熊文聪:法律方法:作为认识论的事实与价值二分法

——兼论自然权利与法定权利之争
选择字号:   本文共阅读 1500 次 更新时间:2014-01-08 20:43

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熊文聪  

 

【摘要】作为认识论的基石性定律,事实与价值二分法的基本内涵是:事实与价值分属两个领域,事实问题以客观标准验证某一事物是否为“真”;而价值问题则是人基于特定需求对事物善恶、美丑之主观评价。价值是相对的、易变的、多元的,从同一事实不能推出唯一价值。借由这一哲学原理,可以探讨“自然权利与法定权利”之争,并揭示规范与原则的构造机理、法官的价值取舍与修辞技艺、自然法的意义与功能等诸多法理学命题。

【关键词】事实与价值二分;法律规范;修辞;法益

 

一、事实与价值二分的哲学意蕴

在西方哲学史上,将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟。[1]休谟年仅二十六就完成了让其名垂青史的宏篇《人性论》。在其中,他谈到:

我们可以断言,道德并不是理性的一个对象。……除非等到你反省自己的内心,感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪,你永远也不能发现恶。这是一个事实,不过这个事实是感情的对象,不是理性的对象。它就在你心中,而不在对象之内。[2]

在休谟看来,善恶(价值)“只在于内心的活动和外在的对象之间”,[3]它不是事物固有的属性,而是人内心因其天性结构而生的“直觉”,即人在观察与思考一定对象时,心中所激发的情感。由此,休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述,而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。事实关乎本质,只存于客观世界之中,可为理性所把握,有真假之分;而价值关乎情感,是人在评判事实时的内心感受,无对错可言。

这也就是说,每个人都是思想、情感有别的独立个体,面对同一事实,不可能得出统一的价值判断。休谟之前从未有人澄清此问题,相反却总是将实然与应然相混淆。后来者沿着这一思路继续前行,并将此发展为不容质疑的“休谟定律”。例如,德国社会学家马克斯·韦伯认为,“价值不是事实、对象本身的特性,一切有关价值世界的研究只涉及进行评价的主体与被评价的对象的关系。”[4]而在德国哲学家李凯尔特看来,价值既不是物理的现实,也不是心理的现实。价值的实质在于它的有效性,而不在于它的事实性。但是,价值是与现实联系着的:“首先,价值能够附着于对象之上,并由此使对象变为财富;其次,价值能够与主体的活动相联系,并由此使主体的活动变成评价。”[5]

针对事实与价值二分法的批判之声,可能最多的来自部分新实用主义学者,如杜威认为错误地将科学与伦理学进行二分的根源就在于事实与价值二分法,并进而指出,“道德科学的公设是科学判断的连续性”;“科学体系的逻辑价值绝对取决于一个道德上的兴趣:对如实地作判断的真诚追求。”[6] 但在笔者看来,这里有偷换概念的嫌疑。其一,伦理学(即杜威所称的“道德科学”)不等于伦理,伦理学是以伦理为研究对象的学问,既然是学问,自然应以揭示真理为目标;而伦理却是价值偏好,其不可能具有科学统一的判断标准。其二,追求如实地作出科学判断的兴趣与态度无疑是研究者的一种情感偏好,但这不等于说科学判断的结果本身也掺杂了研究者的情感偏好,否则就不可能“如实”。

“事实与价值可否二分”的争议恰恰从反面说明这一命题的真意并没有得到充分认识,需要进一步澄清:事实与价值分属两个领域,事实是客观存在或已然发生的事物或现象,包括自然事实与社会事实,前者如风雨雷电,后者如婚丧嫁娶,其都是以是否为“真”作为认定标准;而价值则是主观的,它是人基于特定需求对客观事实的能动反映,态度、偏好、情感、意志、目的等因素对评价结果产生综合而复杂的影响。因此,价值不可能标准化、统一化、绝对化。恰恰相反,独立、多元、变化、不确定才是其应有之意,不能基于形式逻辑从客观事实中推导出唯一的、必然的价值结论,这恰如程仲棠教授所言,休谟问题的研究离不开逻辑学,自然事实没有内在价值,所以,从描述自然事实的“是”命题推不出“应该”命题。[7]

应当指明的是:价值是有特定含义的,不能将所有对客观事物的评价都归于价值。一般来说,看待事物有三个角度,即其是否存在;是善还是恶;是美还是丑——即我们通常所说的“真、善、美”。事实问题就是认识和判断真假。例如,一本书的封面是什么颜色,这是个事实问题。如是绿色就不可能说成是红色,除非观者乃色盲。色盲是因观者视觉之缺陷这一客观原因导致的错误的事实判断,而并不意味着他对封面颜色做了纯主观的价值判断。这恰恰说明事实都是客观存在的,不以人的意愿为转移。至于说这种绿是深绿还是浅绿,是草绿还是墨绿,不同的人确实可能会有不同的看法,但这依然不是价值问题。自然是一个渐变的过程,深绿与浅绿之间并没有明确的界限,但人类理解自然的方式却是“非此即彼”的二元对立,这便造成人对自然的认识并非一一对应,中间永远有模糊地带。但这种模糊地带不是价值取舍的产物。价值评价只表现为两点:一个事物是否美;一个事物是否善。一本绿色封面的书对观者而言,是不是漂亮,是不是有吸引力,其内容是否有违公序良俗,这些才属于价值问题。绿色封面是客观存在的,但不能就此认为它一定是美的或丑的。同样,书的内容是客观存在的,但也不能就此认为它一定是善的或恶的。

申言之,客观事实不能推出唯一价值,这正是休谟定律的要义。休谟定律并不是说从事实中无法得出价值,而仅仅是说从事实中无法得出唯一的价值。任何价值判断都不是凭空产生的,其均是在一定情境中,基于特定事实得出的。可见,价值判断并不遵循逻辑推理法则,这恰如休谟本人所言,善恶是不可理证的,道德不是理性的对象。比利时修辞学家佩雷尔曼也强调:“经过几年的工作,我得出了一个令人失望的结论:价值判断的逻辑根本不存在。”[8]相反,逻辑推理只能使价值取舍陷入循环论证。

接下来的问题便是:既然价值不是经由理性而出,那又从何而来?休谟的答案是“人的天性结构”;康德的答案是“先天综合判断”;而英国伦理学家摩尔给出的答案则是“直觉”。在《伦理学原理》这部“标志着20世纪伦理学革命开端”的著作中,摩尔对以往一切有影响的伦理学思想流派提出了驳难,进一步申明了“休谟定律”之精髓。他指出,无论是自然主义伦理学还是形而上学伦理学,都犯了“自然主义谬误”,即以自然性事实或超自然的实在来定义善。摩尔认为,“善”是单纯而终极的概念,不可试验也不可分析,“如果有人问我,‘什么是善?’我回答说,‘善就是善’,这就是全部答案。或者如果有人问我,‘如何定义善?’我的回答是:善不能定义。这就是我的全部回答。”[9]

直觉是一种难以描述的感觉,但绝不是幻觉。它是一个人对其实践活动的经验总结“存储”于头脑中的记忆或者说“前见”。[10]当出现类似情况时,它就会被激发,从而指引行为人快速作出判断。实际上,法官在审理案件时,其最终做出裁判也是靠直觉。但靠直觉作出的判断并不能保证其在任何情况下都是正确的。这是因为,直觉是既往经验的产物,而事实却总是变化,其中的一些新信息尚未被直觉捕获,以此作出不符合“现状”的判断也就在情理之中。但“犯错”的信息会很快反馈给大脑,直觉也将被改写,从而有助于下一次的判断。简言之,价值判断总是随着情境的变化而变化。

实际上,价值就是事实的有用性,特定事物有没有用?有多大用?这些完全取决于个人的主观需求。对于同一事物,人的需求千差万别,即使是同一个人,在不同情境中也会有不同的需求,因此,价值总是主观的、多元的、变化的、相对的,没有统一的、绝对的价值,只有特定语境中的价值。价值取决于需求,而需求则取决于人性,故价值问题最后落脚点不是别的,就是也只能是人性问题。德国哲学家卡西尔曾说:“人的显著特征就在于他有着丰富、微妙、并且多种多样的本性。……矛盾是人类存在的基本要素。人没有‘本性’——没有简单的或同质的存在。人是存在于非存在的奇怪组合,他处于这对立的两极之间。”[11]

因此,强调事实与价值二分就是在强调必须尊重每个人的自由选择,诚如法国社会学家雷蒙·阿隆所言,“科学的本质是意识服从事实、服从证据;价值的本质则是自由选择和自由肯定,论证不能逼使任何人承认一种他本人不赞同的价值。”[12]而一旦某一价值取向成为人人都应当认同并遵循的标准,便具有了劝导、约束和限制的功能,其用意就不单纯为表达某种强烈的情感,而是想影响他人的选择,规范他人的行为,这一典型便是法律。

 

二、事实与价值二分的法学演绎

作为人文社会科学的重要分支,法学与事实与价值二分法有着天然的联系:一方面,法律规范是对人之行为这一客观事实所做的价值评价;另一方面,这种带有约束力的价值评价又反过来引导、调整人之行为这一客观事实。美国法学家拉宾指出:“法律学者们采用的方法主要有两种,即描述性的(descriptive)方法和规范性的(prescriptive)方法,这种区分便来自于休谟那十分著名的”实然“(is)与”应然“(ought)之分。”[13]但法律规范中的价值判断与日常生活中的价值判断也有着显著差异:上升为法律的伦理(价值)判断具有劝导、约束及限制人之行为的功效,是必须得到遵循的标准,而人在日常生活中的价值判断则完全是开放自由的。法律规范的普适性和强制性就在于:针对特定事实,立法者在多元价值中选取了一种价值,并要求人们共同遵循,否则便施以惩戒。

事实与价值二分法也有助于我们揭示法律事实与客观事实的关联。作为司法三段论小前提的法律事实以大前提法律规范所蕴含的价值取向为标准,对客观事实施以剪裁。也就是说,法律事实虽源自客观事实,但仅仅描述部分客观事实。衡量此描述真实性的是该事实是否客观存在。当然,法官无须像自然科学家那样去求证绝对真实,法律事实只需超过“合理怀疑”的盖然标准,就足以采信。但我们不能走向另一个极端,即否定法律事实的客观性。有学者提出,“某一事实之所以能够被法律表述,其原因并不在于它客观地发生了,而在于它能够在法律视域中获得意义。”[14]但笔者认为,法律事实虽然不追求绝对的真理,但我们并不能就此断言,事实经过“剪裁”而毫无客观性可言。如果连最基本的客观性都没有,那这种描述就不配称之为事实(fact),而只能称之为虚构(fiction)。于此,事实与价值的界限也就荡然无存。

当然,这种有目的地“剪裁”离不开人的主观取舍。因为在诉讼活动中的当事人,不是存在于哲学家头脑中的那种只是渴望知识与真理的纯理性动物,而是像实用主义所描述的是具有各种需要与利益,为了生存而不断行动的人。[15]他们关注的是什么样的事实对他们最有利,能够保证他们胜诉,这种强烈的主观目的导致证据材料都是经过细心“拣选”的,但这并不意味着它们都是有意捏造的。同样,法官在看待双方当事人提供的证据材料时,也是首先确定这些材料是否为真,在具有可靠性的证据材料中,又以特定法律规范所蕴含的价值准则为尺度加以拣选。打个比方说,假定A、B、C三个材料呈现于法官面前,C因欠缺可靠性(未超过“合理怀疑”)被排除,B因不符合立法者的价值取向被忽略,最后具有客观性且符合立法者价值取向的法律事实只有A一项。这正如莫里森所言,孤立的事件本身是没有意义的,也不可能是由判决者任意通过价值取舍而作出的解释,比如,一个人在某个地方停车,几个星期之后,被处以一定量的罚金。该事件本身并没有告诉我们任何东西,它需要借助于可适用的法律进行解释,使我们确定该事实行为的法律意义。[16]

立法者通过法律规范已经对既往发生的一般情形给出了较明确的价值判断,法官在审理此类案件时,只需将事实涵摄于法律规范所蕴含的价值判断之中,即可做出公正之判决。但在疑难案件中,由于立法者价值取向的模糊、欠缺或与社会共识存在明显冲突,如果严格适用现行法律规范,将得出不公正之结果。此时,法官就需要重新对案件事实进行评估,拣选出他认为有利于得出公正之结果的事实。但即使如此,法官也只是拣选事实,而不是捏造、虚构事实。

不言而喻,法律规范的创设就是立法者价值取舍的结果。事实与价值的二分,在法学中便演变为事实与规范的二分。凯尔森堪称将事实与规范之分贯彻得最为坚决的法学家。在他看来,事实无论如何都不可能成为规范效力之理由:“规范效力的理由,不同于对‘是’的陈述的真实性测验,不是规范符合于现实。正如我们已讲过的,规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[17]一个规范效力的理由始终是另一个规范,而不是一个事实。他言道:

由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系,用空间比喻语来说,可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm),根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范(inferior norm)。……这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。[18]

凯尔森所谓的“最高规范”是“实质意义上的宪法规范”,[19]该最高规范之效力来自体系之外的基础规范(basic norm)。凯尔森言明,对于基础规范的价值来源是没有答案的,“因为对于个人自由或社会保障,或其他被预设为终极目的或最高价值之判断不允许由更高的价值判断进行正当化,那么对此种价值判断唯一可以问的便是何以某人预设自由,而他人预设保障,而别人则预设其他价值为最高价值这一事实。此系心理学问题,即关于事实而非价值之问题。对此问题的研究很难超出对由判断者之个性与意识中之情感因素所决定的对于不同预设之选择。”[20]这一观点其实与前述休谟、摩尔等人的观点不谋而合,即价值判断完全依赖于人的主观情感和经验直觉,而不是逻辑推演的产物。

因此,某一法律规范所体现的价值虽是单一的,不可协商的,但现实生活中却存在着多元且变动的价值。现实生活中不断涌现的价值冲突需要立法者作出回应,立法者便需要随着情境之移转而改变其价值判断,并将重新取舍后的价值均冠以“正义”之名。例如,“家奴随主人殉葬”曾经被认为是符合道德的,但是现在看来非常残忍,是不道德的。“不能一般的讨论价值,价值有赖于情境”。 [21]自由、安全、秩序、效率等等价值无不为立法者所关心,它们往往因时、因地、因人而异,如果离开条件和语境,空洞地探讨各种价值位阶毫无意义。既然价值非由逻辑推导而来,便不可能存在普适性的价值位阶。

可见,一项法律规范的确立,意味着立法者在众多的价值中作出了取舍,并要求这一价值普适于所有人。但人之需求及其价值评价又总是多元的、变化的,法律规范也就难免不成为僵化的教条。《法国民法典》的编纂者就“清楚地意识到,立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断,因而必然要给司法判决留有余地,即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需求的适应。”[22]为了缓解法律规范与社会变化之间难以调和的冲突,立法者便在法律中创设了若干项高度弹性化的原则。相比规范“非此即彼”式的二元选择,原则更为灵活:一方面,原则不具有强制性,其适用须根据个案之情形具体衡量;另一方面,不同原则间的冲突并不导致其中之一彻底无效,“当各个原则互相交叉的时候,……要解决这一冲突,就必须考虑有关原则分量的强弱。”[23]事实上,正是原则为法官打开了作出与既有规范不同之价值判断,从而适应社会变化的大门。

简言之,为了追求法律的稳定性,法官不能自由地创设新规范来否定原来立法者的价值判断,相反,他必须将个案的事实涵摄于既有规范之中,基于形式逻辑(即司法三段论)得出裁判结论。而只有在严格依法裁判会导致重大不公平时,才能通过解释与论证来改变法律固有的价值判断。可见,事实与价值二分在法律领域的一个重要意义就是正确理解法官所扮演的制度性角色。

 

三、自然权利与法定权利之争

作为认识论的事实与价值二分法不仅对于纯粹的法哲学、法理学研究有益,[24]对于部门法研究同样如此。例如,林来梵、翟国强指明:“在学科的方法论意义上坚持价值与事实的二分,仍将构成当下宪法学的一个重要的哲学基础问题。”[25]王锋、张纬运用事实与规范(价值)二分原则分析了法官是如何解释《消费者权益保护法》中的“消费者”概念;[26]潘星丞、杨振洪则借此探讨了《刑法》中的“淫秽”概念。[27]但不无遗憾的是,将法哲学领域的某一方法论引入具体法律概念及规则分析并不多见。笔者接下来试图弥补这一缺憾,即通过思考“知识产权乃自然权利还是法定权利”这一命题,重申事实与价值二分法对于法学研究的现实意义。

学界近来流行一种观点,即认为知识产权“并不是什么自然权利,其产生完全是一种经济需要”;[28]它“是立法者人为界定的一个无形的利益边界”;[29]“尽管专利权和著作权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论,但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展,而是由制定法进行了多方面的修正,最终由自然权利转化为法定权利。……知识产权的持有本身是带有很大的不正义色彩的。”[30]这些表述将自然权利与法定权利对立,强调知识产权不是本就存在的“自然物”,实乃混淆了事实命题与价值命题。世界上从来就没有也不可能有“权利”这种自然物,任何权利都是一种社会构建。凯尔森早就批判过这种权利先于法律存在的观念,他指出:

现象的法律本质不是用感官可以感觉到的。个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人见到、听到或摸到的。个人有权或无权拥有物品的陈述,只是在有这一陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在时,才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。……如果有法律权利问题的话,就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不能有什么法律权利。法律权利作为一个由法律所保护的利益或由法律所承认的意志这种定义,模糊地表示了对这一事实的洞察。当权利还不曾由法律秩序,用德恩堡的话来说,所“保证”时,它还不是一种法律权利。它之成为法律权利首先借助法律秩序的保证。这就意指法律在权利之前或与权利并存。[31]

有的学者走得更远,不仅否定知识产权是一种“自然权利”,而且主张知识产权是一种人为垄断的“法定特权”,[32]一些国外学者也认为,知识产权是一种垄断,它具有所有垄断形式的一般特征,它制造稀缺、抬高物价、降低质量。而垄断是一种恶,为了公共利益,我们必须忍受这种恶,但这种恶的时间不能比其促进公共利益的目的长一天。[33]知识产权乃从西方拿来的概念,这种“拿来”不仅体现在制度移植上,还体现在学说继受上。但概念是“嵌在”历史中的,脱离语境、不假思索地拿来,很容易导致语义漂移乃至误读。实际上,“知识产权是自然权利还是法定权利”之争论有着深厚的历史背景。

学界通常将知识产权的自然法思想溯源于英国哲学家洛克在其《政府论》(1690年)中“基于劳动产生财产”的简短论断。[34]同时代英国普通法中的一些判例中也有关于劳动理论和自然权利的表述。如在1732年的Webb v. Rose案[35]中,法官布莱克斯通就明确指出,人们对其创作享有原始的和自然的权利。同样在1769年的Millor v. Taylor案[36]中,法官阿什顿也指出,任何人对其身体、生命、声誉和劳动等享有支配权,换言之,对任何可称之为“他的”都享有财产权,因此一个人所创作的作品当然是他的财产。[37]这种基于劳动产生财产的自然法思想在整个十八世纪的欧洲都占有统治地位,为知识产权的确立与证成起到了关键作用。

但进入十九世纪,随着文化需求的增长和传播技术的发展,基于自然法思想不加限制地解释与扩张私权范围的做法引起了公众的不满。在美国1834年韦盾诉皮特思(Wheaton v. Peters)一案[38]中,原告韦盾在担任联邦最高法院判例报告人的11年期间,出版发行了12卷最高法院的判例汇编。被告皮特思继任后,整理出版了原韦盾汇编的判例报告,双方发生争议对簿公堂。韦盾认为皮特思的精简本未作任何重大改动,完全抄袭了自己的判例汇编,从而侵犯了其成文法和普通法上的著作权。皮特思则加以否认,认为韦盾的判例汇编并未履行1790年著作权法所规定的向国务卿缴存图书样本的前置要件,而美国当时又不存在所谓普通法上的著作权,故韦盾判例汇编不受法律保护。一审法院支持了被告的主张,认定图书缴存是取得著作权的法定必要条件,其内在逻辑是,著作权是政府的特别授权,而非自然权利,因此,欲取得著作权的保护就必须严格遵守所有的法定条件。实际上,区分所谓法定权利与自然权利仅仅是法官隐藏其价值取向的修辞技巧。在主审法官Hopkinson看来:

公众经由其代表授予作者某种特权或权利,同时为保护此种权利的实现而规定某些惩罚或救济措施以禁止他人的侵害,但是善意和不知情的第三人也应有权知晓此种权利或特权的对象和范围从而不致无辜卷入诉讼或遭受惩罚。正是基于此种考虑,立法者在授予作者特权的同时要求作者为一定的行为包括向国务卿缴存样本,从而使得公众知晓从何处获知有关权利的准确信息以避免侵权的发生。这是以激励作者为目标的著作权法制的基本要求,如此可使善意相对人免于麻烦甚至灾难。[39]

正是基于这种价值考量,法官才强调著作权乃法定权利,而非自然权利。原告不服一审判决,上诉至美国联邦最高法院。最高法院最终以四比二维持了一审判决。多数判决与异议意见的分歧仍然是在保护公益或私利之间。由大法官John McLean撰写的多数判决并不否认作者对其手稿可主张普通法上的财产权,但一旦作品出版则不能主张永久性的财产权利,因为作者的劳动通过手稿之转让或出版已获得应有回报,而永久性著作权保护不利于知识的进步和公益的保障。[40]而异议意见则从作者利益出发,认为著作权立法只是对“每个人都应从其劳动中获得回报”这一自然权利的确认,即使由于没有履行立法所规定的形式要件而无法取得成文法保护,但仍可以得到普通法的保护。[41]该终审判决所确立的著作权法定原则为公众利益争得了一席之地,并从此得到美国各级法院的奉行。

虽然缴纳图书样本乃至登记制度都已不再是美国著作权法中作品取得法律保护的前提,但私利与公益的冲突与衡平却是著作权法的恒定主题,因此,法定权利与自然权利之争也仅仅是不同主体维护其各自利益的一种修辞而已。修辞只有诉诸人的思想情感与伦理观念才会起到说服他人的作用,而当时最流行的哲学思潮可以说是最好的说服工具。什么是权利?权利就是正义,它的永恒主题就是要证明自己是道德的、正当的。洛克的劳动价值论、黑格尔的人格意志论[42]为证成知识产权(包括作者人格权)乃自然权利发挥着说服功能;而边沁的功利主义论、[43]奥斯丁的权利法定论[44]为证成知识产权乃法定权利(实则为证明公共利益的正当性)同样发挥着说服功能。由此可见,哲学观念或文化思潮有助于理解和捍卫一种法律制度,但绝不是产生这一法律制度的本源。任何法律制度都是社会实践和经济需要的产物。实际上,所有被用于证成某一权利的哲学观念都是一种修辞术,它的目的就是让价值内在于事实,从而易于公众接受。凯尔森道出了其中的奥妙:“依自然法学说,正义规范内在于自然——即人或事物之本质,人类只能认识却不能创造或影响该规范。此说乃典型谬论,其不外乎主观利益之客观化。”[45]

质言之,声称知识产权是一种法定权利而非自然权利,不是为了否定知识产权的正当性,而是要在私权的扩张中维系公共利益。而维系这一平衡的全部努力都在于法官的价值考量之中。一些学者过于强调权利之法定,[46]对知识产权领域的法官造法现象提出了批判,却忽视了法律对尚未上升为权利之“法益”的保护。[47]这种法益,不论是在一般的民事立法中,还是在知识产权法内,均有所体现。我国《侵权责任法》第二条规定,“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”其中的“等”字就说明民事权益的类型是开放的。同样,《著作权法》第一条不仅使用了“权益”两字,且在第十条第(十七)项明确列明著作权包括“应当由著作权人享有的其他权利”。加之《反不正当竞争法》的相关规定,可见,至少在立法上,并不存在与知识产权相关的“法益”不受保护的问题。

申言之,任何权利都是立法者基于特定利益权衡的一种建构,即权利都是法定的。“知识产权是自然权利还是法定权利?”是一个伪命题,但这一伪命题却揭示了人类在认识事物上的天性,即习惯从已知的、具体的或熟悉的事物来推测未知的、抽象的或陌生的事物。[48]换句话说,即使休谟以来的众多哲学家、法学家一再强调事实与价值的二分,强调不能从“实然”的事实命题想当然地推出“应然”的价值命题,但普通民众却时常将两者混为一谈。也正是利用了普通民众的这一思维惯式,立法者或法官才借由“将价值问题‘假扮’成事实问题”这一修辞技巧,使其价值取向“自然地”为人们理解和接受,从而俭省解释成本,提高说服效果。与此同时,立法者或法官又不得不面对时常变化的社会和多元价值的冲突,通过创设和适用高度弹性化的原则,法律的治理目标得以实现。

 

结 语

“法学的奥秘容含于哲学”,[49]基于先天的形而上学冲动,就特定学科而言,人们总是追根溯源地寻求其哲学基础之所在,以求对该学科有一个整体性的把握。而恰如德国法学家佩斯卡所言,有关法的实存(事实)与当为(价值)的关系问题,乃是“法哲学中永恒的问题”。[50]作为认知论的基石性定律,事实与价值二分法能为解开法学领域内那些难以捉摸的“谜团”找到线索。但我们首先要做的是澄清事实与价值二分法的内涵,否则,不但不能提供智识性的帮助,反而可能会南辕北辙,混淆乃至误解它的真意。在任一部门法中,事实认知意在说明构建这一法律的现实基础;而价值判断则是在事实基础上,对不同利益做出妥当安排。事实问题与自然科学相关,有赖实验数据、社会调查;价值问题与人文科学相连,关乎情感偏好、宗教伦理及意识形态。正是“事实与价值二分”这一基本的哲学命题,为法学搭建了一个探讨问题的逻辑起点。黄茂荣先生曾言,“法律的现代化及正义的实践莫不系于法学方法的认识、接受与应用,不然,小则免不了各说各话,不能客观严谨的论断是非,大则免不了强词夺理,根据主观利益颠倒是非。”[51]原理与方法恰如指路的明灯,有提纲挈领、明辨是非之功效,我们应时刻不忘。

 

熊文聪,法学博士,中央民族大学法学院讲师。

 

【注释】

[1] 学界公认,人类思想曾发生过三次革命:本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中,分别涌现出三位善于发问的思想巨匠,即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想,也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。

[2] [英]休谟:《人性论》(下册),关文运译,商务印书馆1980年版,第508-509页。

[3] [英]休谟:《人性论》(下册),关文运译,商务印书馆1980年版,第505页。

[4] 吕世伦主编:《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社2000年版,第326页。

[5] [德]H?李凯尔特:《文化科学和自然科学》,涂纪亮译,商务印书馆2000年版,第78页。

[6] 孙小龙:《杜威对事实/价值二分法的批判》,载《广西社会科学》2010年第4期。

[7] 程仲棠:《拒斥事实与价值的混淆》,载《学术研究》2004年第3期。

[8] [比利时]佩雷尔曼:《逻辑学与修辞学》,许毅力译,载《世界哲学》1988年第4期。

[9] [英]摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海人民出版社2005年版,第6页。

[10] 参见[德]伽达默尔:《诠释学II 真理与方法》,商务印书馆2007年版,第67-77页。

[11] [德]卡西尔:《人论》,李琛译,光明日报出版社2009年版,第13页。

[12] [法]雷蒙?阿隆:《社会学主要思潮》,葛智强等译,华夏出版社2000年版,第351页。

[13] Edward L. Rubin, Legal Scholarship, in Dennis Patterson ed., A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory , Blackwell Publishers Ltd. , 1996, p. 562.r

[14] 朱庆育:《私法推理的典型思维》,载郑永流编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第104-105页。

[15] 王元明:《行动与效果:美国实用主义研究》,中国社会科学出版社1998年版,第31页。

[16] [英]莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第138页。

[17] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第124-125页。

[18] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。

[19] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第142页。

[20] [奥]凯尔森:《纯粹法理论》,.张书友译,中国法制出版社2008年版,第398-399页。

[21] [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第91页。

[22] [德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第139页。

[23] [美]罗纳德?德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第43-47页。

[24] 但遗憾的是,国内学者这方面的研究并不多见,参见焦宝乾:《事实与规范的二分及法律论证》,载《法商研究》2005年第4期;吴丙新:《在事实与规范之间:作为一种“合意”的法》,载《东岳论丛》2004年第6期;周赟:《“道成肉身”:论庭审过程中法律事实的生成》,载《中外法学》2011年第3期。

[25] 林来梵、翟国强:《宪法学思考中的事实与价值》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期。

[26] 王锋、张纬:《事实与规范之间——对法官解释的研究》,载《法律方法》第2卷。

[27] 潘星丞、杨振洪:《事实与价值:刑法中“淫秽”界定的双重考量》,载《社会科学辑刊》2010年第4期。

[28] 郑万青:《中国传统文献中的所谓“作者”与“创作”》,载《中国著作权法律百年国际论坛论文集》2010年版,第465页。

[29] 梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第100页。

[30] 李扬:《知识产权法定主义及其适用》,载《法学研究》2006年第2期。

[31] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第89页。

[32] 易建雄:《数字技术与版权扩张》,法律出版社2009年版,第191页。

[33] Thomas Macaulay, A Speech Delivered in the House of Commons on the 5th of February 1841, David Vaver(ed.), Intellectual Property Rights: Critical Concepts In Law, Routledge, Taylor & Francis Group, 2006, p.11.

[34] 参见[澳]彼得·德霍斯:《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆2008年版,第52-56页。

[35] 1 Black. W. 330-331, 96 Eng. Rep. 184 (1732).

[36] 4 Burr. 2303, 98 Eng. Rep. 201 (1769).

[37] 4 Burr. 2303, 2338,2345,98 Eng. Rep. 201, 220, 224.

[38] 33 U.S. 591 (1834).

[39] 29 F. Cas. 862, 867.

[40] Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591, 658.

[41] Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591, 698.

[42] 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第76页。

[43] 参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第57-61页。

[44] 参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第305-315页。

[45] [奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第359页。

[46] 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用》,载《法学研究》2006年第2期;郑胜利:《论知识产权法定主义》,载《中国发展》2006年第3期。

[47]《民法通则》第1条规定,“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”民法学界的共识是,此处的“民事权益”既包括权利,也包括尚未上升为权利的法益。

[48] 殷鼎:《理解的命运》,三联书店1988年版,第254-255页。

[49] 刘进田:《哲学与法学意义的符号互释》,载《法律科学》2004年第3期。

[50] 林来梵、翟国强:《宪法学思考中的事实与价值》,载《.四川大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期。

[51] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,序言部分。

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文章来源:本文转自《法律方法》2013年第14卷,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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