史际春 李昌庚:新能源与可再生能源企业市场退出的法治思考

选择字号:   本文共阅读 977 次 更新时间:2014-06-20 20:19

进入专题: 新能源   市场退出   能源结构   监管  

史际春   李昌庚 (进入专栏)  


摘要:新能源与可再生能源发展不能重走常规能源的老路,必须引入竞争机制,包括企业的市场退出。新能源与可再生能源属于不完全竞争产业,以及能源安全需要,决定了需要对这类企业的市场进入和市场退出进行必要的规制。其市场退出关系到能源结构的稳定,有着特定的条件和形式,而有别于普通企业。相关立法尚属空白,急需就有关市场退出的条件、形式和监管等,建立相应的企业市场退出法律制度及其相应的监管制度,从而发挥“达摩克利斯之剑”的功效,强化资源的市场优化配置和优胜劣汰功能。

关键词:新能源与可再生能源;市场退出;能源结构;监管


我国的能源产业包括新能源与可再生能源企业长期以来处于垄断地位,并且由于一次性投资较大,投资回收周期较长,而且关系到国家能源安全,所以企业退出比较困难。对于新能源与可再生能源企业而言,它又属于新兴产业,因此相对于常规能源企业来看,目前其市场退出的现象就更少。正因为如此,目前学者还没有涉及能源行业尤其新能源与可再生能源企业的市场退出问题,更鲜见从法学视野对此所作的分析。

随着市场经济的发展,以及与国际接轨,能源行业正逐步打破垄断地位,引入市场竞争。我国能源行业的改革就是按照这种思路进行的,做法是推行产权主体多元化,逐步引入市场机制。对于新能源与可再生能源行业更应该如此。只要存在市场机制及其市场竞争,新能源与可再生能源企业的市场退出就存在必要性和可能性,这是市场优胜劣汰的结果。因此,研究新能源与可再生能源企业的市场退出制度显得很有必要,它对常规能源企业的市场退出也具有借鉴价值。


一、 新能源与可再生能源企业市场退出与能源结构的稳定


从目前来看,我国的能源结构变化相对较慢。1978~2007 年间,在我国能源生产总量中,煤炭占的比重从70.3%上升为76.4%,原油产量占的比重从23.7%下降为11.3%,天然气产量占的比重从2.9%上升为3.9%,水、核、风电生产量占的比重从3.1%上升为8.4%。1世界上曾发生过两次能源大转换。第一次由传统生物质能向煤炭转换, 发达国家和转型经济国家

大都完成了这个转换, 中国和许多发展中国家则没有完成这个转换。第二次由煤炭向石油、天然气转换, 同样发达国家和转型经济国家完成了这个转换, 而中国和发展中国家又没有完成这个转换,中国的商品能源还是以煤为主。就一次能源消费结构而言, 2005 年欧盟(25 国)的石油、天然气占65.5%,煤炭占17.4%;经济合作与发展组织国家(OECD)石油、天然气占64.0%, 煤炭占21.1%;世界能源结构中, 石油、天然气占59.9%, 煤炭占27.8%。中国2005 年一次能源消费结构中, 石油、天然气占23.8%, 煤炭占69.1%。这就是中国能源结构以煤炭为主的基本国情。2030 年前,中国即使大力发展水电、核电和可再生能源发电, 也难以改变以煤电为主的格局。2我国的电力规划专家、国家开发银行专家委员会常务委员吴敬儒于2007年8月完成的我国电力需求预测和发展战略研究报告认为:“我国煤炭、水能资源丰富, 油气资源较少。资源条件决定我国历来发电能源构成以煤为主、水电次之, 其他较少。今后还将基本保持这一格局。”3

由此可见,无论国际上还是中国,在很长一段时间内,仍将以常规能源为主,这就决定了常规能源企业、在我国主要是煤炭企业的市场退出将对能源结构、能源供应和能源安全产生重要影响。但对于新能源与可再生能源企业市场退出而言,目前还不会对我国能源结构、能源供应和能源安全产生重大影响,至多是水力发电企业的市场退出会产生一定的影响。从某种意义上说,这就给新能源与可再生能源企业的市场培育创造了一定的市场条件。也就是说,新能源与可再生能源企业可以大胆地引入市场竞争机制,优胜劣汰,从而为能源行业尤其新能源与可再生能源行业未来的发展提供宝贵的市场经验。

但从另一方面来看,虽然迄今世界各国包括中国在内还不具备提前实现第三次能源大转换的条件,即由常规能源向以新能源与可再生能源为主的可持续发展的能源系统转换,然而从长远来看,考虑到常规能源资源的有限性、环境保护、生态平衡和可持续发展等因素,世界第三次能源大转换肯定要从常规能源向可持续发展的新能源与可再生能源转换。为此,世界各国包括中国在内,在新能源与可再生能源发展方面都制定了相应的发展规划,新能源与可再生能源的比重呈现逐步增长的趋势。根据国际能源机构(IEA)的预测,在未来的世界能源结构中,传统能源如石油和煤炭将逐渐下降,天然气、核能和可再生能源将逐渐上升。预计到2050年,世界一次能源结构为:煤炭占21%,石油占20%,天然气占23%,核能占14%,可再生能源占22%。4从我国来看,根据《可再生能源中长期发展规划》,新能源与可再生能源发展战略包括如下四个阶段:一是到2010年,实现部分可再生能源技术的商业化。通过扩大试点示范,在政策的激励下,使现在已经成熟或部分成熟的小水电、风电、太阳能热利用、沼气和地热采暖等技术达到完全商业化程度。二是到2020年,大批可再生能源技术达到商业化水平,达到可再生能源发电装机3.6亿千瓦,约占全国发电装机总容量的35%,努力使可再生能源占一次性能源总量的18%以上。三是全面实现可再生能源的商业化,大规模替代化石能源,预计到2050年,我国新能源与可再生能源将成为能源结构中的主角之一,达到30%以上。四是到2100年,可再生能源在能源消费总量中达到50%以上,并基本消除传统利用方式,实现能源消费结构的根本性改变。5

因此,虽然当前新能源与可再生能源企业的市场退出对能源结构、能源供应及能源安全不会产生重大影响,不会特别影响能源结构的稳定,但其必须考虑新能源与可再生能源产业未来发展的趋势,有利于新能源与可再生能源的比重逐步提高。也就是说,新能源与可再生能源企业的市场退出,必须考虑到新能源与可再生能源的市场有效供给,确保新能源与可再生能源的比重逐步提高。这不是基于目前能源结构稳定的考量,更多的是基于环境保护、可持续发展、未来能源供应和能源安全以及未来能源结构稳定的考量。并且,随着新能源与可再生能源在能源结构中的比重逐渐加大,新能源与可再生能源企业的市场退出也必须考虑国家的能源有效供给和能源安全问题。


二、新能源与可再生能源企业市场退出的条件与形式


1、新能源与可再生能源企业市场退出的条件


鉴于能源产业投入成本巨大,投资回收周期长,存在着大量“沉没成本”,而且关系到国家能源供应和能源安全问题,属于关系国计民生的基础产业,决定了能源产业虽然引入市场竞争机制,但仍是垄断竞争或不完全竞争的产业。这就决定了能源产业市场的特殊性,无论市场进入还是市场退出均需加以一定的限制,新能源与可再生能源产业也不例外。

由于新能源与可再生能源企业的市场退出目前对能源结构、能源供应及其能源安全不会产生重大影响,因而其市场退出规制应当相对宽松。但考虑到新能源与可再生能源企业和常规能源企业一样,也需要投入大量成本,而且投资回报周期长,存在着大量“沉没成本”,同时也要考虑到未来能源结构及其能源安全和可持续发展,决定了新能源与可再生能源企业的市场退出也要受到一些限制。具体来说,新能源与可再生能源企业市场退出的条件主要包括如下几个方面:


(1)引入市场机制,建立符合现代企业制度要求的新能源与可再生能源企业


在计划经济体制下,企业的退出主要是行政性的;而在市场经济体制下,企业的退出主要是市场性的。只有市场化企业的出现,才能建立起真正的企业市场退出机制。因此,推进企业市场化进程,促进企业转制和市场发育,成为建立企业市场退出机制的首要问题。6

从国外来看,能源工业的民营化(PRIVATIZATION)是市场化的一个重要方面。美国从来没有发生过由国有企业主导能源生产的情况。英国除了核电以外的所有能源工业都已经民营化。发达国家中除了挪威的国家石油公司以外,能源公司基本上都由私人来经营。7我国长期以来,常规能源企业是在计划经济体制下产生和发展的,从而导致其具有国家垄断性质,缺乏优胜劣汰机制,即使退出也是行政性的,从而导致能源领域内存在着高垄断利润与低效运行、资源浪费、资源配置扭曲等并行的矛盾。随着市场经济体制改革的深化,我国能源领域也在进行市场化改革,但已经付出了沉重的成本与代价。

对于新能源与可再生能源企业而言,不能再重走常规能源企业的老路。然而,我国新能源与可再生能源领域的市场机制依然不健全。根据《能源法》(征求意见稿)规定,能源领域实行多元化投资产权制度。关系国家安全和国民经济命脉的能源领域,实行国有资本控股为主体的投资产权制度。因此,新能源与可再生能源企业要引入市场机制,实施投资主体多元化经营战略,建立起符合现代企业制度的新能源与可再生能源企业,从而真正建立企业市场退出机制。市场化的企业及其市场退出机制,要有利于实现资源的优化配置、优胜劣汰,有助于新能源与可再生能源产业的健康发展。这是新能源与可再生能源产业发展的关键。


(2)企业发生经营困境而无复苏希望或面临国家能源战略调整


如同普通的企业一样,新能源与可再生能源企业发生经营困境而无复苏希望,就会面临市场退出的问题。但这不是充分条件,而是必要条件。企业发生经营困境而无复苏希望并不必然导致新能源与可再生能源企业市场退出,其市场退出也可能受到国家能源战略调整的影响,这是新能源与可再生能源企业与其他企业市场退出的一个重要区别。


(3)国家能源主管部门的审核


鉴于新能源与可再生能源企业投入的资本一般较大,投资回收周期长,存在着“沉没成本”,关系到未来国家能否在第三次能源转换中占据主动地位并顺利完成,以及国家能源供应和能源安全问题,从而决定了新能源与可再生能源企业的市场进入和退出要受政府的规制。根据《能源法》(征求意见稿)规定,在规定的能源领域内,从事能源开发利用活动的企业实施重组或者资产并购的,应当报国务院能源主管部门审核。由此,从国家政策和立法者的意图看,新能源与可再生能源企业的市场退出也要经国家能源主管部门审核。政府的审核还涉及企业法定配额制等义务,既要优胜劣汰,也要保证能源战略安全和新能源与可再生能源的有效供给。当然,政府的审核必须建立在新能源与可再生能源企业市场化的基础上,惟此才能政府规制和监管才能发挥应有的功效,不会成为不必要的行政干预及扭曲资源的合理配置。


(4)不影响新能源与可再生能源的有效供给及稳定增长的趋势


考虑到常规能源资源的有限性、环境保护、生态平衡和可持续发展等因素,世界第三次能源大转换肯定要从常规能源向可持续发展的新能源与可再生能源转换。从某种意义上说,国家能否顺利实现新能源与可再生能源的转换,关系到未来国家经济发展和能源安全问题。这是新能源与可再生能源企业市场退出必须考虑的问题。也就是说,新能源与可再生能源企业的市场退出,必须考虑到新能源与可再生能源的市场有效供给,确保新能源与可再生能源的比重逐步提高。如果企业市场退出涉及企业法定配额制等义务,则可通过转让等市场化方式变现价值,并在政府的监管下,使法定配额制等义务得以顺利交接,确保国家新能源与可再生能源的有效供给和能源战略安全需要。因此,从政府规制和监管的角度,对新能源与可再生能源企业的市场退出会持审慎的态度。


(5)要有相应的产业援助政策和社会保障制度的配套


企业退出一般会带来一些连锁反应,比如资产处置、产业结构调整、企业员工下岗等。对于新能源与可再生能源企业也是如此。因此,有必要制定产业援助政策、完善相应的社会保障制度,针对能源领域的企业建立援助基金、资产处置方式、能源结构调整与安排、能源供给的衔接与配套、员工安置与再就业、受益企业对退出企业的援助机制等,尽可能降低企业市场退出的负面影响,并尽最大可能再利用退出的资源。产业援助政策也必须慎用,以免影响资源通过市场优化配置。同时,产业援助政策必须建立在市场化企业及其市场退出机制的基础上。


2、新能源与可再生能源企业退出市场的形式


一般而言,企业退出市场的形式有歇业、重组、股权转让或减持、资产出售、破产等。基于企业市场退出的规制限制以及新能源与可再生能源企业自身的特点,新能源与可再生能源企业的市场退出不完全同于一般企业,而且不同类型的新能源与可再生能源企业市场退出的形式也有差异,比如风力发电企业退出市场主要采取股权出让、测风数据转让等形式。

(1)企业以歇业方式解散。当企业经营状况不佳,或低水平重复建设,或基于国家能源战略调整等,在不影响能源结构和能源安全的情况下,可以允许企业以歇业方式解散,从而退出市场。

(2)并购与重组。并购与重组一般而言只是投资者或股东退出市场,企业及其能源事业并未退出市场,因此对新能源与可再生能源企业而言,更宜采用这种市场退出的方法。并购与重组包括企业兼并、分立、股权转让或减持、资产出售、企业托管等方式。

(3)破产。这是企业市场退出的极端方式。新能源与可再生能源企业关系国计民生,有人认为对其不应采取破产的做法。其实,即使按照1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》第3条的规定,企业由债权人申请破产时,公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,不予宣告破产,换言之,如果企业自己申请破产,或者政府有关部门并没有资助或采取其他救助措施,这类企业也是可以破产的,属于有限制的破产能力。2006年的《中华人民共和国企业破产法》取消了该条规定,因此所有的法人企业均可以破产,并没有对包括公用企业在内的涉及国计民生的企业作特别规定。

当然,新能源与可再生能源企业的市场退出可以更多地考虑并购与重组方式,而慎用歇业等解散方式或破产的做法。这一点从《能源法》(征求意见稿)中也可以看出。根据《能源法》(征求意见稿)规定,在规定的能源领域内,从事能源开发利用活动的企业实施重组或者资产并购的,应当报国务院能源主管部门审核。该意见稿并未涉及企业歇业或破产问题,慎用这些做法是应该的,但市场化的企业退出机制理应包括歇业等解散以及破产的方式,从而强化市场的优胜劣汰功能和资源的优化配置。

同时,即使新能源与可再生能源企业在必要的情况下确实需要退出市场时,也可以适用企业接管和重整制度,以尽可能挽救企业,减少企业退出市场的负面影响。所谓接管,是指能源监督管理部门对那些经营管理失误或有违法违规行为,陷于困境且具有挽救价值的能源企业,旨在恢复其经营能力的整顿程序。企业接管体现的价值理念与破产法上的重整制度有相似之处,二者都是对不同利益的权衡协调,体现了国家利益、社会利益和个人利益的结合。8在我国,企业接管和重整都不仅适用于股份有限公司,还包括其他重要、大型的企业,尤其关系国计民生的国有大中型企业。对于新能源与可再生能源企业而言,不管是否为股份有限公司,在其拟退出市场放弃能源事业时,都应尽可能适用接管和重整制度,以减少资源浪费,减少其对能源结构和能源安全的负面影响,实现投资者及其利害关系人、国家和社会利益的有效平衡。


三、新能源与可再生能源企业市场退出的监管


1、监管原因


鉴于前文所述新能源与可再生能源企业的重要性和特殊性,它理应受到政府规制,包括对企业市场退出的监管。此外,从目前已有的新能源与可再生能源企业市场退出的现象来看,基本上均是民营企业,其结果将有可能重新回到国有能源企业垄断状况,从而违背能源企业改革初衷,即引入民营资本和境外资本,形成竞争机制。因此,在培育新能源与可再生能源企业的同时,又面临市场竞争而导致市场退出的情形下,尤须强化政府规制,既要确保新能源与可再生能源企业市场退出机制顺畅,又要确保新能源与可再生能源企业的市场培育。

能源产业的市场化不是削弱政府的市场监管职能,而是放弃政府不必要的行政干预,加强政府必要的规制、市场监管并将其法治化。政府规制的主要目的是矫正市场失灵和主动的规划、调控,是建立在政府不直接介入能源的生产与经营的基础上的。9


2、监管机构


从目前来看,我国虽然设立了国家能源委员会和国家能源局,但并没有明确具体的监管机构,这样很容易把能源政策的制定与能源监管混同,违背了监管的基本规律,既不利于政策的制定、执行,也不利于市场监管。因此,我国有必要像一些发达国家那样,设立一个独立、专业和高效的监管机构,对不同类型的新能源与可再生能源企业实施有差别的监管政策。

除了政府主管机关和监管机构外,我国还必须发展能源行业协会等社会中介组织,通过它们为企业提供服务,比如行业统计、行业标准、技术服务、市场开发和信息咨询等,也可以为政府提供决策咨询,从而在政府和企业、市场之间形成一种良性的沟通桥梁。社会中介组织可以协助政府监管能源企业和市场。


3、监管内容及其程序


从新能源与可再生能源企业市场退出监管来看,主要涉及如下几个方面:(1)企业市场退出之前,要报请国家能源主管部门审核。根据《能源法》(征求意见稿)规定,在规定的能源领域内,从事能源开发利用活动的企业实施重组或者资产并购的,应当报国务院能源主管部门审核。如同前述,对于企业以歇业等方式解散、破产也应如此。政府的审核包括企业经营状况、企业退出原因和责任认定等,尤其要妥善解决企业法定配额制等义务,以确保新能源与可再生能源的战略意图、充分供给及其有效竞争态势。(2)企业退出市场之前,可通过接管、重整等施以挽救。(3)企业在解散清算时,面临着政府能源主管部门、清算组织、债权人等的市场监督。(4)企业在并购和重组中,面临着政府能源主管部门、政府其他相关部门、债权人等的管理监督。涉及上市公司的并购、重组的,还要受到证券监管部门的监管。(5)企业破产时,有破产管理人制度。除此之外,企业破产从整体上受到政府能源主管部门、政府相关部门、法院、债权人等的管理监督。

不管企业市场退出采取何种方式,还受到社会中介机构的监督,既包括来自于各种能源行业协会的行业监督,还包括来自于律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等机构的市场监督。


4、监管的责任追究


企业市场退出必须实行责任追究制度。对于造成新能源与可再生能源企业市场退出的责任人员,应当追究其法律责任,涉及政府公务人员的,还要追究其政治责任。我国对此尚未从法律上加以制度化,难以使责任追究制常态化、法治化,亟待改进。


5、监管立法


法制缺位严重影响和限制了有效的监管。从目前能源市场来看,法制框架主要基于国有垄断,监管方式主要采取行政控制,立法目的不是规范各市场主体行为,而是出于维护国家和垄断企业的利益,这种缺乏统一、透明和市场化监管的法制框架阻碍和限制了能源行业的发展。10所以,我国必须基于市场和政府监管的双重视野,加强能源立法,并针对新能源与可再生能源监管专门立法,包括企业市场退出监管的内容,改变监管的目的,普遍保护所有的新能源与可再生能源企业;改变监管对象,普遍施行于所有新能源与可再生能源企业;改变监管方式,更多地运用法律手段和经济手段,等等。同时,新能源与可再生能源企业的市场退出有赖于相关法律法规的协同配合,如公司法、证券法、劳动法、国有资产法、资源和能源法等。


(说明:本文发表于《东方法学》2009年第3期)


基金项目:2007年度教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“新能源与可再生能源政策与立法研究” (项目批准号:07JZD0014)的阶段性成果之一。


1 张珍花、王鹏:《我国能源现状的思考与能源发展战略建议》,《煤炭经济研究》2008年第10期。

2 朱成章:《中国电源结构的进一步探讨》,《中外能源》2008年第13卷第1期。

3 吴敬儒:《2005~2030 年电力需求预测及发展战略研究》,《中国电力报》2007年9月18日。

4 于立宏:《能源资源替代战略研究》,中国时代经济出版社2008年7月版,第97页。

5 参见国家发展与改革委员会2007年8月公布的《可再生能源中长期发展规划》。

6 张军立、王立新主编:《企业市场退出》,企业管理出版社2002年1月版,第1页以下。

7 史丹等著《中国能源工业市场化改革研究报告》,经济管理出版社2006年11月版,第6页。

8 张世君:《公司重整的法律构造---基于利益平衡的解析》,人民法院出版社2006年12月版,第24页。

9 史丹等著《中国能源工业市场化改革研究报告》,经济管理出版社2006年11月版,第38页。

10 史丹等著《中国能源工业市场化改革研究报告》,经济管理出版社2006年11月版,第156页。

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文章来源:本文转自《东方法学》2009年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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