季卫东: 中国法治的理念与现实

选择字号:   本文共阅读 1529 次 更新时间:2014-11-25 21:36:50

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季卫东 (进入专栏)  

    

   各位朋友,大家好!很高兴有这样一个机会来与大家进行交流。我们知道,中国的改革开放是从深圳特区开始的,35年之后,中国进入依法治国的时代,在深圳又举行了“法治的突破”系列活动,我觉得是非常有象征意义的。

   这次的十八届四中全会《决定》我相信大家都已经读过了,中国共产党历史上以中央全会的形式专门讨论法治问题,这还是第一次。这对于我们中国未来30年的发展,是具有标志性和深远历史意义的一个事件。这次全会有一个突出的亮点,就是强调了对宪法的尊重和实施。我们知道,“依法治国”是十五大提出来的,这一次全会的《决定》以及习近平总书记的说明,强调了依法治国首先要依宪治国,依法执政关键是依宪执政。我们可以看到,对宪法强调到这种程度还是第一次,是非常值得我们关注的。

   为什么会把宪法提到这样的高度?十八届三中全会的《决定》强调推动全面深化改革,强调了改革需要顶层设计,而顶层设计是以社会具有基本共识为前提条件的。在中国,社会的基本共识应该在宪法中寻找,把宪法作为全面深化改革的一个基础,这个思路是非常清晰的。当我们从这个角度来看问题的时候,我们就要注意到宪法有两个侧面。

   第一个侧面就是,只有当宪法作为社会的最大公约数出现的时候,它才能够凝聚整个社会的共识。所以从这一点我们就可以看出来,当我们强调宪法的时候,它必然会强调整个社会的共同意志。十八届四中全会《决定》中提到了宪法是党和人民共同意志的集中表现,是通过科学民主程序制定的根本法,就意味着党和人民之间有一个共识,或者说一种社会契约,或者说一种承诺。这个承诺就是人民当家作主,或者说共同守法。只有当这个命题确立起来的时候,我们才能说宪法是社会的最大公约数,可以成为社会基本共识的一个框架。

   另外一个侧面就是,这次四中全会《决定》特别强调了宪法作为最高法律的地位和最高法律效力。这意味着要以宪法为顶点,形成一个一元化的法律规范效力体系。如果这两点我们认为是反映了四中全会的精神精髓的话,那么我后面所作的分析以及我对中国未来依法治国的路径就会有一个清晰的认识,就有可能达成共识。

  

   1954年宪法体制变迁过程

   当然强调宪法还有一个现实的问题,今年是“五四宪法”确立60周年纪念之年,所以在这个意义上强调宪法还是具有象征性意义的。我们简单回顾一下1954年宪法体制的发展过程,对今后的进步就会有一个更清晰的认识。1954年宪法确立之后,有3个宪法修改文本,后面又有4个宪法修正案。3个宪法修改文本我把它称为“五四宪法”的“大改”,主要是在主权层面,在上层建筑、意识形态、权利结构方面进行调整,寻找一种适应中国社会主义体制的框架。所以我们可以看到,这个变化幅度是非常大的,有“文革”宪法、有“四个现代化”宪法、有改革开放的宪法、八二宪法。经过这么大的变化,好像我们回到了五四宪法的原点——这不是我说的,1982年宪法起草和制定的过程中,张友渔老先生谈到“八二宪法”是要回归“五四宪法”的优良传统。当然,当时的全国人大委员长彭真先生并没有接受这样的说法,他强调了历史在进步,强调的是反映中国社会的一个演变的历程。不管怎么样,我们可以看到这一段调整实际上是怎样的循环。

   在改革开放时代,在“八二宪法”的基础上,我们可以看到有4个宪法修正案。这个主要是适应中国经济体制改革的需要,在不同的阶段,相应地对宪法的内容进行了调整。1988年,深圳的各位朋友记忆犹新,因为中国的土地使用权的转让是从深圳开始的。那个时候,说得严重一点是违宪的,但是如果没有这样的改革,中国就不可能形成生产要素市场,也就不可能有市场经济的发展。所以在这个意义上,我们可以看到,1988年的宪法修正案,重点是市场经济所需要的要素市场的基础由这个修正案确立了。1993年,在经过各种各样的争论和政治风波之后,终于承认了市场经济的合法性。到了1999年,从承认市场经济的合法性一直走到了承认私有财产的合法性。也就是说,经济改革走到了所有制这个层面。这个时候我们可以看到,再下面应该是怎么样的。大家都知道,制度经济学有一个非常著名的命题:离开了所有权,就没有办法界定政府;所有权发生变化之后,政府的定义必定会发生变化。所以,我们可以看到,2004年的宪法修正案开始发生变化,把过去那种政治意识形态、阶级色彩非常浓的一些法律概念都放弃了。

   这个时候,出现了一个什么变化呢?国家开始往中立性、全民性方面走。这个时候,有一个变化是非常有意义的,就是在宪法343条中追加了第三条款——国家尊重和保障人权法。这个是非常重要的变化。因为当国家说“尊重”什么的时候,你们想想,到目前为止,我们会想起什么概念?这次四中全会《决定》说,尊重宪法法律的权威。那么,2004年宪法修正案说尊重人权,这其实是观念上非常重要的一个变化,也就意味着公民的权利是从宪法保障的角度来考虑的。在2004年宪法修正案出来之后,我当时发表过一个评论,认为在现行宪法的框架内,通过宪法修正案这样一种小改的方式进行制度演变已经走到了尽头。再往后,怎么改?我们就可以看到,多年的停滞期直到去年这个僵局才打破。紧接着我们可以看到,就是出现了依法执政的变化,出现了“第五个现代化”这样的提法。所以我们可以看到,这个变化的意义是不言而喻的。

    

   保障宪法作为最高规范的效力

   从这样的一个角度,我们再来看看四中全会的《决定》的一些相关内容。中国有2000多年的人治社会的传统,现在终于要突出强调国家治理体制的现代化,强调依法治国了,我觉得无论如何我们要通过反复宣讲法治的重要性,来营造一个适应今后30年中国社会发展的氛围。

   在四中全会《决定》中,它强调了对宪法的尊崇。比如说,每年的12月4日定为国家宪法日,重要公职人员要进行宪法宣誓等等。我们要认真解读的话,可以看到在价值体系、法治的结构上,都发生了一些变化。

   在价值体系上,强调宪法是党和人民共同意志的表达,强调了科学民主的程序。这一点我们可以看到,原来的那种法律意识形态从强调阶级意志转向强调共同意志。四中全会的《决定》有好几个地方谈到“共同意志”的问题,强调它的民主性。另外一个就是强调理性主义精神。因为中国社会是一个人情社会,煽情主义的氛围是非常浓的。但是我们可以看到,强调理性主义、强调科学性这个方向是非常明显的,而且在这个过程中,尤其有一点要把握:四中全会《决定》强调“良法”是“善治”的前提条件。大家都知道在法学理论上有良法、恶法之分,这是一个非常重要的概念区分。但是在我们过去的历史上,在正式的、权威的话语体系中没有这样的区分。当我们提出良法的时候,必然会有劣法、恶法,所以才会有“提高立法质量”,才会有“每一项立法都要符合宪法精神”这样一个要求的提出。

   如果是这样的话,我们可以看出有一个重要的变化——中国的立法权在一定程度上相对化。立法权是由谁行使的呀?最高国家权力机构,它通过法律形式表达出来的内容是没有错误的,就是所谓法律无缪性。但是,我们现在说法律有良法、劣法之分的时候,那就意味着要进行检验,这个检验的标准是宪法。从这点我们可以看出来,这个变化是非常深刻的。

   另外在法律的结构上,也出现了一些重要的变化,特别是我们可以看到,从1982年宪法制定阶段就强调的,也是四中全会的《决定》再进一步重申的是:任何组织和个人都必须在宪法和法律范围内活动,不得享有超越宪法的特权。

   在座的各位,是否记得1979年中共中央64号文件?当时的文件内容关于这一点做了非常清晰的表达。上至党中央,下至各级党组织;上至国家主席,下至普通的公务人员,都要尊崇宪法,在宪法和法律的范围内活动。这是一个非常重要的内容,而这次重申,更进一步强调了评判国家治理体制和国家治理能力现代化的基本指标。有一些现代法学常识的人都知道,现代法治与传统的法律秩序的一个根本的区别,就在于现代法治要规范和约束公权力。要求老百姓守法是任何国家都在做的事情,而要求公权力也守法,跟老百姓一样共同守法,这是现代法治国家的要求。四中全会《决定》明确地提出了这一点,而且规定一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。这样,一个以宪法为顶点的一元化法律体系以及规范效力的金字塔结构似乎隐约可见。

  

   违宪审查制度化及困境

   既然我们说对违反宪法的行为要进行追究和纠正,那怎么发现?从这个意义上来说,违宪审查制度呼之欲出。如果我们不建立对违宪行为进行审查、监督和纠正的机制的话,宪法的最高效力、宪法的最高法律地位就是一句空谈。问题是怎么样才能建立一个适应中国情况的违宪审查制度?从理论上来看,它有四个选项。

   第一个比较简单的、容易和现行体系无缝对接的就是以现成的宪法监督权条款为出发点,通过法规备案审查机构的方式,加强全国人大常委会的监督功能。当然,我们可以仔细推敲一下,这种方式会不会有效果。2004年,孙志刚案件之后,当时在全国人大常委会设立了这样一个法规审查备案机构,但到现在为止你们听到有什么动静吗?好像没有。据说,每年提出审查的议案有100多项,没有一项给予回答。为什么会是这样呢?首先我们知道,立法机关很繁忙,它哪有那么多时间来考虑具体的问题;其次,在抽象文本上你很难看出一个法律是不是违宪的,如果真要是那么容易看出来的话,恐怕这个法治工作委员会就有问题了;再次,一个繁忙的行政机关或一个职能部门怎么可能有那么强烈的动机去进行修改、监督?明摆着是得罪人的事,何况是在同一个机关里面低头不见抬头见;再说了,因为这个是设在立法机关里面的,让立法机关自己审查自己,没有太大的意义,只是一种预防作用而已。所以没有必要设这个制度,它只能提醒你在立法的时候注意不要违法。我想,任何一个立法者一开始都会这么想,不要违反上位规范。所以,我们可以看到,这个并不是完全没意义,但对于我们要实现的这个宪法实施的监督机制基本上是没有明显效果的。

   第二个,我们设置一个专门的、有权威的机关——宪法委员会。这是从八二宪法制定阶段就已经提出来了的,它的好处是可以专门进行违宪审查,职责明确,有可能比前面的方案的作用更加明显。同时,因为它是集中审查,所以可以保持高度的政治控制。从这个意义上来说,它也是比较容易和现行体制对接的。我们要看这个宪法委员会究竟是什么性质的机构,如果它还是一个立法性质的机构,那么它就和前面出的问题差不了多少,只是可能它的功能稍微强化一点;如果它具有司法性质,那么就进入第三个选项——为什么不设立宪法法院呢?从我们现行体制的角度来看,如果设置宪法法院,要进行一个比较大的变更。

在这样的情况下,如果我们要建立一种司法性质的违宪审查机构,有一个比较容易和现行体制对接的方式,便是承认最高人民法院享有宪法解释权,通过具体案件的审理来推动违宪审查。因为它是对某一个个案进行审查,所以是有附带条件的,不具有普遍实施的效力,只对个案有效。但是,由于是司法机关单独做出来的,应该会避免前面所说的立法机关自我审查的问题。当然大家马上会想一个问题,现在最高法院是不是有足够的威信来做这件事情?它也很繁忙,何况还有一个体制上的重大障碍——我们的体制是法院、检察院都要受人民代表大会的监督和制约,这样引发的变化就太大了。还有一个问题,我们有那么多庞大的司法解释。司法解释里也许还有违宪的问题,那么它的自我审查如何进行?所以在这个意义上,设立一个宪法法院是最安全、最理想的方式。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:广西师大出版社新民说

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