李诗鸿:公司契约理论新发展及其缺陷的反思

选择字号:   本文共阅读 940 次 更新时间:2014-12-12 22:35:47

进入专题: 公司契约论     契约连锁     法经济学     宪政理论     公司利益  

李诗鸿  

  

   【内容摘要】公司契约理论在过去的三十年中对公司法研究的影响深远,长期契约、不完全契约和关系契约理论从各种角度补充着法学领域对公司契约的认知。法学学者在借鉴经济学相关理论时,对基本概念的误读,加之法经济学学科自身体系的混乱,往往造成公司法理解中的二律背反与司法适用中公司利益结构的失衡。公司契约概念内涵模糊,忽视了国家在创设中的作用,否定了公司的主体地位,同时,其对公司法具体制度的解释力以及对公司的立约、履约和后续修改表现出天生的孱弱。公司宪政理论的引入,对法经济学研究范式的反思与批判,是历史发展的必然。契约理论者的目标有限,公司契约理论只是研究公司本质的一个视角,法学研究者需审慎对待。公司法应从多维度对公司本质理论进行阐述和解读,客观回应公司作为独立实体的法益。

   【关键词】公司契约论  契约连锁  法经济学  宪政理论  公司利益

  

   契约自由是合同法的一项最重要的原则,也是私法自治精神的集中体现,是保障个人权利继而发挥契约优势,促进经济发展、社会进步的重要条件。[1] “公司契约理论”或“契约连锁理论”(nexus-of-contracts theory)[2],以经济学上的“代理理论”和“交易成本理论”为基础,将公司视为一系列契约的连结,参与这个契约的主体主要包括股东、董事、雇员、供应商和顾客。[3]私人秩序被认为是安排这些主体之间关系的最优方式。目前诸多主流公司法学者都是公司契约论的忠实簇拥者,如耶鲁大学Jonathan R. Macey在其作品《公司治理》中承认:“许久以来,公司就被视为是一系列合同连锁或一系列明示或默示的契约”。[4] 私人公司或企业只是一种形式的法律虚构物,[5]是合同订立关系的连结,它的特征是在组织的资产和现金流上存在着可分割的剩余索取权。公司契约理论这一概念系由麦克·詹森(Michael Jensen)和威廉姆·麦克林(William Meckling)在经济学界完善并推广开来。[6]Jensen和Meckling强调公司系法律拟制产物,其并非主体,并且没有真正独立的存在。[7]契约论者反对公司是一个“实体”的理论,并且将公司这一实体细分为不同的部分。他们认为将公司视为一个“实体”会使得法律拟制的观念变得混乱。在对公司法作用的观点上,该理论认为公司法应当作为合同法的延展,集中于提高公司内部运转的效率。总的来说,公司契约理论在过去的三十年中对于塑造公司法及其理论构造有着巨大的影响力。[8]但是尽管占据了统治地位,但对该理论究竟属于一个描述性的模型还是一个规范性对策,还是兼具二者性质,仍然没有定论。[9]个人显然需要国家的许可才能创造公司这样一个实体,尽管只要缴纳相关费用和税收,许可即成立,但是这并不能改变这一行政许可的必要性。许多学者基于公法和实体论等视角进行讨论,对公司契约理论以及法经济学视角的研究展开了挑战。

  

   一、公司契约理论与公司法的作用

   Easterbrook和Fischel教授认为“公司契约自由选择的重要性,远比公司日常运转、投资者财富更重要,而这些是公司法原本的预期。”在他们眼中,公司法提供了公司运作的方式,更重要的是,公司契约也据此而成立。如他们所主张:“为什么不废除公司法,而让人们自由的协商他们预期的内容呢?一个简短但不一定完全令人满意的回答是:公司法提供了现成的缔约条款,为各个缔约方节省了缔约成本和时间。公司法中的众多条款,诸如投票规则,法定人数要求等等,几乎定立契约的各方都会接受。公司法以及既存的司法系统会免费将这些‘条款’提供给每一个公司,促进投资者集中精力对其从事的行业投入更多时间。”[10]在这个意义上说,公司法所发挥的作用符合成本收益分析,甚至具有较强的法律实效性。而公司契约理论的发展与社会经济,甚至意识形态的演进都密不可分,其与历史中产生的一些近似概念有着本质的差别。

   契约论(Contractarianism)、契约主义(Contractualism)和社会契约(Social Contract)是几个有差异的概念,应当被区别开来。“契约论”更关注的是个人利益,而“契约主义”更关注的是人与人之间的合理互惠。[11]所以晚近西方再有契约主义(Contractarianism)的兴起,这与自由主义的兴盛及其影响是密不可分的。契约主义的适用观念可以被表述为:“如果在一定条件下,某一行为不为任何一种调整行为的普遍规则体系所允许,且这一体系作为有依据的、非强制的普遍契约的基础,人们是无法理性地拒绝的,那么,该行为就是错误的。”自由主义认为一个社会特别是它的政治安排可以被理解为个人之间的契约结果的观念,一直是自由主义思想史的主题之一,罗尔斯的理论很多方面继承了这一契约传统。[12]罗尔斯的理论不是社会契约理论,在他的理论中不存在自然状态,也不存在社会契约。但是罗尔斯将自己的理论视作社会契约论的拓展,我们还是可以说罗尔斯的理论是契约论,因为其建立于“假设的协议”这一理念之上。[13]所以在极端的自由主义者眼中,罗尔斯属于左派,为平等而伤害了个人自由。然而,若一味强调自由,社会上的不公,贫富悬殊的情形将更为严重。政府的态度,是鼓励自由竞争,还是保护弱者?如今竟成为资本主义无法解决的两难。社会契约论则同古典社会契约传统和霍布斯、洛克、卢梭等伟大的思想家紧密相联系。许多评论者同意,在过去的一百多年里,不断加强的趋势是保护合同双方当事人的利益平衡,该趋势似乎是吉尔默(Gilmore)所称的“契约的死亡”。[14]随着大量的当事人约定之外的义务由国家强制引入契约关系、劳动法、反托拉斯法、保险法等的介入,把原本属于契约范畴的许多交易和境况,划归到政府权力的调整范围。[15]

   在上述社会政治经济的大背景下,契约论者的意见非常明确。首先,契约主义者(contractarians)认为公司首要是契约的,公司代表了各方为自身选择的条款。既然这些条款是被自由选择的,我们可以说他们是有效率的。这一规范性的分析表明,既然公司是一些列自愿合约的交错,那么公司法就应当有利于契约自由,并且避免强制性规定。其次,公司契约主义者认为,既然公司法在各个契约参与方意愿范畴内,没有设定强制性或缺省性规则(default rule),这样被认为是更有效率的。如果这样的话,缺省性规则很容易被明示的相反契约条款所改变。然而事实并非如此,一些缺省性规则非常的“棘手”,他们类似于强制性规则。在这样的情况下,强制推行的条款使得“几乎所有人都愿意采纳”。而强制推行的这些“棘手的”缺省性规则将会陷入“非契约主义者”的境地。就这一点看,美国有50个州的公司法可供选择,因此,很多人可以说,通过选择注册地就可以避免那些违背契约主义的法律条款的适用。而现实中,公司契约论的实质进化并非逻辑上的自然演进,而是不断受经济学的影响而随之改进。

  

   二、经济学与公司契约理论的新发展

   经济理论中的企业,正如哈恩(Hahn)所言,是一个“模糊的影子”。[16]虽然历经数百年的讨论,但究竟是否揭开公司这个“黑匣子”后发现了什么,仍无绝对正确的观点。甚至有反对者的意见认为,如果以交易费用理论看,企业这个“黑匣子”就是一个与市场无异的“空匣子”。契约理论主要有三个主流分支,即:委托代理理论、不完全契约理论和交易成本理论。三者并非截然的对立,在某些问题上互为补充,互相促进。目前,在中国经济学界的实践中,更多的是运用委托—代理理论来展开研究。

   新制度经济学派代表人物罗纳德·科斯旗帜鲜明的指出了研究企业性质的重要性,并以交易费用为基本工具对该问题提出自己的意见,认为企业是“为了节约交易费用而建立的、以权威服从关系替代市场交易的组织。”新制度经济学虽然还没有形成一个完全可以自足的、明确的研究体系,但在如产权理论、交易成本理论、契约经济学理论、委托——代理理论、博弈论的介入等方面已经形成了共识。科斯作为新制度经济学的奠基人,其提出的“交易成本”概念,给后续研究带来了极大的启发。[17]1972年的经典论文章,Alchian认为企业中雇主与雇员的关系与市场中签约人之间的关系在本质上是一样的。[18]威廉姆斯认为,资产专用性是交易成本存在的原因,这是一种全新的解释。90年代后,学者们研究认为,交易成本存在的原因是因为契约的不完全性,哈特、克莱因等人将理论的解释力又向前推进了一大步。

   (一)长期契约理论及其影响

   公司契约是一个长期契约,正如科斯所言:“企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情况下出现的。”在长期契约中,权利和义务存在时间差,由于长期契约的这种权利和义务分离的特性,就使得信用问题变得特别重要。[19]长期契约出现一方机会主义行为的可能性是非常高的,因此,长期契约必须要有可信的约束力,能够在出现一方违约的情况下,给对方以救济的可能性。没有可靠的制度设计,长期契约和短期契约就没有区别了。为了使违约的惩罚可信,通常有三种方法可供选择,一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供抵押品;一种是先享受权利的一方向先承担义务的一方提供保证人;一种是通过司法途径来保证合同的履行。[20]

   (二)不完全契约理论及其影响

   哈特(O. Hart)、格罗斯曼(S. Grossman)和穆尔(J. Moore)是不完全契约论的代表人物。如具有代表性的哈特从企业契约的性质出发,研究并强调企业契约的不完全性。主要的理由有:(1)一份契约不可能将未来可能发生的事件都包罗无遗;(2)即使能够将未来可能发生的时间都预料到了,但也无法将所有这些事件发生时缔约各方必须采取的行动以及权利和义务关系都完整无缺地写出来;(3)即使缔约各方能够将这些写出来,但在发生争议并由第三方裁决时,也是难以实现的。[21]目前几乎所有的经济学家都认为,现实中的契约,包括企业内部和市场中的契约细致观察下都是相当不完备的。[22]不完备契约在签订之时相较完备契约的成本要低很多,但大量的契约漏洞的存在可能使事后的交易成本较高。

   (三)从古典契约到关系契约

   麦克尼尔是关系契约的创始人,他在《新社会契约论》一书中认识到社会现实的变动对契约事实产生的影响,如何对未来的交易进行统筹,只有通过复杂的方式才能够进行协作,并认为社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识是契约的根源,这些显然是不同于古典契约的理论。因为在古典契约中,缔约之初,各方权利义务无法明确地界定,缔约各方也并不关心契约的持续性。

   威廉姆斯援引了法学家麦克尼尔的研究,对关系契约理论进行了解说。由于许多契约内容已脱离古典和新古典契约关系,显示出与前两者迥然不同的特征和内容,如公司法和集体劳资谈判中的一些内容,于是成为威廉姆斯所研究的此类缔约关系。[23]不同于麦克尼尔的法社会学视角,威廉姆斯从不确定性、资产专用性和交易频率三个维度,从交易费用角度来分析关系契约。基于交易属性的巨大差异和成本收益的分析,公司必须选择多样性的契约治理结构。

   (四)经济学理论对利益相关者理论的回应

1990年代以来,经济学界从仅仅将企业当作合约的联结,转向将企业视为合约与生产性资产的结合,强调企业财产权的配置对企业治理结构的作用。[24]经济学研究者认为“利益相关者理论”可能产生以下三个方面的问题:(1)无法解释公司治理的动力来源,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 公司契约论     契约连锁     法经济学     宪政理论     公司利益  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/81260.html
文章来源:《华东政法大学学报》2014年第5期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网