明辉:通往司法的法理学——中国法理学的现实主义路向

选择字号:   本文共阅读 743 次 更新时间:2013-01-30 22:46:17

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明辉  

  

  【摘要】法理学研究与司法实践是建构法治国家的两个紧密关联的重要方面。当前中国法理学研究中存在宏大叙事和文本主义的倾向,在司法实践中则有死守“法律形式主义”的可能,两者因与现实脱节而构成目前中国法理学研究的困境,而引致这种困境的则是占据主导的传统“立法者的法理学”。通过超越传统司法推理模式,转换“立法者”的姿态,而以法律现实主义的立场与方法,确立一种通往司法的法理学,或可摆脱前述困境。

  【关键词】传统法学;立法者;现实主义;司法的法理学

  

  “中国的法理学问题”对于当前中国的法理学研究乃至整个法学研究领域而言,始终是一个颇具实用性和现实意义的命题。笔者希望针对当前中国社会所面临的现实问题,对中国法理学研究进行一定程度的反思、论证与设想,因为中国的法理学(乃至整个法学)不得不关注、洞察并试图解决困扰当前中国社会的一些基本问题。如果这一思路及结论能对中国法理学提出某种可能产生影响的或者遭到批判的看法,那么如此思路的写作尝试或许也就有意义了。

  

  一、问题的提出

  

  中国近现代意义上的法理学大致萌生于19世纪末20世纪初期,为实现富国强兵,挽救民族危亡,严复、梁启超、沈家本等人开始译介西方国家的法律制度与法律思想,以期解决当时中国社会面临的问题,在这个意义上,严梁沈诸辈当属中国第一代法理学家。总体而言,20世纪前期,中国法理学研究主要以翻译、借鉴或移植西方法理学为主。[1]新中国成立后,中国法理学研究的重心转向前苏联,全面学习和借鉴前苏联的法律概念、原则与体系。尽管20世纪80年代后前苏联的影响日渐衰弱,但法理学研究仍然具有强烈的政治与意识形态色彩。至晚近20年间,一些法理学者开始尝试从社会学、经济学、解释学、人类学以及文学等跨学科或交叉学科的视角研究基本法律问题,并取得了引人瞩目的学术成果,[2]为当代中国法理学研究注入了全新的生命元素。

  整体而言,百余年来中国的主流法理学研究无非两个层面:其一,从研究方式上看,主要是译介西方法理学家或者政治哲学家--如孟德斯鸠、卢梭、黑格尔、马克思等人的思想与理论,并加以文本阐释;其二,从研究内容上看,主要是强调法律与道德、法律与经济、法律与文化等方面的问题,所描述的仅仅是法律与其他社会现象的关系。正是上述研究方式与内容,决定了20世纪中国的主流法理学无法真正与中国的社会现实问题勾连起来--除了在政治与意识形态领域或可进行一定程度的“对话”,而且更多的是辩论与抨击。

  (一)法理学研究中的宏大叙事与文本主义倾向

  无论存在什么样的问题与不足,首先值得肯定的是,20世纪中国的主流法理学在中国法律现代化进程中占据了不可替代的地位,至少当前最具影响力的法律学者(包括法理学者)均孕生于这种主流法理学之中,尽管他们当中有很多人在脱离或尚未完全脱离“母体”时已经开始对“母体”进行自觉的反思与批判。对于这种主流法理学的肯定性评价已无需赘言,下面仅就其可能限制法理学自身成长的固有特点进行简单归纳与总结。

  贯穿于整个20世纪中国法理学研究的第一个基本特征,就是采用宏大叙事的方法探讨法律与道德、法律与经济、法律与文化等形而上学层面上的宏大法律命题,特别是20世纪50年代以后主要受到且至今仍未能完全摆脱前苏联法理学的影响与制约,尽管这种影响在20世纪后期已经不断弱化,但从法学教育角度而言,政法院校的法理学教科书基本上仍然遗留着这种影响的痕迹。

  第二个基本特征则是中国主流法理学研究仅仅局限于文本研究,无论是对西方法理学的思想研究,还是对中国法律制度的规范研究,均具有明显的文本主义倾向。当然,笔者并不一般地反对或否认文本研究在法理学研究中的意义与重要性,而是主张应当端正对文本研究的学术态度,即将这种研究作为诸多法理学研究方法之一,而非唯一的方法;在从事文本研究的同时,对其他诸如社会学、经济学、人类学等其他学科的研究成果及方法持有一种开放的态度,并将不同学科领域的研究成果加以整合,从事一种所谓的“社会系统工程”建设,也许在这个过程中,可以弥补文本研究自身的不足之处。

  在法理学的文本研究中,当前主要有两种不同的路径:一是对法律条文的文本研究,即对法律规范的逻辑分析。这主要受以奥斯丁、凯尔森等人为代表的西方实证分析法学的影响,强调法理学是一种“纯粹法理论”,它是关于“实在法的一般理论”,“旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学的阐明”,具体方式是从结构上分析实在法,其主题是“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及最后在多数实在法律秩序中的统一”。[3]二是对法学著作的文本研究,即通过对(广义上的)西方经典法学著作[4]的研究,理解与阐释西方思想家或法学家--如卢梭、韦伯、哈耶克、哈贝马斯、波斯纳等人的法律思想与法律理论,以期借助某种思想理论体系或者整合几种理论来诠释与解决中国所面临的社会问题。这主要是国内从事西方政治哲学或者法律思想研究的学者不断开拓的研究路径。

  尽管上述两种路径曾经并且现在仍然对法理学研究是非常有益的,但也存在着明显的缺陷与不足,其共同之处在于,这两种学术路径--宏大叙事与文本研究--均未能将法理学研究本身的使命与中国社会的实际问题恰当地连接起来,而终有“隔靴搔痒”之虞。

  (二)司法实践中的“法律形式主义”

  无论是法学家对法律历史的理性审视,还是普通人对法律现象的本能感受,二者均无法否认的是,法律来源于社会生活,是对社会现实需求的反映与满足,又反过来受到社会需求与经验的检验。诚如美国著名法学家霍姆斯法官所言,“当我们研究法律时,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究那些我们所需要的东西,以使其可以呈现于法官面前,或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼”。[5]

  若想探寻法理学研究的真正主题,就无法回避或绕开琐碎而繁复的日常生活与人际关系,尤其不得不审视人际关系的极端表现形式--纠纷或者讼案,特别是其中那些在历史上具有标志意义和在现实中引起较大争议的案件。至少从表面看来,社会舆论一再显示出对司法审判活动及其结果的巨大影响力,以至于在一切喧嚣沉淀下来后,“眼睛是雪亮的”群众在庆幸“正义战胜邪恶”之余,或许又会对法官的裁决乃至对法律的限度感到无从预期。在此,不得不让人追问的是,如果从制度建构的角度而言,当面对争端或纠纷时,民众是应当依赖法官的裁决,还是应当诉诸媒体而获得舆论的支持?如果多数人选择后者,那么,难道还要在21世纪的中国重设古希腊时期雅典城邦的民众大会,还要设立可适用于法官的“陶片放逐法”吗?当法官未能恪尽职守,法庭判决未能获得民众的普遍尊崇时,从制度设置角度而言,并非没有可能,但问题似乎没有这么简单。笔者认为,导致问题产生的根源,至少一定程度上仍在于当前中国的法官并没有在司法实践中形成一种适应社会需求的法理学。质言之,中国的法官仍然坚守着所谓的“法律形式主义”或者“机械法理学”,[6]机械地遵守着“书本上的法律”,而无力或者根本不愿意面对社会转型时期不断更新的、变化的社会现象与社会需求。

  从中国司法的现实状况来看,不排除有一些法官缺乏基本的法学素养与法律常识,甚至是根本无视宪法与法律的存在,[7]虽然没有经过详细调查与统计,而仅仅是基于一种善意的假设,笔者仍然愿意相信,中国的大多数法官是合格的或者努力让自己成为合格的法官--严格遵守法律条文,尽管并不一定具备基本的法学素养与法律人的思维。[8]如果这种假设是成立的,那么,为何仍然会出现诸如刘涌案、许霆案之类的案件呢?仅仅是因为此类案件属于复杂、疑难的案件吗?下面仅以众所周知的许霆案为例,在中国社会的现实情境下分析法官在实际案件特别是疑难或有争议的案件审理中所秉持的基本思维方式及做法,以期能对上述疑问提供合理的解答。

  在许霆案一审结束后,广州市中级人民法院作出如下判决:(1)被告人许霆犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;(2)追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。[9]判决一出,立刻在社会上引起了一场观点、立场各不相同的激烈争辩,许多法律学者参与其中。

  在该案进行司法推理与适用法律时,一审法院法官主要依据我国《刑法》第264条第1项、第57条、第59条和第64条以及最高人民法院的相关司法解释,[10]撰写了如下判决理由:“经查,现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意,被告人的银行卡内只有170多元,但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意,并分171次恶意提款17万多元而非法占有,得手后潜逃并将赃款挥霍花光,其行为符合盗窃罪的法定构成要件,当以盗窃罪追究其刑事责任。”[11]

  在这段至关重要的、原本需要给予当事人及社会以最具说服力的权威性解释的判决理由中,几乎没有看到任何具有法理意义的解释与论证,但这却是一份非常符合当前中国法官撰写判决书的格式化标准的范本。其中,隐含着极具普遍意义的司法推理:“事实描述--犯罪构成+法律规则--裁决(定罪+量刑)。”这也就是通常所说的由大、小前提与推论构成的“三段论”式的法律逻辑推理。当然,这也是本文作者在大学本科期间从“法律逻辑学”及其他法学专业课上学到的“唯一正确”的司法推理方法,似乎通过这种方法的实际运用,便可得到“唯一正确”的判决结果。

  从形式上看,除了未能进行合理解释与论证之外,一审法官是在有证据证明的案件事实基础上严格地适用法律条文,在这个意义上,一审法官的判决是正确的,因为法庭认定的事实与法律条文的适用是相符的。然而,许霆因其“提款行为”而被依法判处无期徒刑始终令人无法满意。

  为了尝试寻找一种可供解决问题的方法,在此,先简要介绍一下杰罗姆·弗兰克的现实主义法理学[12]及其对初审法官的司法心理学分析。据弗兰克所言,在传统法律理论--“案件事实(Facts)×法律规则(Rule)=案件裁决(Decision)”的框架下,法官通常会先入为主地认定被告人构成犯罪,然后认定适合得出该结论的事实,寻找相应的法律规则,最后套用既有的逻辑推理公式完成整个司法推理过程,以这种独特的司法推理风格为代表的规则与观念体系被称为“古典法律思想”或“传统法理学”,其中,法院认定的事实因经历了证人与法官或陪审员的主观反应而仅仅是“初审法院‘制造’的事实”或“主观的事实”,并不是客观的事实,所以使得裁判具有了不确定性。因而,将“正确的”规则适用于错误的事实与适用“错误的”规则同样是不公正的。[13]弗兰克与其同时代的法律现实主义者,如卡尔·卢埃林,均对上述“古典法律思想”提出了质疑,甚至给予激烈的批判。下面笔者将尝试借助这种法律现实主义的视角与方法(而不是理论本身)展开对中国问题的思考与分析。

  从许霆案的判决理由--甚至多数中国法官撰写的判决书中不难看出上述那种类似于几何学的司法推理过程。在此,并不是想指责或批判该案的主审法官,因为这在中国的司法实践中是一个极为普遍的现象,导致这种现象的主要原因是一种机械地主张“严格”遵守法律条文的“法律形式主义”观念或者“机械法理学”。这种观念主要是受西方分析法学的影响,[14]缺乏对法律、司法以及与社会之间关系的深刻洞察与理解,而仅仅关注法律规范与抽象的逻辑。对于这种法律形式主义,西方法律社会学家尤根·埃利希早有批判,并且指出,“在当代以及任何其他的时代,法的发展重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身”。[15]尽管埃利希对法律的界定有范围过宽之嫌,但他将法律置于社会环境中的理解与分析却是基本恰当的,在这个意义上,也是他与法律现实主义者共享的观点。

  在此,笔者并不想对许霆案的审判结果进行正当与否的评判,而只是想借该案提出一些涉及法理学研究和司法活动的问题以及分析产生问题的原因。当然,也可以将问题的出现归咎于司法腐败、法治观念薄弱、制度不完善等同样具有某种说服力的宏大解释。这没有什么不对,只是在此类宏大解释的空隙之间容易忽视一个可能同样重要的原因,那就是,法官除了机械遵守法律条文之外,作为一个握有国家司法权的重要职业共同体,在长期的司法实践中并未(甚至从未尝试)形成一种行之有效的、足以适应不断变化的社会现象与社会需求的真正的法理学,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2012年5期

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