叶海波:特别行政区基本法的合宪性推定

选择字号:   本文共阅读 387 次 更新时间:2013-11-11 00:01:58

进入专题: 特别行政区基本法   合宪性推定  

叶海波  

    

   摘要:  全国人大曾作出特别行政区基本法符合宪法的决定,但未释明合宪性理由,学理上形成特别行政区宪法论、基本法律论和宪法特别法论三种合宪性推定理论。三种理论均存在表现不一的误解和困境,并完全忽视了1982年后我国宪法根本规范的变迁。现行宪法以共和制为根本规范,建立了一般行政区、民族自治区和特别行政区的地方制度,其中特别行政区实行资本主义共和制,其他地区实行社会主义共和制。全国人大决定特别行政区的设立及其制度,制定特别行政区基本法,将宪法第31条具体化,符合现行宪法的规定。与其他地方制度相比,特别行政区制度的宪法规定十分欠缺,全国人大应当修改宪法,明确规定特别行政区制度的宪法地位和内容,从根本上化解特别行政区基本法抵触宪法的疑虑。

   关键词:  特别行政区;合宪性推定;宪法;宪法特别法;基本法律

    

   一、引言

   现行宪法第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人民代表大会(以下称全国人大)分别于1990年和1993年制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下称香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法,合称特别行政区基本法)。在香港特别行政区基本法制定的过程中,有意见认为香港特别行政区基本法草案第4条、第25条和第36条与现行宪法第1条、第19条、第24条、第25条、第34条、第49条相抵触[1]。法律草案违宪之争在我国并不多见,最近的一次是关于《物权法》草案的合宪性之争[2]。最终,《物权法》草案被修订,通过“宪法之门”[3]。与之不同,全国人大并未对特别行政区草案中被认为抵触宪法的条款作任何实质性修订,而是罕有地分别作出《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》和《全国人民代表大会关于<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>的决定》(以下称“决定”),认定特别行政区基本法“符合宪法”。[4]有学者认为,全国人大对特别行政区基本法作出合宪性的终局决定后,“任何对基本法是否符合宪法的疑虑都不再有存在的余地了。”[5]全国人大的“决定”十分简陋,主要内容为特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照港澳的具体情况制定的,“是符合宪法的”的决断式表述,既未说明特别行政区制定的具体规范依据,亦未释明特别行政区基本法的法律位阶及其与现行宪法的关系。回归后,香港相继发生马维昆、吴嘉玲等案[6],牵出香港法院是否可以审查全国人大及其常委会行为的重大宪法争议。如同1999年关于香港基本法第158条的解释权之争是香港基本法起草过程中该条争论的延展[7],香港回归头两年发生的宪法争议,亦是香港基本法草案合宪性之争的实践表现。从理论上回答香港基本法的合宪性问题,事关中国现行宪法和香港基本法的适用问题。与全国人大的简陋“决定”不同,理论上形成多种关于特区基本法性质的解读。其中较为常见的有三种观点,一种认为特别行政区基本法是特别行政区的宪法,一种认为特别行政区基本法是我们的基本法律,还有一种认为特别行政区基本法是现行宪法的特别法。前二者分别在香港和内地理论界居于主导地位,第三种观点则对这二者提出质疑。关于特别行政区基本法合宪性的学理解释在一定程度上弥补了全国人大“决定”的缺陷,但上述三种理论解释并无充分的互动,亦远未在两地间形成共识性的见解,特别行政区基本法的适用仍存在诸多模糊不清之处。本文试图在检视上述三种理论的基础上,辅之以特别行政区宪法条款的历史回顾,以宪法变迁的视角探寻特别行政区基本法合宪性推定的宪法空间。全文分为六部分,第二至四部分分别探讨前述三种合宪性推定理论,第五和六部分从规范和实践二个层面考察现行宪法根本规范的变迁及制定特别行政区基本法的宪法空间,寻求特别行政区基本法合宪性推定的规范可能性,第七部分总结本文的结论并提出相关建议。

    

   二、特别行政区宪法论的谬误

   特别行政区宪法论是一种将特别行政区基本法视为特别行政区宪法的观点。这一理论旨在化解“一国两制”政策在香港实施后面临的宪法挑战。如所周知,中国声明,香港将保持原有制度不变,全国人大将以法律规定中国对香港实行的“一国两制”政策。这意味着香港的资本主义制度与大陆的社会主义制度共存于现行宪法之下,而现行宪法第1条明确规定社会主义制度是根本制度,第5条明确规定任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触。现行宪法中的其他条款——特别是与香港原有制度不一致的宪法条款——是否要在香港实施,遂成为一个重大的理论和实践问题[8]。鉴于现行宪法第31条授权成立特别行政区,这一问题便转化为第31条与现行宪法中其他条款的关系。一种观点认为,依普通法的文义解释方法,“总纲”第31条受第5条的限制,不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法,特别行政区的国家机关作出的任何法律决定亦不得与宪法相抵触[9]。在香港基本法起草过程中,便有人士激烈地指出基本法草案违反现行宪法。依这种观点,高度自治的特别行政区将无法建立[10]。另一种观点认为,在社会主义宪法体系下,目的解释比字面和文义解释更重要,设立第31条的目的和特别行政区的特别之处应当予以重点考虑,第31条并未规定特别行政区必须遵守现行宪法的其他条款,相反,现行宪法明确规定其他地方行政区的制度必须符合宪法的规定。另外,全国人大可以解释宪法,亦被授权就特别行政区制度制定法律,故全国人大的立法便是对第31条的释义[11]。还有一种观点认为,现行宪法第31条赋予全国人大以自由裁量权,但这项权力的范围并不明确,特别是该条与其他条款之间的关系。考察第31条的目的,该条至少赋予全国人大停止现行宪法上若干条款在香港实施的权力[12]。与后二种观点相呼应,自中英谈判始,香港便有一种主张,认为全国人大将制定的法律应是香港的宪法,属于“小宪法”(mini-constitution)、“半独立宪法”(semi-independent constitution)[13]。香港基本法制定后,境外学者亦多不作论证地使用宪法或者小宪法的术语指称香港基本法[14],并直接体现在相关的司法判决中。1999年,终审法院在吴嘉玲案判决中宣称,“像其他宪法一样,它(指香港基本法——引者注)分配并界定权力,规定基本权利和自由。任何与之相抵触的法律均属无效。”[15]与此同时,终审法院宣称,香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合香港基本法。这是特别行政区宪法论在司法实践领域的直接和极端表现。

   依特别行政区宪法论,合乎逻辑的推论是,特别行政区基本法是特别行政区的宪法典,现行宪法是内地的宪法典,二者共同构成中国的宪法典。质言之,特别行政区宪法论是将特别行政区基本法视为中国宪法典的一个组成部分,提升至国家根本大法的位阶。正是基于这种逻辑推论,香港终审法院才大张旗鼓地宣告,香港特别行政区基本法是特区的宪法,香港法院享有香港基本法的解释权,因而享有违宪审查权,可以审查香港特区的立法机关、行政机关及全国人大及其常委会依据基本法作出的行为是否符合香港基本法的规定。特别行政区宪法论的谬误十分明显,并主要表现在两个方面:一是将特别行政区基本法视为特别行政区的宪法,进而将之提升到中国宪法典的组成部分,有违宪法学的基本理论。一国宪法典是集中规定国家权力与公民权利关系等重要内容的法典,可能由一个或者多个法律文件组成。但无论是由一个还是多个法律文件组成,这些法律文件均应是制宪权的产物。制宪权是人民主权的内容之一,作为制宪权产物,组成宪法典的多少份法律文件均具有最高法律效力,无须以实定法为依据[16]。然而,港澳特别行政区基本法均在“序言”中明确规定,“根据中华人民共和国宪法”,全国人大特制定港澳基本法。这表明,现行宪法是特别行政区基本法的实证法依据,特别行政区宪法论完全无视这一点。二是以联邦制分析特别行政区基本法的属性。特别行政区宪法论与当下西方理论界所研究的“次国家宪法”(“subnational constitution”)[17]有相似之处。“次国家宪法”理论主要以联邦制国家为分析样本,探讨联邦国家成员单位宪法与联邦宪法间的异同,寻求成员单位自治的空间[18]。特别行政区宪法论将特别行政区基本法视为特别行政区的宪法,暗指现行宪法是内地宪法,实际上是以联邦制下成员单位与联邦中央的关系考察特别行政区的法律地位。这与港澳特别行政区基本法的规定明显抵牾。港澳特别行政区基本法亦均在第2条中规定,全国人大授予特别行政区行政管理权、立法权、司法权的规定,第12条规定,港澳特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。这些规定表明,中国是单一制国家,中央与特别行政区之间是授权而非分权关系。

    

   三、基本法律论的逻辑悖论

   针对特别行政区基本法抵触宪法的质疑,内地理论界形成了特别行政区基本法是基本法律的合宪性解释,本文称之为“基本法律论”[19]。基本法律论认为,特别行政区基本法由全国人大制定,属于基本法律。“基本法律论”的推理逻辑是,现行宪法第31条规定特别行政区制度由全国人大以法律规定,第62条第三项规定全国人大制定和修改基本法律,故全国人大制定的法律是基本法律,特别行政区基本法由全国人大制定,是基本法律。基本法律作为宪法的下位法,在内容上不能抵触宪法,“基本法律论”面临特别行政区基本法合宪性的诘问。对这一挑战,“基本法律论”并未作出有说服力的解释,只是简单地提出“但章”[20]、“整体与部分”、“一般与特殊”[21]、“宪法自我限制”[22]等理论作回应。“但章”和“自我限制”理论认为,现行宪法第31条限制宪法中社会主义制度和生活方式、地方制度以及司法体制等规定在特别行政区的适用,全国人大制定特别行政区基本法,确定在特别行政区不实行社会主义制度,是宪法自我限制的结果。从逻辑上讲,若现行宪法第31条授权全国人大以一部普通法律停止宪法根本规范的权力,全国人大制定法律规定特别行政区制度的权力便可超越宪法,不属于一般意义上的立法权,而勿宁是一种制宪权,现行宪法第58条和第62条第三项便不适用于解释全国人大制定特别行政区基本法的行为,故“基本法律论”存在逻辑上的矛盾。除此之外,“整体与部分”及“一般与特别”的理论只能导出特别行政区基本法是宪法特别法的结果,实际上颠覆了“基本法律论”的主张。总之,“基本法律论”并未对特别行政区基本法的合宪性作出圆满解释。

    

   四、宪法特别法论的误解

针对特别行政区宪法论和基本法律论的不足之处,学术上形成了第三种合宪性解释。这一理论认为特别行政区基本法是宪法特别法,本文称之为“宪法特别法论”[23]。宪法特别法论认为,特别行政区基本法不是宪法的下位法,但亦不是宪法典,因为宪法典是主权行为的产物,具有普遍和一般性效力,不以实定法为依据,而特别行政区基本法依据现行宪法制定,不具有普遍和一般性的效力,但特别行政区基本法具有内容上的特别性,只对特定的人、事项和空间发生法律效力,是宪法的特别法。宪法特别法论进一步认为,全国人大制定特别行政区基本法的权力是宪法对全国人大的特别授权和委托,不同于其作为代议机关而享有的其他权力。宪法特别法论指出,在直观上,特别行政区基本法显然与宪法相抵触,将特别行政区基本法视为基本法律的观点,必然导致相关条款抵触宪法而无效,明显与制定特别行政区基本法的目的相悖[24],(点击此处阅读下一页)

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