,得由大学自行决定,不受国家的外部规范。因此,当大学受到来自国家公权力的不当干预时,即可本于大学自治予以对抗。[5]可见,大学自治得以在法治国中存在的基础即在于防止国家公权力的不当干预,这主要是从大学与国家之间的外部关系维度出发的。

   而大学与成员(教师、学生等)之间的内部关系,则不能以外部关系中的取向来同等适用,而漠视内部成员的基本权利。即使承认大学也为学术自由的基本权利主体,那大学与大学成员也应该是“学术自由”的权利主体之间的关系,而非主客体关系。更何况大学自治是保障学术自由实现的手段,真正的权利主体即为学术自由的主体,即教师、学生等大学成员。“大学自治既然是为保障学术自由而存在,自不得反过来以大学自治为由而任意侵害其内部构成人员的学术自由与基本权利。”[6]手段凌驾于目的之上,限制真实的权利主体的权利是法治社会所绝不容许的。从对内关系上讲,大学仍负有尊重内部成员基本权利的义务。

   综上,大学对于来自“外部”的国家干预,固然可以主张大学自治予以抵御,但对来自“内部”成员的行为,则不得指称其大学自治受到侵害,相反应尊重和保障他们的权利。这是在理解宪法保障学术自由与大学自治时所必须留意的地方。[7]换言之,对外更应强调不受国家公权力的不当干涉;对内则更应强调具体条件下的利益衡量,更注重主体权利的保护。虽然说所谓的对内、对外并非是可以截然区分的两类关系,但作为一种思维方式上的有所侧重,应该说是有一定价值的。从总体上来说,对外关系中,从法学角度讲主要是大学与立法权、行政权之间的关系;对内关系中,则主要是大学与学生、教师之间的各种权利关系及纠纷的救济问题。而司法审查属于第二性权利的保障问题,大学与司法之间的关系实际是涉及对内、对外两个方面。司法一方面既要保障法治的基本要求,又受到大学自治和学术自由的宪法限制,另一方面既要保障大学内部人员的合法权益,也要保障大学的正常管理。

  

   二、从对内关系看大学自治下特殊性的保留

   虽然说在自由、民主、法治的宪政国家中,已不应再有“特别”与“一般”的国家与人民关系的区分,但事实上各国都对个别领域予以“特殊”的对待,大学领域无疑当属其中一员,大学领域的关系(尤其是对内关系)是否应为特别处理?这个问题并没有因为特别权力关系遭到扬弃,而随之完全消失。相反,如何从实质法治国的理念出发,在法律上重新定位与规范这一关系,从而进一步保障大学成员的权利,才是真正值得探讨的课题。

   (一)特别权力关系下大学领域的特殊性及其扬弃

   大学领域的特殊性,在德国、日本以及我国台湾地区行政法上主要体现为,传统上都把大学内部关系定位为特别权力关系。所谓特别权力关系,是指基于法律上的特别原因(法律上的规定或本人的同意等),为达成公法上的特定的原因,在必要的范围内,一方有概括的支配另一方的权能,另一方负有服从的义务,而以此为内容的法律关系。[8]主要特点在于具有严重的不平等性,具体表现为:(1)义务的不确定性:权力人对相对人享有概括的下命权,只要是在达成行政目的的范围内尽可予对方相当的义务。相对人有不定量及不定种类的服从义务。(2)无法律保留原则的适用:由于在特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民一般的公法义务,所以可不必严格依循法律保留原则,即使并无法律授权的情况下,仍可以限制相对人的基本权利。(3)法律救济途径的缺乏:特别权力人可以制定内部规章的方式来限制相对人的基本权利。而且,这种限制的方式不同于行政机关对一般公民的限制,既不能视为具体行政行为,亦不能因此提起任何行政救济。相对人只能忍受权力人给予任何不利的处置决定。[9]这几大特点完全否定了法治主义的适用,无疑是与现代法治国家的理论是背道而驰的。

   随着法治理论的发展,传统的特别权力关系,由于欠缺对人权的保护,从根本上否定了法治主义,受到诸多批评和挑战,各国理论逐渐都有了一定的突破,呈现出了新的面貌。在德国,经过了乌勒教授的“基础关系”与“管理关系”的两分法[10],德国联邦宪法法院于1972年3月14日公布了“刑事执行案件判决”确认了传统特别权力关系不足以赋予侵犯人权以正当理由,正式抛弃了特别权力关系理论,德国联邦宪法法院在次年开始的一连串审理教育法律的保留问题时,提出了所谓的“重要性理论”,认为只要是涉及公民基本权利实现的重要事项,无论是秩序行政或服务行政,都必须由立法者以立法方式限制,而不可由权力人自行决定。因此,不仅是基础关系事项应以法律规定,即使是管理关系中涉及人权的重要事项,亦应有法律的规定。至此,传统的特别权力关系有了新的面貌,凡是基础关系的事项,应完全适用法律保留原则及司法救济程序外,其他基于行政管理的必要,为实现行政目的所为的必要措施,纵不可视为具体行政行为,但法律保留原亦不可忽视,以示尊重基本人权的制度,并且使法治国家原则不致因特别权力关系而形成法治国的漏洞。[11]在日本,对于是否依然使用特别权力关系这一术语暂且不论,一方面承认有部分秩序(如国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会)为特别关系,另一方面承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内,且此种关系涉及市民法秩序时(如学生的退学处分),就要接受法院的司法审查。[12]

   从上面的论述来看,对于特别权力关系的总的发展趋势是,一方面,各国都在特别权力关系中引入法治主义以解构其特殊性,逐渐转为一般权力关系;但另一方面,并未完全否定其与一般权力关系不同的,为国家、地方公共团体的特别目的而存在的特别关系[13],也即仍保留有一定的特殊性。大学领域仍不接受全面司法审查,成员仍要受学校内一般的管理行为的约束。但对于该特殊性保留的范围的大小在不同国家、同一国家不同理论发展阶段都不一致。那么我们不得不思考的是,各国到底是出于怎样的一种考虑才不得不都为大学领域留下了一条“法治的隙缝”?各国的出发点是否一致?如果一致,又是什么呢?

   (二)我国大学领域的特殊性分析

   我国的法学理论并没有明确的特别权力关系的概念。但学者们普遍认为我国大学领域的法律关系既不同于普通的民事法律关系,又有别于一般的行政法律关系,实际上是在行特别权力关系之实。我国《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定所提起的诉讼。我国《教育法》,学生除依据第42条第4项的规定,当对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益时,可依法提起诉讼外,不可以提起司法救济。一般情况下只可以提出申诉。而由于现行的申诉机制的不规范,不是形同虚设,就是充当学校的代言人,很难起到纠纷解决机制的作用。高等学校长期无讼,学生却又控诉无门,权利得不到救济。

   虽然田永诉北京科技大学案也被视为开辟了我国对大学领域司法审查的先例,但是由于我国行政诉讼制度的架构,导致了我国对大学的特殊性分析、解构的出发点与别国有本质的不同,不是从所涉及行为的性质、对相对人权利的影响出发来论证是否该接受司法的审查,而是通过把我国高等学校定位为“法律、法规授权的组织”来打通诉讼之门。[14]法院受理案件首先要判断具体高校行为是不是在行使法律法规授予的权力。而根据我国目前的教育法制的现状,根本就没有办法准确地区分学校所行使的哪些权属于“法律、法规授权”。《教育法》第28条用的是“权利”,《高等教育法》第41条用的是“职权”,《高等教育法》第32~38条又是自主权的相关规定,到底哪些是“法律、法规授权”中所指的“权”?这无形之中导致了我国大学领域的特殊性的表面化和转移化,无助于回答大学内部各主体之间处于怎样的一个微妙关系?什么情况下成员应接受约束、应有忍受义务?什么情况下司法应予以保护?

   (三)大学自治下的对内关系的特殊性

   传统的特别权力关系的概念在现代法治主义国家中已经不应再有立足之地,大学领域的内部关系到底是应全面否定成“一般权利关系”,或者部分保留成“修正的特别权力关系”,还是成为“特别法律关系”?能否换一个思维的角度,回复大学最原初的状态来探讨此类问题?大学最为本质的东西无疑就是学术自由及其大学自治。大学作为一个担负着为人类创造知识、传授知识、传承人类文明、推动社会进步重任的团体,应受到特别的“照顾”,只要这种照顾是符合法治主义的基本理念,那么承认它非但不会重蹈特别权力的覆辙,反而能从事务的本源上来予以更合理的规范。大学的特殊性在于学术事项本身所应具有的自主规律性,应由学术自我决定学术。这在法治的构建上,就体现为宪法基于保障学术自由的宗旨而对大学自治予以直接保障,有关大学的内部事项,可由大学自行决定,不受国家的外部规范。但是这种有着明显外部性价值取向的制度设计,其客观上又会对内部关系的形成上造成怎样的影响?这种特殊性能否经得住内部关系上的法治的检验?

从对内关系上看,大学自治的内涵最主要的就是大学规章(我国多称为内部规则、管理规则)的制定权(也称自治立法权)[15]及在此基础上的自主管理权。在积极方面,系一种可以独立根据自己裁量规制自由事务的权限;在消极方面,乃指拥有免于指示权或免于上级国家机关专业监督的自由。[16]这在很大程度上容易让人误认为是特别权力关系的另一方向的重构,因为特别权力关系中一个重要的表现就是特别权力人可以制定内部规章的方式来限制另一方的权利。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 大学自治   学术自由   行政关系   法治  

本文责编:chenjingzhi
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/81162.html
文章来源:《宪政与行政法治评论》2011年第5期

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网