丁晓东:探寻反歧视与平等保护的法律标准

——从“差别性影响标准”切入
选择字号:   本文共阅读 486 次 更新时间:2014-10-23 08:08:20

进入专题: 反歧视   平等保护   差别性影响   社会阶层  

丁晓东  

    

   摘要:  我国法学界缺少反歧视和平等保护的法律标准的研究,现有的研究希望从反歧视诉讼出发,由实践来界定平等权的内涵。但有必要在实践引领理论的路径之外保持理论自觉。我国未来的反歧视与平等保护可以借鉴和改造美国的差别性影响标准理论,以社会弱势阶层作为保护对象。在某项法律、政策或行为在不具有压倒性利益的前提下,如果其对弱势阶层产生了较为严重的差别性的负面影响,就应当基于差别性影响标准宣布其无效。这种改造后的差别性影响标准将直面我国社会的结构性不公这一最主要的不平等,同时也将避免这一标准在美国所产生的问题。

   关键词:  反歧视;平等保护;差别性影响;社会阶层;种族

    

   一、问题的提出:我国反歧视与平等保护的法律标准与理论自觉

   在我国的法律体系中,平等是一个核心问题。我国《宪法》在“公民基本权利和义务”这一章的第一条规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。此外,《宪法》第四条规定各民族一律平等,第三十四条规定公民的选举权和被选举权平等,第四十八条规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。其后,《劳动法》、《就业促进法》、《继承法》、《婚姻法》、《义务教育法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《传染病防治法》、《未成年人保护法》等多部法律都再次规定和强调了法律对于公民的平等保护。

   对于我国《宪法》和法律体系中对于平等的规定,很多学者都指出,平等是一种原则,也是一种权利。[1] 平等权位列我国《宪法》基本权利的第一条,这意味着平等权不仅仅是一种个人可以向国家主张的权利,同时也是我国宪法体系中最为重要的一种“客观价值秩序”、“直接约束公权力的‘客观规范’或者‘客观法’”,“公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持这种基本权利实现的条件”。[2]

   然而对于这种最为重要的基本权利,当前我国法学界的研究却相对缺乏,并没有给出一个相对可以适用的法律标准;相比之下,对平等问题的讨论更多集中在政治、哲学、社会等人文社科领域。[3] 究其原因,很重要的一点或许在于,当前我国的违宪审查制度启动门槛较高,依据《宪法》和《立法法》,只有全国人大及其常委会拥有违宪审查的权力,而法院并无直接适用宪法的权力,更无进行违宪审查的权力。《宪法》虽然将平等权置于最为重要的位置,但在实践中,这一权利却很难落实在具体个案中。因此,对于在法律实践中应当采用何种可能的平等保护标准,这一问题似乎并不具有足够的紧迫性。

   事实上,当前我国法律实践中平等保护的这种现状导致了很多学者开始转向“反歧视”的话语体系,试图通过反歧视诉讼来推动我国平等保护的发展。例如,在过去的十多年里,四川大学的周伟教授通过介入身高歧视、疾病歧视、长相歧视、性别歧视等一系列歧视案件,努力在就业、教育等领域实现法律的平等保护。[4] 相对于宪法平等案件,法庭对这些反歧视案件采取了更为友善的态度,不仅仅受案率较高,而且不少案件最终获得了胜诉。[5] 从反歧视着手,推动和积累反歧视判决,从而界定“平等的轮廓”的路径,这成了当下中国反歧视和平等保护的重要路径。[6]

   这种路径无疑具有重要的现实意义。在当今的中国,基于性别、地域、户籍、身高、疾病等各种因素的恶意歧视仍然广泛存在,消除这些显性的恶意歧视,是实现社会公平正义的重要一环。但同时,从法学学术研究上来说,我们仍然有必要对反歧视和平等保护做更深入的理论研究,寻求未来可以在法律上适用的反歧视和平等保护的法律标准。因为随着社会的发展,可以预计恶意的和显性的歧视将逐渐减少,歧视将更多地以更为隐蔽的方式存在。而对于这类歧视应当在法律上采取何种适用标准,当前的学术研究还没有提供特别深入的思考。同时,如果反歧视和平等保护的最终目的只是实现消除显性歧视,而对于结构性的社会不平等却没有任何触动,那这种反歧视和平等保护就很难说获得成功。基于这些原因,本文认为,反歧视和平等保护的内涵和边界不能仅仅由司法实践来界定,对反歧视和平等保护的研究有必要保持足够的理论自觉,有必要思考我国未来在法律实践上采取反歧视和平等保护的标准。

   鉴于美国法律实践中对反歧视与平等保护已经有着很长的历史,对于反歧视与平等保护的法学研究也已经非常丰富。本文将首先从美国语境中的反歧视和平等保护出发。具体来说,本文将讨论美国就业领域和宪法领域的差别性影响标准(disparate impact standard)。这一标准规定,如果某项法律、政策或行为对某个群体产生差别性的负面影响,这项法律、政策或行为就应当被宣布为非法。本文认为,这一标准对于平等保护具有非常重要的意义,我国未来法律实践中的反歧视和平等保护非常有必要引进这一标准。当然,引进这一标准并非将其僵化地照搬和适用于我国,而是在深刻理解这一标准的社会背景及利弊基础上的引进。通过分析,本文认为,我国的差别性影响标准应当主要以社会弱势阶层作为保护对象,某项法律、政策或行为在不具有压倒性利益的前提下,如果对弱势阶层产生了较为严重的差别性的负面影响,就应当基于差别性影响标准宣布其无效。由于本文对差别性影响标准的重新界定,在某些情况下,基于这一标准可能会在一些具体问题上采取和美国实践完全相反的政策。

    

   二、差别性影响标准的起源与发展

   差别性影响标准起源于1971年的格里格斯诉杜克能源公司案(Griggs v. Duke Power Co)。[7] 上个世纪五十年代,美国的种族隔离和种族歧视还非常普遍,非裔美国人只能在杜克能源公司中工资最低的劳工部门进行工作。1954年,在布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka)中,最高法院宣布,种族隔离政策违反美国宪法第十四修正案中的平等保护条款。[8]随后,美国社会掀起了风起云涌的民权运动,在一系列法律中制定了反歧视和平等保护的条款。其中最为重要的法律当属1964年所制定的民权法案,其第七款规定,雇主不得因为种族、肤色、宗教、性别或民族而歧视雇员。[9] 随着这个条款的制定,很多公司调整了公司政策。杜克能源公司也不例外,在民权法案通过后很快去除了一系列明显涉及到种族的歧视性规定。但同时,杜克能源公司仍然保留了很多原有的政策,其中一项就是对高中学历的要求,要求对于薪水较高的职位,必须有高中学历的要求。同时,对于这些职位,该公司还增加了IQ测试。从表面上来看,杜克能源公司的这一要求和种族没有任何关系,但是由于一系列历史原因,黑人获取高中学历的比例要比白人少得多,并且由于受教育原因,其IQ测试分数也普遍较低。正是基于这种表面平等而实质影响不平等的理由,格里格斯起诉杜克能源公司,认为这种公司政策违反了民权法案第七款。

   正是在这个案件中,法庭提出了差别性影响标准。法庭的多数意见认定,民权法案第七款禁止那些不能“合理衡量工作的测验(reasonable measure of job performance)”:如果这些测验对于少数族裔具有差别影响(disparate impact)而又不是和工作直接相关和必要的,即使在这些测验中不存在歧视意图,也仍然违反了民权法案第七款。因为国会之所以制定民权法案第七款,就是为了“消除那些以种族或其他违规方式进行恶意区分为基础的人为的、武断的和不必要的就业障碍”,其目的不仅仅是为了禁止那些一目了然的歧视,而且禁止那些形式上非歧视但操作上歧视的实践。

   为了说明这一点,代表法庭多数意见的伯格法官引用了伊索寓言中的狐狸与仙鹤的故事,在这个故事中,狐狸用平底的盘子来盛汤招待仙鹤,使得仙鹤无法喝到汤,而仙鹤则报复性地以长颈瓶子来盛汤招待狐狸。伯格说,国会在制定民权法案时希望的并不是提供伊索寓言中的那种意义上的平等,相反,国会的意图是必须提供一种使得所有人都能够使用的容器,让所有人都有可能喝到牛奶。由于历史上对黑人的歧视和差别待遇,黑人在受教育程度上要大大低于白人,因此杜克能源公司的要求差别性地影响了黑人,将他们排除在外。同时,既然历史事实表明,一些曾经在该公司工作的表现出色的白人员工也没有高中学历和高IQ分数,杜克能源公司就无法证明高中学历、IQ测试和工作有合理的联系或是一种商业必要(business necessity)。因此,即使杜克能源公司在此案中不存在恶意的歧视意图,也同样违反了民权法案第七款的规定。

   在1971年格里格斯案判决之后的若干年里,差别性影响标准大有扩张之势。当时,许多法官对于格里格斯案的解读是,该案的判决不仅仅是对民权法案第七款的解读,同时也是对宪法第十四修正案的一种解读。[10] 就像瑞瓦·西格尔(Reva Siegel)指出的,格里格斯案既然反对固化由过去歧视所造成的现状,那么第十四修正案就应当在“没有压倒性的公共理由的情况下,禁止所有‘表面上中立(facially neutral)’但对种族具有差别性影响的州行动(state action)”。[11] 例如,在当时一系列的城市翻新工程中,联邦法院认定,当城市翻新对少数族裔具有不利影响而又没有压倒性理由的时候,这些翻新工程将因为对黑人产生负面的差别性影响而违反第十四修正案的平等保护条款。[12]

   然而,随着七十年代美国社会保守主义势力的回潮,最高法院并没有如同联邦和地方法院一样,把差别性影响拓展到宪法第十四修正案中。相反,在1976年的华盛顿诉戴维斯案(Washington v. Davis)中,最高法院反而限制了差别性影响的适用范围。法院明确区分了宪法和民权法案第七款,认为差别性影响标准只能在民权法案第七款中适用,而不能在宪法中适用。法院认为,要证明一项法律违反第十四修正案中的平等保护,必须证明其中有种族歧视的意图。不能在不考虑种族歧视意图的情况下,仅仅因为一项法律或行政命令对族裔具有不成比例的影响而宣布其违宪。

   当然,法庭没有完全禁止差别性影响标准在宪法案件中的适用。法庭承认,虽然差别性影响“不是宪法所禁止的恶意种族歧视的唯一检验标准”,但它也“并不是不相关的”,差别性影响可以作为证明歧视意图存在的证据之一。事实上,正如史蒂文斯在配合意见中指出的,如果差别性影响极其显著,多数意见里所声明的歧视意图(discriminatory purpose)和差别性影响(discriminatory impact)的区别并不重要。换言之,在一些差别性影响极其明显的案例中,显著性的差别性影响将能够直接证明歧视意图的存在。[13]

   在戴维斯案之后,差别性影响的作用在宪法领域的作用开始更进一步降低。在1977年的阿林顿高地村诉大都市住宅发展公司案(Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp)和卡斯特尼德诉帕提达案(Casteneda v. Partida)中,[14]最高法院还坚守戴维斯案中的意见,认为差别性影响是判定歧视意图是否存在的重要标准。但到了1979年的马赛诸塞州人事管理机构诉芬妮案(Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney)中,[15] 最高法院则大幅降低了差别性影响在证明歧视意图方面的效力。

在芬妮案中,芬妮是一名女性,曾经想在二战期间加入军队,但因为军队规定女性必须有父母的同意才能加入而未能如愿。(点击此处阅读下一页)

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