管君 余凌云:第三部门作为被申请人的行政复议受理标准问题研究

选择字号:   本文共阅读 324 次 更新时间:2013-09-06 13:45:20

进入专题: 第三部门   公共权力   行政复议   受理标准  

管君   余凌云  

  

  摘要: 第三部门作为行政复议被申请人,首先需要解决的是行政复议的受理标准问题,即第三部门从事的哪些活动可以被认定为是行政公共权力、从事公共管理活动的行为,从而可以纳入行政复议的受理范围。考察英美法院认定哪些非政府组织的行为可以接受司法审查的经验,以公共权力的行使和基本权利的保障作为主线,以权利的救济和保障作为宗旨,研究针对第三部门行政复议的受理标准,具有理论和实践意义。

  关键词: 第三部门;公共权力;行政复议;受理标准

  

  一、将第三部门纳入行政复议体系的背景

  

  第三部门,又称非营利机构、非政府组织、民间组织、社会公共组织等,是在当今社会三分法下对相对独立于政府和市场以外的各类社会组织的统称,具有组织性、民间性、非营利性、自治性、志愿性的特征。[1]在当代语境中,社会被分成三个部分:一是政治社会,即国家系统,主体是政府组织,主要角色是官员。二是经济社会,即市场系统,主体是企业,主要角色是企业家。三是公民社会,即民间组织系统,主体是民间组织,主要角色是公民。相应地,我们把政府组织系统称为第一部门,企业组织系统称为第二部门,民间组织系统称为第三部门。[2]

  第三部门的兴起,是对市场和政府双重失灵的矫正和补充,[3]在中国背景下,还与政府职能的转变、有限政府的建设和社会管理方式的变革有着密切关系,[4]政府不仅乐于第三部门参与社会管理,还通过主动让渡部分公共管理职能,自上而下组建的社会中介组织,进而以引导、扶植等方式积极促进第三部门的发展,从而使我国的第三部门从一开始就具有双重赋权的性质。[5]第三部门承接政府职能的转移,从事自治和公共治理,弥补了政府在一些社会领域退出后导致的权力真空和管理死角,丰富了社会治理方式,打破了国家对公共权力的垄断,促成了国家行政与社会行政并列的社会治理模式。

  然而,在“大政府—小社会”的社会权力结构背景下,传统行政法学解决的是如何规范和控制行政权力运作的问题,关注的是国家公共行政,即以行政机关为核心,以法律法规授权组织为补充的行政主体理论,以及在此理论为基础上构建的行政复议和行政诉讼制度,具体表现为行政复议和行政诉讼受案范围中,要求相对人只有对行政机关,或者法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服的,才可以提起复议或诉讼。

  这种“来源于行政诉讼实践需要”、[6]“行政诉讼理论中对被告资格的抽象化”[7]的行政主体理论,其背后深层次的理论内核在于“不承认多元化的利益”,[8]只承认国家是惟一的公共行政主体,无视改革开放以来基于政府职能转变和社会自治而形成的多元化组织实体的各种行政活动。相应地,建立在该理论基础上的行政复议和行政诉讼制度,必然会忽视行政机关和法律、法规授权组织以外的社会组织行使公共管理职能的行为,也就无法提供行政法上的规制。

  除了行政复议和行政诉讼上对法律、法规授权组织提供的有限救济途径外,第三部门的成员或其他受到其活动影响的相对人,只能依赖第三部门内部提供的救济途径。如中国足球协会内部设立仲裁委员会处理行业内部纠纷,[9]高等学校设立学生申诉处理委员会受理学生不服学校对其作出的处分决定。[10]一些地方法规或政府规章在有关行业协会的管理办法中规定:[11]“行业协会会员对行业协会实施行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会进行复核,或者依法提请政府有关工作部门处理。消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的,可以要求行业协会调整或者变更有关措施,也可以依法提请政府有关工作部门处理或者向人民法院提起诉讼”。但这些内部的救济难免会出现“自己做自己法官”的尴尬,以及民众对这种救济体制的怀疑。

  正如危险并不因鸵鸟将头埋进沙子而消除,第三部门行使公共管理职能的活动也不因行政法学界的忽视而沉寂,受到这些活动影响的公民、法人或其他组织,如果既不能在民事上获得救济,[12]也不能在行政法上获得救济,势必将加剧社会成员与第三部门的对立,挫伤社会成员通过第三部门从事公共事务的积极性,将第三部门行使公共管理职能的行为纳入行政救济体系当中,是对第三部门兴起后分享国家公共行政权、从事公共管理职能的回应,也是尊重和保障人权,维护公民、法人和其他组织合法权益,完善行政救济体系的重要举措。在此次《行政复议法》修改过程中,我们希望能够将第三部门行使公共权力、从事公共管理活动的行为纳入到行政复议的救济范围当中,同时也为未来《行政诉讼法》的修改提供实践上的经验。

  

  二、现有行政复议和行政诉讼上的受理(案)标准

  

  将第三部门的活动纳入行政复议救济体系,首先需要解决的是受理标准的问题,即哪些第三部门或者第三部门开展的哪些活动可以纳入行政复议的受理范围。现行《行政复议法》仅提供了惟一的法律、法规授权的组织标准,即第三部门只有是法律、法规授权的组织,其作出的具体行政行为才属于行政复议的受理范围。

  在行政诉讼的司法实践中,借助于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第1款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定,确立了“具有国家行政职权”的标准,即只要能够证明被告组织具有一定的国家行政职权,其作出的行为是行使该行政职权的结果,便符合行政诉讼的受案范围,但是,如何确定某一组织是否具有国家行政职权,更多的还是从是否有法律、法规授权的角度去寻找,因此,“具有国家行政职权”的标准是个半成品的标准,其实施仍需要借助于“法律、法规授权”组织的标准进行辅助。

  典型的如高等学校作为被告的行政诉讼案件,法院对于高校是否具有国家行政职权的问题,采取了考察高校是否是法律、法规授权组织的路径,从而决定高校是否具有国家行政职权,属于行政诉讼的受案范围。对于高校拒绝颁发毕业证书、学位证书的行为是否属于行政诉讼受案范围,法院指出:“高校是法律、法规授权的组织,其所行使的对受教育者颁发毕业证或学位证书的权力,是基于《教育法》、《高等教育法》和《学位条例》的授权而取得的,根据《行政诉讼法》的规定,由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告”;[13]对于高校取消新生入学资格的行为是否属于行政诉讼受案范围,法院详细论述了其观点:“我国教育法和高等教育法等相关法律都赋予高等院校以招收学生和其他受教育者、进行学籍管理等权力;我国原国家教育委员会《研究生学籍管理规定》第8条规定,对于入学复查不合格的新生,研究生培养单位有权取消其入学资格。显然,南京理工大学取消新生入学资格的权力是法律和规章授予的。但是这种取消入学资格的权力是否属于行政权?我们认为也应当是肯定的。南京理工大学作为一所公立高等院校,其性质属于事业单位。根据《事业单位登记管理条例》的规定,事业单位是指国家为了公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家对公共教育资源进行面向社会的分配,对符合特定条件的公民给予其受高等教育的权利。而高等院校对于公民入学资格的赋予或者取消,直接关系到公民受高等教育权的获得或者丧失,正体现了国家对公共教育资源的分配是否到位,应当属于行使国家行政权的范畴”;[14]对于高校作出的开除学籍的处分是否属于行政诉讼的受案范围,法院仍然遵循了法律、法规授权的路径,提到:“学校作为国家批准设立的高等院校,依照《中华人民共和国教育法》的授权,在行使学籍管理、作出开除学籍处分、授予学业证书等权利时,具有行使国家公共权力的性质。学校对高全作出开除学籍的处分,剥夺了高全的受教育权,系学校代表国家行使行政权力引发的争议,高全对此不服提起诉讼,属行政诉讼受案范围”。[15]

  “法律、法规授权组织”的标准看似容易判断,但在具体实践中,受制于法律规范条文的表述,以及对第三部门行为本身是否归属于授权内容的理解差异,导致一些案件中难以判断某一组织的行为是否属于法律法规授权范围。

  天津亚泰诉中国足协行政处罚决定案中,中国足协是否具有行政诉讼被告的主体资格,其对协会成员实施处罚的行为是否有法律、法规的授权,成为各方争议的焦点。学界认为,根据我国《体育法》第31条关于“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定,中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。足协是根据《体育法》的授权从事单项体育竞赛活动的管理,它属于法律、法规授权的组织,它与其成员在管理活动中产生的争议自然可以进入到行政诉讼中来;而足协认为,其并没有根据《体育法》的某一具体规定,只是依照行规对违纪违规的成员进行惩戒,是一种行业自治行为,没有以法律、法规授权组织的身份出现;法院也认为,足协这一行业组织根据行规进行行业自律性管理活动,它不是通常意义上法律、法规授权的组织,不具有被告资格,因此不能作为行政诉讼案件受理。由此导致了对同一法律条文的表述,出现两种不同理解的现象。

  “法律、法规授权组织”的标准尽管存在上述认定上的困难,由于该标准相对简单、容易识别,且已经为现行《行政复议法》和《行政诉讼法》所认可,因此,对于第三部门在行政复议中的受理标准中仍然需要坚持。但是仅有这一标准,不足以应对各种类型的第三部门基于其他因素行使国家职权或从事公共管理的活动,以下通过考察英美法系国家司法审查中如何认定第三部门行使公共权力从而可以受到司法审查的标准,提出我国行政复议救济中就第三部门活动纳入行政复议受理范围的标准。

  

  三、英美国家对第三部门进行司法审查的标准

  

  在英美法系,司法审查通常适用于公共权力的运用活动,政府依据法律行使权力的行为适用司法审查,毋庸置疑,但对于非政府组织,即第三部门行使权力的行为是否适用司法审查,关键要看该权力是公共的(public)还是私领域的(private)?某一权力的行使是否涉及“公”的因素,认定标准是:

  1.法律授权的标准。在英国,Datafin案出现之前,法院一直将权力的来源视为是决定权力性质的惟一因素,只有来源于法律或特权的权力才视为是公共的,才可接受司法审查,即权力的来源是决定权力性质的决定因素,[16]一个私人机构仅能依据合同或侵权才能被提起诉讼。这有点近似我国的法律、法规授权组织的判断标准。该标准虽简单、容易识别,但由于仅关注了法定及授权的权力,忽视第三部门基于自治和其他原因从事的公共管理活动,从而被视为是识别公共权力的保守、僵硬的标准。

  2.“要不是法则”(but for test)。是指法院在审查某一第三部门组织的行为是否属于公共权力的行使,需要考虑“如果没有该非政府组织履行这一职能,政府是否将持续性地承担这一职能”,如果答案是肯定的,则该第三部门组织行使的便是公共权力,否则不构成对公共权力的行使,不受司法审查。

  该标准源于20世纪80年代Datafin[17]的法院判决,它打破了英国行政法上对于公共权力的界定标准,拓展了司法审查的范围。该案中,“公司接管与并购小组”(Panel on Take-overs and Mergers)是一个非法人团体,它负责监管一套由它自己颁发的管理公司收购与兼并的规则,申请人抱怨接管与并购小组不正确地实施了接管规则,使得申请人的对手,即出价购买同一公司的竞争者获益。申诉人向高等法院提起诉讼被驳回,于是申请人上诉到上诉法院。

  上诉法院认为,虽然被告并不是法定机构,没有来源于成文法、特权令或普通法的权力,但是,其行使的权力在公法领域是必要的、不可或缺的,构成了政府对整个城市管制的一部分,且得到了以其存在为前提的制定法权力的支持。任何违反被告所制定的规则的公司可能会被剔除交易所,或受到政府贸易和工业部门的调查,或者受到其他处罚,因此,该小组事实上操纵着非常大的权力。基于此,法院认为“公司接管与并购小组”履行着一项非常重要的公共职能,而且,政府显然是依赖被告来对这一特定的市场进行管理。如果该小组不在市场上存在的话,那么,政府肯定会设定一个法定的机构来代替。因此,法院认为这一组织的行为应接受司法的审查。[18]

  “要不是法则”为判断第三部门行使的某一职能是否是公共职能、是否是公共权力,(点击此处阅读下一页)

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