林海:对于表达自由的合理限制——评香港特别行政区诉吴恭劭、利建润案

选择字号:   本文共阅读 1170 次 更新时间:2013-06-10 23:34:32

进入专题: 表达自由   公共秩序  

林海  

  

  摘要: 香港特别行政区诉吴恭劭、利建润案是香港终审法院作出的重要判例,其中讨论了国旗区旗对于香港的合法利益,并论证了表达自由的重要性与对其进行限制的条件。终审法院通过解释“公共秩序[public order(ordre public)]”,证明了国旗条例和区旗条例所保护的利益符合公共秩序,其对表达自由的限制是正当的。该判例体现出了终审法院的大局观,其价值将在未来的香港内地关系中得以体现。

  关键词: 表达自由 公共秩序 国旗区旗保护

  

  香港特别行政区诉吴恭劭、利建润案(HKSAR v.Ng Kung Siu and Lee Kin Yun)于1999年11月22日由香港特别行政区终审法院受理并作出终审判决。该案因类似于著名的Texas诉Johnson案而引起广泛关注。两名被上诉人吴恭劭、利建润于1998年1月1日参与游行,游行期间他们手持涂污了的国旗及区旗,在游行结束时把涂污了的国旗及区旗缚在栏杆上。两人随即被控违反《国旗及国徽条例》(香港法例1997年第116号)(下称《国旗条例》)第7条及《区旗及区徽条例》(香港法例1997年第117号)(下称《区旗条例》)第7条,在初审法院被定罪及各判缴纳保证金2000元,并判处守行为规范12个月。两人向高等法院提出上诉,称其所行使的是表达自由的权利,并认为《国旗条例》和《区旗条例》违反了《国际人权公约》第19条和《香港特别行政区基本法》(下称《基本法》)第39条而无效。高等法院随即就这两条法律是否违反《国际人权公约》和《基本法》进行检视,作出判决,称这两条法律违反《基本法》,并撤销对于两人的定罪。控方遂向终审法院上诉。一项刑事诉讼,因其涉及《基本法》所规定的基本权利与法律是否违宪的问题,遂成为重要的宪法诉讼。

  

  一、国旗和区旗:受到保护的象征符号

  

  吴恭劭、利建润两人所违反的《国旗条例》和《区旗条例》所保护的是国旗和区旗的尊严。在1998年1月1日的游行中,两人手持的两面旗帜均被严重涂污。国旗的中央被剪掉一个圆形部分;大颗的五角黄星被涂上黑色墨水,星型图案本身更被刺穿。旗帜的背面也有类似的损毁情况。还有,旗帜上的其余4颗较小的星型图案,均被人用黑色墨水写上“耻”字,而在旗帜背面,4颗较小的星型图案之中位置最低的那一颗被画上一个黑色交叉。那面区旗则被撕去一截,失去部分紫荆花图案,该图案也被画上黑色交叉;余下四颗红星的其中3颗各被画上黑色交叉;旗帜被人用黑色墨水写上“耻”字;旗帜上面还有另一个中文字,但由于旗帜被撕毁,那个字已不能辨识。旗帜的背面也有类似的损毁情况。[1]《国旗条例》第7条规定:“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗或国徽,即属违法,一经定罪,可处第5级罚款(即50,000元)及监禁3年。”《区旗条例》第7条规定:“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱区旗或区徽,即属犯罪:(a)一经循公诉程序定罪,可处第5级罚款(即50,000元)及监禁3年;及(b)一经循简易程序定罪,可处第3级罚款(即10,000元)及监禁1年。”

  初审法院根据这两项法律,认定两人在游行中的行为构成了侮辱国旗和区旗的罪行,因此定罪处刑。然而在终审法院受理此案时,利建润的大律师提出,“没有证据显示,任何一位被上诉人公开以玷污方式侮辱该两面旗帜。控辩双方所同意的事实记载了两名被告人携带着或挥舞着涂污了的国旗和区旗,从铜锣湾游行至中环期间他们继续这样做,及于游行结束时两名被告人将该两面他们曾经挥动的旗帜缚在政府总部外的栏杆上。公开及故意展示破损或污损的旗帜并非刑事罪行。”[2]律师认为,两人的行为不应适用《国旗条例》第7条和《区旗条例》第7条,而应适用《国旗条例》第4条和《区旗条例》第4条的规定:不得展示或使用破损、污损、褪色或不合规格的国旗(区旗)。展示或使用污损的国旗的行为,并不是第7条所规定的刑事罪行。对此,终审法院大法官包致金作出回应:“本席无法接纳这论点。第4条的指令旨在给予那些欲对国旗区旗及国徽区徽表示敬意的人士一些指导。但是与此相比,第7条却截然不同,该禁止条文旨在保护国旗区旗及国徽区徽免遭蓄意侮辱。公开及故意在游行时展示一面经刻意选择的涂污了的旗帜或徽号,就是玷污这旗帜或徽号,亦因而侮辱了这旗帜或徽号。”

  因此,从初审法院与终审法院对于两名被上诉人的行为的认定来看,其行为所影响的客体,是作为象征符号的国旗与区旗。它们不仅在香港受到《国旗条例》与《区旗条例》的保护,还在全国范围内受到国旗法和刑法的保护。《国旗法》第19条规定:“公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的,依法追究刑事责任;情节较轻的,参照治安管理处罚条例的处罚规定,由公安机关处以十五日以下拘留。”《刑法》第299条则规定:“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”《国旗条例》与《区旗条例》,实际是《国旗法》这一全国性法律在香港特别行政区的适用。1997年7月1日,全国人民代表大会常务委员会依据《基本法》第18条第2款,将《国旗法》与其它法律一起增列于“附件三”的法律中,从而需要由香港特别行政区制定法律进行适用。因此,特区立法机关(当时的临时立法会)通过立法制定了《国旗条例》,在香港特区内实施。《区旗条例》则是直接由《基本法》第10条第1款及第10条第2款授权立法机关就使用及保护区旗事宜制定条文。因此,国旗和区旗受到法律保护,不仅来自于《国旗条例》和《区旗条例》,来自于本地立法机关通过立法程序所传递的民意,还来自于国旗与区旗所表达的内涵:国旗象征着团结、统一和领土完整;至于区旗,如当时《基本法》起草委员会主任姬鹏飞称:“区旗是一面中间配有五颗星的动态紫荆花图案的红旗。红旗代表祖国,紫荆花代表香港,寓意香港是中国不可分离的部分,在祖国的怀抱中兴旺发达。花蕊上的五颗星象征着香港同胞心中热爱祖国,红、白两色体现了‘一国两制’的精神。”[3]因此,法院认为,对于国旗和区旗的保护和尊重,就全国和香港社会秩序而言,存在着重要的意义合法的公共利益。

  辩方并未对这一合法公共利益的存在提出质疑,而是质疑这一合法利益的保护,是否应通过刑事手段实现。尤其是为了实现这一合法利益将限制《基本法》所确保的公民权利时,这一限制在什么范围内是合适的,而越过了哪一条边界,即成为了对于公民权利的干预。因此,争议的焦点即由国旗与区旗所代表的利益、转向了公民权利与自由及其合理限制的问题。

  

  二、表达自由:基本权利及其边界

  

  辩方认为,两名被告人在游行示威过程中,通过展示污损国旗和区旗的方式,表达自己的政治主张。根据利建润所说,他是在表达对于非民选政府的不满。他们不过是在以某一种方式行使自己的表达自由。表达自由是受到《公民权利和政治权利国际公约》第19条保护的:“(一)人人有保持意见不受干预之权利。(二)人人有表达自由之权利;此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其它方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。”作为该公约的缔约地区,香港特别行政区通过《基本法》第39条和《香港人权法案条例》(香港法例第383章)对于该公约及《经济、社会与文化权利的国际公约》和《国际劳工公约》进行了适于本地的国内化。其中,《基本法》第39条规定,“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施”。而《香港人权法案条例》第16条,亦用同样的文字对于《公民权利和政治权利国际公约》第19条所保护的表达自由,进行了毫无二致的表述。

  显然,表达自由是受到《基本法》保护的基本权利。控方亦承认,此案确实与发表自由有关。法院在论及这一权利时,将其称为“民主社会的基本自由,也是文明社会及香港的制度和生活方式的核心。法院对其宪法性的保障必须采纳宽松的解释。这种自由包括发表大多数人认为令人反感或讨厌的思想,及批评政府机关和官员行为的自由”[4]。所谓宽松解释,即对于表达的内容不需要进行限制,即使是错误的、令人反感的、讨厌的思想,也应有表达的自由。因此,用侮辱国旗来表达自己的政治主张,即使令社会大众反感或者讨厌,仍然受到有关“表达自由”的宪法性保障。如同当年伏尔泰所说:“我不同意你所说的每一个字,但我誓死保护你说话的权利。”[5]

  事实上,以侮辱国旗的方式来行使表达自由的案例,在世界各地都曾出现过。在美国最著名的是Texas诉Johnson案。1984年,共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约100名反对里根当局的示威者,在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前,詹森接过一面美国国旗,使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧,一边欢呼歌唱:“美国—红、白、蓝,我们对你吐痰。”[6]而在此前,美国也曾发生过多起以侮辱国旗方式来表达思想或观点的案件。比如196,年的Street诉纽约州案:Street从广播里得知第一个进人密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅雷斯遭到枪击,愤怒地走上街头,当众焚烧一面美国国旗,并向人们高喊:“我们不要他妈的国旗!”又如1966年的Radich诉纽约案:纽约市某画廊主人Radich因在画廊中展出了3尊美国国旗雕像而被捕。这3尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱、人形的国旗吊在绳圈中、国旗包裹着男性生殖器状的东西。1970年5月的Spence诉华盛顿州案:西雅图的大学生斯彭斯在自家的楼上从窗口倒挂下一面美国国旗,并用胶带粘住国旗的两头,以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开枪,他被控违反了华盛顿州的保护国旗法。Kime诉美国案:凯姆和他的伙伴属于“革命共产主义党”的成员,为了表达政治意见,在公众场合焚烧美国国旗。[7]在这些案件中,侮辱国旗被视为一种表达政治或社会观点的途径,并从属于表达自由的范围。

  然而问题在于,表达自由并不意味着不受限制。如同《公民权利和政治权利国际公约》第19条在前两款确认缔约国公民享有表达自由之后,在第3款中特别说明,表达自由必须因某些原因受到限制:“(三)本条第(二)项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制因由法律规定,且为下列各项所必要者为限:(甲)尊重他人权利或名誉;或(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或风化。”同样,《香港人权法案条例》也作了完全一致的表述。一个社会保障其成员的权利和自由,并非纵容其为所欲为,而是以明确可预期的法律来规定自由的范围。这个道理早在孟德斯鸠那里就说得很清楚:“自由是法律许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。”[8]具体到表达自由而言,假如法律不对于自由的边界进行规定,看似任何人都可以表达自己的观点,但实际上,他可以表达自己观点的同时,反对他意见的人也可以用更大的嗓音发表反对的意见。他只好用更高的声音来重申自己的观点。嘈杂声中,谁都无法听清别人的观点,谁的表达自由都无法真正实现。人们随后发现,只有采用轮流发言、轮流倾听的受克制的方式,表达和交流才可能真正实现。于是渐渐发展出固定的“发言一倾听”机制。而假如表达的方式或内容越过某一边界,从而使得潜在的倾听者不愿意再遵守“发言一倾听”机制,转身离开、堵住耳朵或者干脆用机制外的力量(可能是暴力,也可能是经济力量)让表达者“失声”,这样的情况下,表达者也无法实现自己传播观点的愿望。因此,无论是由丛林社会向文明社会转化过程中出现的“发言一倾听”机制,还是在后世渐渐发展出的对于表达内容与方式的限制,都是为了更好地实现表达愿望而对于表达自由进行的克制与自我克制。在这个意义上,我们不妨称这种合理的自我克制为表达自由的自我保护与自我实现。因此,当辩方提出表达自由受到《国旗条例》第7条与《区旗条例》第7条的限制时,辩方并未从根本上否认这种限制存在的意义,而是质疑用刑事手段来进行限制,是否超出了“合理”的边界,是否符合比例原则,从而使得表达自由受到了“过多”的限制。假如《国旗条例》第7条与《区旗条例》第7条的限制超过了合理的边界,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 表达自由   公共秩序  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/64715.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网