柯华庆:ADR与和谐社会 ——法律经济学的视角

选择字号:   本文共阅读 316 次 更新时间:2013-10-17 22:06:16

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柯华庆 (进入专栏)  

  

  

  

   我们要做的第一件事就是取消法院和把律师干掉,……但这是不划算的!该私了的私了,该ADR就ADR,该诉讼的还要诉讼!

  

   一、ADR与法律经济学运动的同步性

  

   Alternative Dispute Resolution(ADR)概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。当代,美国是ADR最积极的推动者,美国的ADR运动在20世纪80年代得到了飞速发展。人们普遍抱怨诉讼过于昂贵、费用和收益不符、诉讼过程旷日持久、法庭程序繁复难懂、律师费用过高导致当事人之间实际权力的不均等、诉讼的对抗性破坏了当事人之间关系续存的可能。例如美国法院解决纠纷的成本非常高,每小时达到400美元。美国联邦法院第一次大规模推广并使用非诉方式始于1983年,当时对联邦民事诉讼程序的修订首次允许联邦法院系统使用非诉讼性质的程序。1990年的民事司法改革法(Civil Justice Roform Act of 1990)也极大地促进了ADR在美国的普及。该法令要求每一个联邦司法辖区采取相关措施以减少案件的积压和延误,并明确鼓励在所有适当的案件中采用ADR争议解决方式。在美国法院引入和采用各类ADR的同时,美国各级政府行政机构、公司和社会组织也开始尝试使用ADR方式解决各种矛盾和纠纷。在整个80年代,ADR方式导致一场全民运动,各种形式的ADR解决方式被成千上万的学校、许多联邦和州政府部门、以及各种类型的社区组织广泛采纳和使用。ADR已经所有美国法学院的必修课。①

   我们惊人地发现ADR运动与美国的法律经济学运动的同步性。1960年科斯的《社会成本问题》标志法律经济学的确立,60年代是法律经济学的初创阶段;波斯纳《法律的经济分析》1973年初版,70年代是法律经济学的成长时期;80年代至今已经是其鼎盛时期。对于法律经济学持怀疑态度的美国法学家克隆曼1993年认为,“法律经济学是今日美国法律教育中最强有力的流派。法律经济学如今完全控制了某些领域,重要地存在于其他大多数领域。没有哪个负责任的法律教师,无论是赞同还是不相信它,能够忽视它。” 在任何一所美国法学院,法律经济学都是学生必修的课程。法律经济学已经成为美国法律教育的核心哲学!在美国,法律经济学已经深入到了立法和司法实践中。里根总统1981年任命法律经济学家波斯纳、博克和温特为美国联邦上诉法院法官,并通过12291号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。在美国的各级法院,要成为一名法官,必须通过“法和经济学”课程的培训和考试。现在,在各级法院有法律经济学专家。从时间上看,ADR是在法律经济学背景下应运而生的!

  

   二、法律经济学视野下的ADR

  

   1,ADR的优点

  

   ADR的优势首先来自其程序利益,即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下,ADR可以趋利避害,相对迅速、低廉和简便地解决纠纷,使当事人以较低的代价获得较大的利益。从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)是当代世界对ADR价值最为认同的一点,也是ADR显而易见的优势。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。①可以说,ADR从某种意义上说意味着和谐社会。如果我们把人设定为经济人,即追求自身利益最大化,那么我们认为,当事人主义与纠纷解决过程和结果的互利性就有很大的契合性,或者说就是一致的。ADR的优点决定了法律经济学视角的重要性!

  

   2,程序法科斯定理

  

   法律经济学的核心是促进合作,因为合作产生效率。

   实证科斯定理1:在市场交易成本为零的场合,法律对于权利的最初配置与效率无关,因为如果权利配置没有效率,那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。

   实证科斯定理2:在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时,合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。简言之,在有交易成本时,法律对效率非常有用。

   规范科斯定理:法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本。使交易成本最小化的法律是最好的法律!

   民事规则科斯定理:在没有交易成本时,民事规则仅仅起着资源重新分配的作用,总是有效率的。从国家利益角度看,“手心手背都是肉”关键在于国家利益最大化。这是法律经济学的国家主义视角。②按照波普尔的观点,一切社会制度的运行,应该永远被理解为产生于人类个体的决策、行动和态度等,我们永远不满足于依照所谓“集体”(国家、民族和种族等)作出的解释。但是,我们知道我们不是生活在自我的世界里,而是生活在集体、社会、国家中。我们有集体利益、社会利益和国家利益,我们应该将集体的行动还原为人类个体的行为和行动。③其实这是微观经济学和博弈论的基本假设,个人利益是基石,集体利益、国家利益只不过是个人利益的加总,在我们每个人都追求个人利益可能出现“囚徒困境”,此时我们需要“有约束力的协议”来进行合作博弈,但是合作博弈的前提假设仍然是个人主义。国家就是进行合作博弈的“有约束力的协议”,实现国家目的的手段的法律就是具体的“有约束力的协议”,即有国家强制力的规范。每个人、每个小集体都想在国家这个合作博弈的大蛋糕中分得更大的一块,但是国家作为一个新的主体,它也追求自身利益最大化,事实上,在对外关系中,国家就像单个人或家庭一样作为主体存在。

   程序法科斯定理:使交易成本最小化的程序是最好的程序。程序法是实现实体法目标的工具。

   程序法的经济目标:最小化犯错成本和管理成本之和。

   管理成本:提起法律诉讼的成本,与另一方交换信息的成本,调解中的讨价还价成本,法庭辩论成本和上诉成本。

   犯错成本:法院拥有的不完全信息导致他们在应用实体法时可能会犯错误。举例:无罪判有罪——报复,有罪判无罪——侥幸心理继续犯罪;燃料添加剂使汽车发动机报废,假定应该判2500元,而实际上判决赔偿2000元。犯错程度:少判500元可能会导致燃料添加剂的制造商降低质量控制水平。例较低的质量控制为厂商节省1000元,导致了汽车的拥有者损失10000元,那么犯错成本就是9000元。①

  

   3,ADR的效率

  

   民事诉讼问题的实质是信息问题与策略问题。以侵权法为例,侵害多大?信息的隐瞒与披露,威胁以及诉讼费的分配等。这正好与法律博弈论相合。法律经济学已经发展到法律博弈论阶段,这是因为,在法律经济学中交易成本是一个核心概念,但是科斯的交易成本概念的外延并不确定,任何现象(特别是那些难以解释的现象)都可以笼统地归结为交易成本所致。博弈分析使交易成本更确定。博弈论进一步将研究重点放在对策成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要来源。②

   如果适用法律和案件事实对于双方当事人是共同知识,并且他们能够合理解决纠纷,那么很多问题都可以私了。严格说来,在没有信息成本和策略成本时,所有民事纠纷都会私了。这是因为ADR和诉讼至少会浪费时间,从机会成本角度考虑,他们合作私了具有合作剩余。我们可以把民事纠纷及其解决的过程图示如下,ADR是一个泛概念,在不同文化中不同,从美国的ADR看,大多数相当于这里的调解。:

   受损害——私了——调解——审判——上诉

   社会成本越来越高

   (1)不能私了的原因

   我们认为,当发生财产权冲突、合同纠纷和侵权事件时,如果双方当事人都能够充分掌握关于纠纷和法律的信息并且能够对于分配合作剩余达成一致意见,原来的纠纷总是能够私了。但是现实情况是,由于信息的不对称(例如,对对方的伤害的真实情况不了解)和信息的不完全(对法官判决的预期不了解),所以就没有对合作剩余的一致意见甚至于在他们看来没有合作剩余。另一方面,即使知道合作剩余,由于对合作剩余分配上的贪婪,受害者总想得到更多的补偿,侵害者总想推卸责任,也可能导致私了不能。事实上在民事纠纷发生时是“鹬蚌(当事人)相争,鱼翁(律师、法官)得利”,从当事人看,这是无效率的;从社会角度看也是无效率的,因为法律系统是一个成本系统,能够不要就不要。程序法应当鼓励起诉来防止严重的伤害,同时法律应当防止仅仅分配方面的纠纷,因为从国家角度看,分配只不过是把钱从左口袋放到右口袋的事情。

   (2)诉讼中的信息披露问题

   合同法经济学有这样的原则:(1)基于生产性信息差异的合同是可履行的;(2)基于混合性信息差异的合同是可履行的;(3)基于纯粹再分配性信息差异的合同可以取消;(4)在合同议价时,双方当事人应当透露安全性信息。诉讼中的信息最多不过是再分配性信息,所以应该披露。

   A,损害事实的披露与对判决预期的概率信息不对称

   诉讼之所以发生,审判之所以发生是因为信息的不对称。

   原告预期一个较大的判决金额时,原告要求。

   被告预期一个较小的判决金额时,被告要求

   双方都表现为相对乐观主义。胜诉的主观概率不同。

   B,相对乐观主义

   举例:公共汽车撞了一位行人。

   公交公司认为行人受了轻伤,预期审判将花费公司1000元,并被判决赔偿2500。

   行人实际上受了重伤,需要大手术,他预期审判花费1000元,并获得赔偿15000元。

   原告会拒绝低于14000元的和解开价。(诉讼费采取美国规则计算)

   被告会拒绝原告提出的超过2500元的赔偿。

   如果原告的预期判决价值(预期法律索赔价值的一部分)超过被告的预期判决价值(预期法律索赔价值的一部分)的话,我们就说双方都具有相对乐观主义。

   C,相对悲观主义

公交公司认为行人受了重伤,预期审判将花费公司1000元,并被判决赔偿15000元。总16000元。行人实际上受了轻伤,(点击此处阅读下一页)

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