吴建斌:科斯法律经济学本土化路径重探

选择字号:   本文共阅读 361 次 更新时间:2014-08-03 12:27:51

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吴建斌  

  

   【摘要】在中国社会大变动尤其是全球金融危机冲击下,各种权利冲突此起彼伏,法学界也从不同视角热议其解决方略,科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过,国内法学界往往将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论,既贬损了法律经济学的声誉,又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源,关键在于反思冲突权利配置的效率观,尽可能避免借用权力强行配置冲突权利,更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线,而在救济方式救济程度上可以进行利益衡量,重构科斯法律经济学本土化的路径,将其作为促进权利有效配置的便捷工具,而非推行弱肉强食逻辑的借口。

   【关键字】冲突权利;有效配置;法律经济学;本土化误区;路径重探

  

   一、引言

   面临我国社会大变动中的各种权利冲突,法学界已经倾注了极大的研究热情,相关文献不断涌现。 其中大部分出于法理学界之手,运用的也是传统法理学法哲学分析方法,有的学者引入了利益衡量论的思路,但仍然很难收到条分缕析的效果。以苏力先生的论文为标志,科斯法律经济学解释方法逐渐崭露头角。 不过,国内法学界运用经济分析方法对权利冲突和权利重新配置作出合理解释的例子并不多见。有的仅仅依据某个部门法律体现营利性的特征,就推定其与经济分析方法的天生契合性, 难免失当。实际上,作为最早催生美国法律经济学温床的法律分支,恰恰是体现国家干预经济生活,注重维护竞争秩序的反垄断法,而非属于商法范畴的公司法;有的将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论; 有的甚至专门论证充斥着浓厚封建等级色彩的“海瑞定理”的合理性; 凡此等等,不一而足,既贬损了法律经济学的声誉,又阻碍了法律经济学本土化的进程,还妨碍法制一体施行的权威性。更为重要的是,加剧了法学理论的混乱,甚至导致司法实务上的无所适从,故很有必要正本清源。

   我们认为,应当在科斯法律经济学本土化进路中反思冲突权利配置的效率观,尽可能避免借用权力强行配置冲突权利,更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线,而在救济方式救济程度上可以进行成本——效益考量,法律经济学应是促进权利有效配置的便捷工具,而非推行弱肉强食逻辑的不实借口。

   本文除引言之外,核心内容分为三个部分。首先,我们将从若干典型案例引出权利冲突命题;其次,探究科斯法律经济学本土化偏差的法哲学根源,揭示我国法理学界引进法律经济学,用以解释本土权利冲突时的理论误区;再次,追寻科斯分析实际判例的方法以及原创思想的本意,解析科斯定理和现实判决之间的关系;最后,再用源自个案而超越个案的法律经济学原理,重新探析我国本土权利冲突以及权利重新配置的进路,并对全文作出小结。

  

   二、若干典型案例简析

   我国法院裁判实践虽然不如美国那样自觉运用科斯法律经济学分析方法,但并非完全采取排斥态度。相反,在很多情况下都有意无意地将其应用于个案裁判。前引苏力论文中有关“‘秋菊打官司’案”中所蕴含的贾桂花肖像权与“秋菊打官司”摄制组表现权言论自由权之间的冲突权利配置,苏力称一审法官判决思路“实际上具有法律经济学分析的意味,尽管很粗糙。” 稍后的钢琴噪音污染案, 也是两个非物质权利发生冲突的例证。

   物质权利冲突案例更是不在少数。例如,注册于江苏南京的某汽车客运公司在徐州设立分公司后,从2002年开始从上海大众汽车销售公司购买出租车辆对外招租,在全省率先实行“公车公营”试点。2004年初,部分租车司机在并无有效证据的情况下,借口车辆存在质量瑕疵,先后通过群体聚集、游行上访、围堵政府等办法,迫使有关部门压制公司接受退车或者降低租金等不合理要求,并严令公司不得采取查扣违约司机车辆等自力救济措施,以免激起“群体事件”,公司被迫起诉违约司机后,法院也因顾忌所谓的群体情绪和社会影响,作出有利于“闹事”司机的判决,结果导致在政府协调下与公司达成和解,已经愿意继续履行合同的100多辆出租车司机相继加入违约行列,拒交所有租金规费,甚至不投保交强险仍照样上路营运,公司累计损失数千万元,徐州出租车营运秩序也陷于混乱,成为当地社会不和谐的一大隐患,问题至今仍未解决。 在该案中,审理法院秉承注重经济效益和社会效益兼顾的裁判原则本没有错,但因担心严格依据合同裁判违约司机承担法律责任,有可能激起“闹事”司机的异动,试图以牺牲公司合法权益为代价求得社会稳定,片面认识“和谐司法”的精神实质,最终不仅导致公司受损的合法权益无法得到救济,而且也使得整个城市出租车行业陷入无序状态,更是破坏了法制权威,影响到当地法院、政府的信誉以及投资环境。又如,2003年至2007年期间,南京几位知名民营企业家围绕着南京浦东建设发展股份有限公司股权归属,先后引起多起讼争,其中有关许某等人诉南京市工商行政管理局及其他股东撤销有关增资登记的行政诉讼案,经过一审二审再审,时间上也横跨新旧公司法,但最终未能改判。该案原告持有异议的增资决议未经合法召集的股东大会审议,送交各个股东签字同意的表决权数不足总表决权数的2/3,张姓控股股东通过与原告股东之一王某进行利益交换,促使后者事后在上述股东大会决议上补充签名,并凭此向登记机关成功办理增资变更登记。其争议焦点集中在该决议是否有效,变更登记的行政行为是否合法。原审法院认为该公司股东大会决议原先存在瑕疵,但因王某补签行为得到弥补,变更登记材料符合法定要求,工商登记机关进行变更登记的行政行为并无不妥,故判决驳回原告的诉讼请求,二审、再审维持原判。控股股东最终将原始投资不足1亿的公司权益,通过定向增发方式转换成某上市公司的权益,不到5年,按照原来定向增发股价计算财富增长数十倍,而其他股东却黯然退出,获益有限。 该案似乎暗合冲突权利优化配置思路,但合法性却备受诟病。再如,北京中咨华科有限公司于2006年初召开股东会议,并未通知持股1%的离任职工股东樊女士,又冒用后者名义在增资决议上签名,引入了新的股东,导致樊女士在公司的股权比例下降。樊女士以公司行为在程序上违反了公司法的强行性规定以及公司章程为由,诉请法院确认股东会的决议无效(应为撤销之诉)。北京市海淀区法院在确认公司行为构成侵权的同时,却又以樊女士仅持有公司1%的股份,其是否到会及参与表决,均不会产生改变增加注册资本决议内容的结果,且公司难以回复到初始状况为由,认定该股东会决议的内容,在不违背法律禁止性规定的情形下,应属有效。最后驳回了原告樊女士的全部诉讼请求。 其判决思路也是蕴含着苏力先生所称的经济分析考量,且作出在社会公众认知水平上明显有失公正的判决。

   上述矛盾现象时有发生,迫使我们不得不思考这样的问题:究竟是科斯法律经济学本身存在解释论上的先天缺陷,尤其是无法消除效率追求与维护公平正义之间的鸿沟,还是法官逻辑思维出现重大疏漏?假如是前者,我们将难以解释系统阐述法律经济学思想的科斯代表作《企业的性质》和《社会成本问题》,何以成为其1991年获得诺贝尔经济学奖的标志性成果,以及科斯定理历经数十年,无数人试图证伪而都无功而返的现象。我们当然不能一味盲从某种理论,但法律经济学借着“经济学帝国主义”的威势不断攻城略地,却也是不争的事实。因此,我们可能更需要内省,尽管上述《社会成本问题》一文成为美国或许同时是全球引用率最高的经典法学论文, 国内法学界可能大多并未真正理解其真谛,误读误解者更是大有人在。我们有望从后文的分析中,充分领略法律解释学包括利益分析法学难以说清的问题,在冲突权利有效配置的法律经济学视野下是如何得到迎刃而解的。而在此前,也许需要首先揭示冲突权利配置的法律经济学本土化路径偏差。对于在国内人们的普遍认知上,往往留下法律经济学具有反道德的倾向,甚至成为推行强权理论工具的印象。究竟如何理解,问题出在何方,我们将顺便予以回答。

  

   三、法律经济学本土化误区的法哲学根源

   自从伯利和米恩斯提出现代公司在所有权和经营权分离后的权利冲突及配置命题、 科斯用交易成本理论解释企业产生的原因,以及损害的相互性和权利配置的社会成本以来, 法律经济学介入冲突权利分析,处理种种疑难杂症,不但形成大量丰硕成果,而且确实引发了“法学研究方法的一场命”。 我们略去一批经济学大师的文献不提,仅就法学界而言,法律经济学集大成者波斯纳有关法律经济分析的鸿篇巨著以及反托拉斯法研究, 公司法律经济学领军人物弗兰克?伊斯特布鲁克和丹尼尔?费希尔对于公司法的合同解释、 2009年诺贝尔经济学奖得主奥利弗?威廉姆森有关公司治理理论的研究等, 无不闪耀智慧之光,极富启迪意义。 我国已经问世的一批法律经济学专著,也不乏真知灼见。不过,前述苏力教授运用科斯、波斯纳倡导的法律经济学方法,解析《秋菊打官司》案及邱氏鼠药案,从而得出“为了维护更高位阶的权利(如言论自由权),而不惜牺牲下位权利(如肖像权、名誉权),尽管背离”中国传统的那种就事论事的个案‘公平’“,”仍然符合法律经济学精神“的奇思妙想, 在国内的影响似乎更大。朱先生后来的论著,如前述用类似方法论证浸透着浓厚封建等级观念的”海瑞定理“的合理性,虽对上述观点作了微调,但不仅没有澄清反而加重了法学理论的混乱;其另文《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件入手》,确实大大修正了原来显得有点偏激甚至偏颇的立场, 但其运用法律经济学解释本土权利冲突时所宣扬的弱肉强食的社会达尔文主义,以及合法权利可能不受保护的观点,至今仍有市场,其前述最早通过案例分析冲突权利有效配置的文献,还一直被法学界视为对个案进行法哲学研究的经典。 而且,虽然有人不时质疑苏力先生的意见,但无人能够彻底清算其中的谬误,更无人以相同的法律经济学语境进行系统反驳,法律经济学本土化进程中的误区仍未澄清。尤其是前引关今华的论文以及刘作翔发表于《中国法学》上的论文,系统分析了苏文在民法解释学上的错误,而对其法律经济学本土化认识的偏差则几乎只字未提。 有鉴于此,下面我们就以苏文为例,揭示其法律经济学本土化路径偏差的法哲学根源,以便重新认识法律经济学的奥妙,并恢复其论证我国冲突权利有效配置路径的权威地位。

   需要说明的是,由于苏力文中对于邱氏鼠药案的法哲学分析似乎有点文不对题甚至完全是借题发挥,原因在于二审并未查明邱氏鼠药中是否含有违禁物质这一事实的情况下,改判认定科学家对于邱氏鼠药宣传的批评言论,没有侵犯后者的名誉权,显然依据不足;而事后国家有权机关认定其中含有违禁的剧毒物质, 也不能证明科学家先前的批评意见就具有科学依据,更无法否认科学家的言论在当时确实侵犯了邱氏的名誉权。因此,我们很难从苏文中提炼出实际的本土权利冲突有针对性地进行分析,故只能主要就”‘秋菊打官司’案“展开讨论。

   该案争议双方为处于相对弱势地位的贾桂花和相对强势地位的组织张艺谋大导演拍摄《秋菊打官司》的电影公司。影片所拍摄的社会场景中出现4秒钟左右的贾氏镜头,在据说无意侵犯后者的肖像权,但事实上伤害了后者的情况下,贾氏提出赔礼道歉、剪去镜头和8000元精神赔偿等三项诉讼请求。一审法院以剧组行为不构成侵权为由全部予以驳回。据苏文之后的有关信息披露,上诉审中以被告补偿3500元换取原告撤诉而和解结案。

按照苏力先生的观点,”如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题,并进行审理“,”都将不利于被告一方“。因此,即使在个案中被告一方赢了,”在此后的同类案件中,处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁“。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2009年第6期

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