田飞龙 :网络媒体的公共治理之维

选择字号:   本文共阅读 185 次 更新时间:2013-12-18 15:33:37

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田飞龙 (进入专栏)  

  

   各位老师, 大家好, 我是来自北航高研院的田飞龙,专业是宪法学,在互联网与公共治理问题上涉猎不深,但也有所研究。非常高兴金锦萍老师来主持这一节,因为她是我研究生阶段的班主任,北大法学院的民商法副教授。也非常感谢师曾志教授和王俊秀所长的邀请。我今天报告的题目是:网络媒体的法律义务与公共责任——从新浪删帖事件切入。

   面临这样一个大数据的时代,我们的政府在治理上如何回应,是一个严峻的政治与法律问题。从人大立法到两高解释,显得有点网络严打的趋势。这是在用20世纪的治理思维来回应21世纪互联网时代的问题,这一取向不仅仅表现在刑法范围内,还表现在我们国家的立法和行政法的范围内。

   我今天从个案切入来分析网络媒体的法律义务与公共责任。这里存在三方结构:网络媒体、用户和政府。微博的管理者是指大型的网络媒体比如说新浪,它与用户以及政府之间三方的攻防关系在大数据时代发生了复杂化。大家知道由于实体治理结构的缺陷,很多维权或者是公共政策讨论的需求,无法在常规的权利基础与制度程序当中展开,于是微博就成为网络时代全民公议的公共渠道,因此对网络和微博空间,尤其是微博空间活跃的大V的治理成为当下互联网治理的重点。政府并不是每次都主动出手,而是采取了非常隐蔽的、强制性的行政委托方式,即通过立法强加行政协助义务给大型网络媒体,使后者称为网络执法上的“辅警”。比如去年底全国人大常委会的《决定》第5条就实现了此种摊派。

      最活跃的微博媒体大家知道应该是新浪微博,新浪微博至今还比较活跃。大家有所耳闻新浪微博存在删贴的机制,不是每个人都遭遇到,但是根据有关社会科学统计的分析,每一天删贴量非常巨大。而我们知道删贴行为直接伤害了网络空间讨论的议题结构与连续性,以及它的产出预期。实际上与两高的司法解释相呼应,由网络公司进行的删贴对互联网的公共性的生产机制也产生了很大的破坏。

      这里面的删贴大概有六到七种机制,一一介绍了。但是这里我给大家透露一个大致可靠的数字,新浪为了承担政府所摊派的审查和删除义务,大概要供养4200个微博小秘书,按照月工资保守估计5000元来算是很大一笔成本,这个支出政府补贴和支持。这是它作为大型网络公司,说好听一点是社会责任的履行,说不好听一点就是被强摊派。

      我们也知道,新浪公司为什么要跟这些大V们过不去呢?这符合经济理性吗?作为商业公司,按照商业的逻辑,它其实希望更多的大V更活跃地在它的博客空间里面活动,这样才能扩充经济的增值点。我们知道发帖直接构成了言论自由的行使,这样一种行使因为微博技术平台的支撑,使得公民能够更方便地表达意见。今天上午阿里巴巴的副总裁梁春晓先生说,淘宝使得“地无分南北、人无分老幼”地实现了消费上的平等,微博可能使得中国公民在公共表达上获得了某种平等。因为你即使在小山村、小乡镇,你借助网吧,借助可上网的3G手机,哪怕是山寨版的,你都可以与北京高校的教授同时表达看法,这些看法的价值不因为社会身份的差别而有所差别。所以删帖是严格的意见治理行为,对网络言论自由构成严重限制,是基于内容的实质性审查。      

   这样一种删贴类似于网络社会的断水断电,使得网络这样一种虚拟社区无法实现正常的人际交流与公共讨论,在议题结构上受到了极大的破坏。因为大家都知道,用户虽然存在,但是如果它不能正常地说话,就相当于瞬间变成了哑巴。我们也都知道,在网络时代,如果删贴或者说断网,网民之间没有其他合适的交流方式,顿成路人,甚至道路以目的机会都没有。这一行为对公共交往的伤害很大。删贴尽管不直接侵害用户的人身权和财产权,但却侵害了用户的言论自由权与公民监督权,这属于对政治自由和政治权利的侵犯,将会使得中国在改革转型时期公共议题的讨论深度和质量得不到保障和优化,从而使得十八届三中全会所确立的“推进国家治理体系和治理能力现代化”的基本目标落空。这里的问题非常丰富,涉及到我们进入网络时代治理的时候,政府、大型网络公司与用户之间三方互动的关系。正是这样一种三方的互动,构成了我们互联网社会基本的行动结构。

      从法律关系的类型和角度来讲,这三者结构既有纵向的行政管制关系,比如说政府与网络媒体,政府与网民,通过一种行政法秩序来建构。同时又有平面化的民事法律关系,比如说每一个微博用户通过注册的形式,通过民事契约的形式建立起了网络上的社会关系。因此它是行政跟民事交叉的复合型关系。

      在这里面,我先撇开另外两方主体就是所谓的政府跟用户,因为它们的关系是中国特色社会主义法律体系来建构的,是实体社会的基本关系。现在我们重点看一下处于它们之间中介性地位的网络服务提供者的法律义务结构,用来解析为什么它们充当了网络言论管制的急先锋。

   网络公司通过它的审查与删除机制,与大V们过不去,需要从网络公司法律义务的结构来分析,来寻找根由。所以接下来我重点分析网络媒体所根植的法律义务结构,既包括公法义务,也包括私法义务,对不同义务承担的预期引导了它的理性选择。

   我们看这样一个ISP,它在三方结构里面具有三个层次的义务。

   第一个层次的义务是平面化的,我们把它称之为契约义务,它存在于这样服务提供商和用户之间,比如说以新浪为例,它通过《新浪微博使用协议》构成了服务提供者和用户的契约关系,我们知道基于这样一种契约义务,新浪应该充分保障用户的基本通讯自由和通讯安全,我们知道微博使用是免费的,但是基于微博平台可以发展出互联网商业创新模式或者是盈利点。按照这样一个逻辑,基于这种契约义务下诚实信用原则以及忠实履行契约义务的要求,用户权益应该受《合同法》甚至《消费者权益保护法》的保护,新浪应采取基本不删帖的立场。但是这样一个义务面对其他义务时处于弱势状态,以至于它不能构成引导新浪公司行为选择的主导因素。

   另外两个层次的义务,一个是公法义务,一个是禁止侵权义务。我们知道在去年12月28号全国人大常委会通过了我国网络立法当中一部非常重要的法律或者叫决议,就是《全国人大常委会关于网络信息保护的决定》,以保护用户网络信息为名,实际上给大型网络公司施加了非常强的公法上的管制义务。其中第5条规定,网络服务提供者应当加强对用户发布的信息的管理,如果发现法律法规禁止发布或者传输的信息,应当立即停止传输,采取消除等处置措施,保存有关记录,向有关单位报告。第五条实际上构成了网络公司的行政协助义务,在这里面新浪充当了不自觉或者不得不充当的辅警的角色,来承担网络言论的审查和删除的义务。这个义务是非常实实在在的义务,对此义务的违反将带来什么样的法律后果呢?在决定的第11条规定,如果网络服务提供者违反该项义务,可能被禁止从事网络服务业,也就是说有可能轻的做行政处罚上的罚款,重的可能吊销或者是取消营业资格,我们知道这对于大型互联网企业是非常重的责任设置。

      正是因为国家通过全国人大的立法为大型网络媒体的微博服务过程设置了非常强的行政法上的协助审查的义务,所以新浪就不得不配合它进行审查。同时这样一个审查,我们也知道更多的会针对政治言论的层面,而政治言论在我国语境下的理解常常被泛化,对公共事件的一般性讨论或者可以法治化纳入的讨论,也会扩大为政治言论。只要跟政府相关似乎就要加以禁止,有时甚至是以反侵权的名义对政治言论加以压制。

   第三层次的义务是禁止侵权的义务。我们知道刚才像刘德良教授所讲的,网络上还有一类与政治无关的侵权现象,应该加以反击。禁止侵权义务的履行不当,将构成连带侵权的责任。这明确规定于《侵权责任法》第36条。

   正因为公法义务、侵权义务双重作用,导致新浪不得不更多地得罪用户,而不去得罪政府和侵权的受害者。而删帖所侵害的法益似乎无人姑息,无人问津,这表明中国的公法文化与公法权利的司法实践还有待提升。

   由此引发我们进一步反思一些基本的问题,如果“网络社会这个概念大致可以成立的话:一是为什么《决定》敢于无偿摊派删除义务?这表明法律的公共性不足,以至于法律可以轻易地成为执行国家意志的工具;二是双重审查的模式,政府的后台审查与新浪的前台审查,行为与责任的相关性相关性并没有很好地衔接;三是审查对象的双重性,将政治言论与侵权嫌疑言论一刀切,反侵权的名义被滥用;四是为什么用户对删除无法进行有效的抗议和救济,因为地位的不对等,以及用户缺乏组织化;五是在单纯管制模式下,网络社会内部呈现了对立的姿态,网络媒体与用户对立。我们应该推动互联网内部和谐社会结构的生成,但是我们的立法决定有“挑动群众斗群众”之嫌,把用户的怨恨引向公司,这样不利于互联网社会的和谐稳定。

      最后,我对网络媒体的优良规制提几点意见。我觉得首要的还是规制和统治文化变迁的问题。我认为首要的还是应在权利文化与透明社会行动能力的培育上下功夫,这种培育将使我们能够从封闭压制型的管制文化走向一种开放参与型的善治文化。其次要对网络社会与实体社会的关系做新的理解,网络社会不是简单依附实体社会的依附物,而是一个日益实体化的新型社会,与传统实体社会并行。对肯认网络社会相对自主性的前提下,要促进这一空间里面主要行动主体的自觉和结构自治,同时网络媒体也要更多地承担起社会的公共责任,成为“社会”而非“政府”的一部分。再次是通过网络鼓励更有价值的公民监督、公共讨论和协商民主,这样的话能够适应深度转型期治理体系现代化的需要,尤其能够适应十八届三中全会提出的国家治理体系和治理能力现代化的需要。

   由于我国现在借助网络的参与民主有它阶段性的、相对独立的价值,对网络空间言论过分的管制违背我们党的文件关于协商民主和参与式民主的政治承诺。新浪删贴事件虽小,但管中窥豹,一叶知秋,我们希望互联网能对中国的治理有正面的推动作用,我们要把网络社会当做与现实社会对等成立的新社会,这是人类新的道德与公共治理的实践空间,有可能把我们的治理由封闭压制型推向开放参与型。果真如此,则中国互联网所带来的就不仅仅是经济效益,还有非常巨大的社会重整、道德修复和治理优化的效应,成为一个具有饱满社会属性的意义互联网。谢谢各位。

  

   (本文系作者在北京大学公共传播与社会发展研究中心和欧盟联合举办的“互联网与公共传播:网民权利、数字鸿沟与媒体规制”国际学术研讨会上的专题发言,根据速记稿整理而成,作者系北航高研院讲师,法学博士)

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