秦前红 叶海波:论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角

选择字号:   本文共阅读 703 次 更新时间:2011-11-13 17:08:38

进入专题: 人权保障   法律保留  

秦前红 (进入专栏)   叶海波  

  

  摘要:作为人权保障的工具,法律保留以法治国和民主主义为理论依据,曾经确立了立法权相对于行政权的优越地位。在今天,立法权的这种优越地位更多地表现在作为法律保留之立法具有形成公民基本权利的特殊功能。中国现行宪法确立了民主、法治和人权保障的基本原则,它们构成了中国法律保留的宪法基础,也确立了全国人大在人权保障中的核心地位。

  关键词:法律保留  立法优位  全国人大

  

  20多年来,违宪审查一直是我国宪法学界的研究热点,但客观而言,当下我们面临的问题主要不是立法机关的违宪立法,而是基本权利具体化的立法滞后和行政权对公民基本权利的恣意剥夺。[①]因此,在当今中国,立法机关及其立法与人权保障的关系便是一个极具现实意义的理论问题。本文试图从法律保留理论的视角出发,探讨立法对于人权保障的特殊意义。

  

  一、立法优位的理论基础

  

  作为实现宪政主义的重要工具[②],法律保留对于基本人权的保障、立法权与行政权之间良好宪法秩序的确立,具有重大意义[③],也因此构成了宪法理论的核心议题[④]。在德国法治国建设过程中诞生的法律保留,确立了人民(国会)/立法权与君主/行政权的二元对立关系,即王权若要对人民的财产和自由进行限制,就不能没有国会法律的许可。[⑤]法律保留对立法权和立法机关给予了相当的信任,建立了立法相对于行政的优越地位,并确立了国会及其立法在国家生活和人权保障中的核心地位[⑥]。立法的这种优越地位,是法治国和民主理念的逻辑结果,这二者也构成了法律保留的理论基础。[⑦]

  (一)法治国

  法治国家作为警察国的取代物,与后者的区别在于“法治国的所有作用‘都是以法律的形式决定的’”[⑧],其显著标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束[⑨]。在权力分立和司法服从法律控制的背景下,“法治国就是经过理性规范的行政法国家”,[⑩]行政机关依照议会通过的法律或授权来执行行政职务[11]因此而成为行政的基本原则。法治国理念蕴含了法律保留的原则,[12]也确立了立法权对于行政权的优越地位及其在人权保障中的核心地位。[13]

  立法优位是法治国下立法权垄断、法律优先和法律保留[14]三原则的基本要求。法律优先即不冲突原则,是指“以法律形式出现的国家意志优先于所有以其他形式表达的国家意志;法律只能以法律形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用”。[15]这一原则要求行政行为不得与法律相冲突。该原则的施行引致了所谓的消极依法行政,意指在法律所及之领域,行政权必须服从法律的控制。法律优先原则确立了法律相对于行政的优越性,无条件地适用于所有行政领域[16]。法律保留,又称为积极的依法行政,指法律是行政权对特定国家事务发生作用的必要基础,即对于特定范围内的国家事务,行政权只能获得法律的授权才能行动。换言之,没有法律的授权,行政主体不能合法地做成行政行为。德国法之经典意义上的“无法律,无行政”原则,恰如其分地表达了法律保留的内涵,更是明显地揭示了法律相对于行政的优越性。法律的这种优越性还体现在法律保留之法律对行政权作用范围的扩展意义上:当法律实践宪法中法律保留的规定时,这一法律不是对执行权[17]的新的限制,而是正好相反,是对执行权的授权。“因为在此之前,执行权是被排除在这个领域之外的,而现在这个领域对执行权打开了大门,执行权从此也得以以相应的方式在其中活动。……执行权依据法律在本来其被禁止作为的范围内进行了作为。”[18]法律优先是法律保留的基础,二者共同构筑了法律对于行政的优越地位,它们与立法权垄断原则一道,构成了立法优位的基础。[19]依据立法权垄断的原则,在法治国家,制定一般性法律的立法权为立法机关所独占。基于法律优先和法律保留原则所确立的法律的支配性地位,制定法律的立法机关自然具有一种优越于其他国家机关的地位。所以,奥托·迈耶说:“宪政国以法治国为立国之本,因此这里的后面一点是被特别强调的:立法权相对于执行权有更优势的地位。”[20]

  (二)民主主义

  奥托·迈耶时代的学者对法律保留原则的民主主义依据关注并不多,研究也十分薄弱,[21]但法律保留之法律系由被统治者之代表共同参与决定,已经体现了民主的因素。在进入议会民主的时代,民主作为法律保留的理据不再处于一种附随地位,而“无疑反成为维持并更积极落实法律保留这项规范传统的坚强理据”[22],进而促成了国会及其立法在现代宪政国家中的优越地位。

  民主的最初含义仅仅意指:“不论存在什么样的最高权力,它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控……”。[23]当人民亲自行使这种最高决定权时,这就是直接民主。直接民主固然可以直接和全面地表达人民的意志,但存在一些致命的缺陷[24],最终为一种新型的代议制民主所取代[25]。代议制使民主可以在幅远辽阔的国家实现,[26]也是当今普遍的民主制度。作为人民表达意志的国家机构,议会行使了过去由人民直接掌控的最高决定权,而人民则通过选举来控制国会的议员;国会也因为具有最夯实的民主正当性[27]而在国家政治生活中居于核心地位。无论是在宪政民主的维度上还是在权力分立的构架中,国会的这种核心地位都曾得到体现。在宪政民主的意义上,国会优位是在反宪政价值的层面上出现的,即基于立法主权的理念,国会不受宪法的限制[28],法国大革命是最直接的例证。法国大革命在卢梭社会契约理论[29]的指导下,表达了新兴资产阶级对社会平等和政治民主的向往,确立了议会的主权和立法至上地位。“在法国人的心目中,法治代表着正义的立法(loi)——而非宪法——的统治。”[30]因此,议会立法不受宪法限制,这与宪政的“权力制约和人权保障”的价值追求是格格不入的[31]。但这种“格格不入”恰恰体现了议会的核心地位。法国议会的这种优越地位还体现在它与行政和司法的关系上。“三权分立和议会主权的理论在法国结合一体,使立法机构在地位上超越于执法与司法机构。”[32]在二战后,议会主权的理念日渐式微,议会也失去了“超宪法”的国家地位,但作为民选代表组成的议会因其更强的民主正当性依然具有特殊的地位。

  除了民主正当性外,立法优位还得到民主的功能最适性要求[33]的支持。民主不但要求将最高决定权交由具有最强民主正当性的机构来行使,更要求这个机构能够实现民主目标。换言之,民主要求建立一个能够整合民意,实现民主意志的国家机构。那么,在诸多民主正当性相差无几的国家机构中,谁能够更好地形成民主意志呢?国会因其独特的人员构成、组织结构安排和决定程序而更适合于民主意志的形成和民主理念的实现,也享有更高的民主地位。[34]众所周知,议会议员当选资格相对严格,并在一定时间内由人民改选产生,能够与人民保持紧密的联系,准确及时地反映民主意志;参议员任期相对较长,相对地避免了人员更迭而导致的不稳定,可以对需要慎加选择而密切联系的利益作出正确的决策[35];国会议事公开、人数法定、多数议决[36]以及议员言论免责的原则,使任何重大决定都能得到充分地讨论并尽可能地反映多数选民的意志;议院两院制的设置,使两院之间相互制约[37],杜绝因突发的情感冲动或帮派操纵而通过有害的决定……。总之,国会的这些特别之处都使国会具备审慎形成民主意志的能力并保证必要的立法效率,相较于行政首脑更适合担当对各种事关长远利益的事项作出决策,因而在国家生活中具有更高的政治地位。

  

  二、立法优位的体现与属性

  

  1.立法优位的体现

  保障公民基本权利是现代各国宪法的终极价值追求,“它要求全面保护公民的自由和财产,并且——与法律保留或者范围保留相应——只能通过或者根据法律限制。虽然不能将‘基本权利保留’与一般的保留原则等同;但它们联系密切,因为正是民主原则和法治国原则要求基本权利的界限应当由立法机关确定。”[38]基于民主和法治国原则而产生的法律保留制度确立了立法的优越地位,基本权利保障对立法的特别要求则使之在人权保障乃至国家生活中居于核心地位。立法的这一核心地位主要体现在作为法律保留之立法的功能上。

  关于法律保留之立法的功能,德国学者进行了充分的讨论,分别存在三元论和一元论两种争论。[39]三元论与一元论的争论,固然反映了学者对法律保留之立法功能认识的不一致,但这些功能都体现了作为法律保留之立法对于基本人权保障的特定意义以及立法的特殊地位。我们认为,这些理论上的冲突,是时代和宪法理论变迁的必然结果。在法律保留产生之初,自由主义宪政思潮主导着宪法的内容和结构,进而决定了法律保留之立法仅具有限制的功能。依自由主义的基本理念,公民的基本权利主要是财产和自由等消极性自由,国家就此负有不侵犯的义务。基本权利保障的基本要求,就是将国家对公民自由和财产的限制和剥夺控制在最小的范围内。法律保留的产生为这一目标提供了工具,它将限制公民基本权利的权力授予国会,并使行政权臣服于国会立法的控制,其意图是将对公民基本权利必不得已的限制交给人民的代表来进行,杜绝行政权对公民自由与财产的恣意干涉。此时,法律保留之立法的功能是限制基本权利,是一种“限制保留”[40],立法优位则体现在通过对人权的立法限制(人民自己的限制)来排除行政对人权恣意干涉的制度构架中。这是一种“透过国会法律来确保个人自由”的宪政实践,它确立了国会及其立法在人权保障中的核心和领导地位。[41]

  

  

  自由主义宪政思潮随着第一次世界大战的结束而渐渐失去市场。战后欧洲民生凋敝,人民缺衣少食,各种社会问题不断涌现,社会处于动荡不安之中,一种崇尚社会正义[42]的社会法治国理论呼之而出,并最终代替自由法治国理论登堂入室。在社会法治国的理论框架中,国家不再仅仅是社会秩序的“守夜人”,而要采取各种措施振兴国家经济,增加就业机会,提升公民的生活质量。纠正社会和经济的弊病已经成为政府的重要职责[43]。同时,一种新型的“社会权利”也成为公民基本权利家庭中的新成员。基于民主原则和国家行政所具有的特殊社会机能,一种全部保留的理论兴起。[44]社会权这一新型基本权利(在行政行为的层面体现为给付行政)也被纳入到法律保留的范围。这随之改变了法律保留立法的功能。社会权是一种需要借助国家积极作为才能实现的权利,它与国家经济发展水平、财政汲取能力和各种福利保险制度的建立密切相关,因此,法律保留之立法的目的不再主要是限制基本权利,而是形成基本权利。正如Hippel教授说,法律保留已经演变为立法者可以全盘考量社会各阶层的利益及国家社会需要后,公正地决定人权的界限和内容。[45]此时的法律保留被称为“规范保留”,即基本权利的内容和保障方法必须由普通法律加以具体规定。[46]社会情势和基本权利内容之变迁牵引着法律保留立法功能的变化,对基本人权的保障也将产生重大影响。“质言之,它可能导致如下的情形,即:宪法规定了基本人权,但却必须依赖普通法律的具体化才能得到真实的保障,一旦某个基本人权的保障遭遇到普通立法的立法不作为情形,则这种基本人权的保障就只能束之于宪法的‘高阁’,而即使存在立法作为,普通法律也可以通过‘法律保留’的方式来削减宪法上的基本人权的内容,而‘限制保留’方式则在实际上首先默认了普通法律对宪法权利的限制。”[47]法律保留之立法功能的这种转变,使我们不得不警惕立法不作为和立法克减行为,但是这种警惕的必要性却恰又说明了立法在人权保障中的特殊地位。如果说,在限制保留的时代,这种特殊地位是在立法与行政的对立关系中体现,并在行政合法性的基点上展开,那么在立法与行政之关系已经转向合作的今天[48],立法相对于行政的优越地位是不言而喻的,而且立法的这种特殊地位更进一步地体现在立法与人民间的关系上,即人民竟然只能通过立法才能获得基本权利的全面保障。

  2.立法优位的宪法属性

  尽管宪法是一国法律秩序的基础,但对于国家政治和社会生活中的根本性事项,它也不可能毫无保留、巨细无遗地加以规定,必须赋予立法者订立普通法律来达成宪法的理想[49]。这构成了立法在现代国家中具有特殊地位的客观基础,立法的特殊地位在今天也更多地是在立法与人民(基本权利保障)间的关系中展开。依据重大性理论,对于牵涉人权重大部分之政策,(点击此处阅读下一页)

进入 秦前红 的专栏     进入专题: 人权保障   法律保留  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/46431.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网