曾祥华:我国公务员诉权受限的理论溯源

选择字号:   本文共阅读 295 次 更新时间:2012-12-10 12:34:19

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曾祥华  

  

  【摘要】《行政诉讼法》将公务员的诉权加以限制,《国家公务员暂行条例》和《公务员法》与其相通,而最高人民法院的司法解释又扩大了排除范围,导致我国公务员权利救济途径严重受阻。尽管特别权力关系理论和内部行政行为概念目前对我国行政法研究和实务产生了影响,但是它们不是公务员诉权受限的原始理论渊源,真正的渊源是中国传统的政治理念、相关国家学说以及前苏联行政法学理论。

  【关键词】公务员诉权;特别权力关系;内部行政行为;中国传统政治理念;苏联行政法学

  

  一、问题的缘起

  

  我国《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。而依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“最高院《若干问题的解释》”)第4条的解释:“行政诉讼法第十二条第(三)项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”行政机关公务员的权利义务范围非常广泛,根据2005年出台的《公务员法》规定,公务员应当履行下列九项义务:(1)模范遵守宪法和法律;(2)按照规定的权限和程序,认真履行职责,努力提高工作效率;(3)全心全意为人民服务,接受人民监督;(4)维护国家的安全、荣誉和利益;(5)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令;(6)保守国家秘密和工作秘密;(7)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;(8)清正廉洁,公道正派;(9)法律规定的其他义务。公务员应享有八项权利:(1)按照规定的权限履行职责应当具有的工作条件的权利;(2)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或处分的权利;(3)获得工资报酬,享受福利、保险待遇的权利;(4)参加培训的权利;(5)对机关工作和领导人员提出批评和建议的权利;(6)提出申诉和控告的权利;(7)申请辞职的权利;(8)法律规定的其他权利。本来《行政诉讼法》只排出公务员的“奖惩、任免”于行政诉讼受案范围之外,仅包括《国家公务员暂行条例》的第六章“奖励”、第七章“纪律”、第九章“职务任免”,不包括第五章“考 核”、第八章“职务升降”、第十三章“工资福利保险”、第十四章“辞职、辞退”、第十五章“退休”等。“最高院《若干问题的解释》”第4条无疑比《行政诉讼法》第12条本身的规定更加宽泛,更大程度的限制了公务员的诉权,这种做法与当今世界的潮流背道而驰。与此相通的是,《国家公务员暂行条例》第81条的规定:“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的,可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核,或者向同级人民政府人事部门申诉,其中对行政处分决定不服的,可以向行政监察机关申诉。”第82条规定:“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为,可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”《公务员法》第90条规定:“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”也就是说公务员人事处理不服的,只能退出复核和申诉,而不能提起行政复议和行政诉讼。

  将公务员(非聘任制)的权利义务排除在行政诉讼受案范围之外,剥夺公务员的诉权,不符合法治原则和人权保障原则。即使在特别权力关系理论发源地的德国,该理论已经式微,基本上被废除,因此保障公务员的诉权是建设法治国家所必须。在我国,修改《行政诉讼法》,扩大行政诉讼的受案范围的呼声日益高涨,也是大势所趋。对保障公务员诉权的必要性以及其与特别权力关系理论、内部行政行为概念的关系,许多学者已经做出探讨。[1]本文重点讨论公务员诉权受限的理论渊源,只有找到病根,才能治愈疾病;只有正本清源,才能励精图治。当然,对这一问题的讨论,依然离不开对特别权力关系理论、内部行政行为理论的分析。

  

  二、特别权力关系、内部行政行为与中国相关立法的真正关系

  

  关于中国《行政诉讼法》、《公务员法》等相关法律和司法解释的规定与特别权力关系理论、内部行政行为理论的关系以及两种理论之间的关系是一个有争议的问题。胡建淼先生认为,在中国大陆的行政法学中,“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念,几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中,都找不着它的“影子”。那么,说我们在1989年制定《行政诉讼法》、1993年制定《国家公务员暂行条例》时就已根据“特别权力关系”理论来设计立法了,从而将有关公务员权利义务方面的管理行为排除出行政诉讼之外,这是非常牵强的。我国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外,这与其说是受“特别权力关系”理论的影响,不如说是受“内部行政行为”理论的影响。在中国,认为“行政法是有关行政的法,而行政有内部行政与外部行政之分,内部行政不可诉,外部行政方可诉”的理论,已滥觞于行政法理论界15年左右(截至2005年,引者注)。记得最早将“行政”明确划分为“内部行政与外部行政”,从而将行政行为划分为“内部行政行为与外部行政行为”者,应当首推张焕光、胡建森所著的《行政法学原理》[2]。事后的不少行政法教材开始采用“内部行政行为与外部行政行为”这一范畴。“内部行政行为”理论拥有与“特别权力关系”理论不同的独立的理论渊源。如果我们对“特别权力关系”理论作一更为详尽的考察,就会发现:“内部行政行为”理论与“特别权力关系”理论,既不是两种不同的理论,也不是同一理论的不同表述。[3] 而姜明安教授则认为,内部行政行为与外部行政行为的分类源于大陆法上的特别权力关系理论,目的在于处理法律保留原则的使用和司法保护的范围。在我国,目前仍受这一观念的影响。[4]

  (一)特别权力关系理论影响之有无客观地说,我国《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》与特别权力关系没有“关系”,“纯属”中国立法者无师自通地“虚构”,“如有雷同,纯属巧合”。尽管特别权力关系理论在20世纪二、三十年代经日本传入我国,当时的行政法学著作已有特别权力关系理论的介绍,[5]但是由于历史的原因,大陆法学的发展出现断层,这些著作对80年代的大陆基本上没有什么影响,特别权力关系理论只是在台湾地区得以承继。查找中国知网(CNKI),笔者发现1989年之前中国大陆杂志期刊上发表的提及特别权力关系的只有1篇文章,即中国政法大学83级研究生蒋惠岭在《政法论坛》1986年第3期上发表的《谈干部招聘用合同制》一文,该文6次提到“特别权力关系”一词,并且还使用“特别权力关系理论”的说法,说明作者是知道特别权力关系理论的,但是,由于当时对文章注明参考文献来源的要求不高,所以无法知道当时作者是通过什么途径了解到特别权力关系理论的。文章也没有对特别权力关系理论做专门介绍。仅仅这一篇文章的影响应当说微乎其微。1989年当年有1篇提及特别权力关系的文章[6],不过该文属于刑法专业的,并且文章发表时《行政诉讼法》已经出台(该法1989年4月4日公布)。立法者的说明也没有提到特别权力关系,只是说:“为了保障行政机关有效地行使职权”。[7]总体上来说,《行政诉讼法》基本没有受到特别权力关系理论的影响。1993年《国家公务员暂行条例》之前提及特别权力关系的文章仍然只限于这两篇文章。当年有1篇文章提及特别权力关系[8],但是由于《国家公务员暂行条例》是当年4月24日通过的,因此该文也不可能对条例产生影响。当今中国的民主法治有了巨大的进步,但是在中国毕竟是一个法治后进国家,上个世纪80年代末期,中国的法治化程度与德国19世纪末期比较接近,也许正是这种“巧合”的产生背景。只是始作俑者德国人自己已经弃之如敝履,我们却甘之如饴。

  关于“最高院《若干问题的解释》”与特别权力关系理论的关系,学术界也存在争议。台湾学者陈新民教授认为,“最高院《若干问题的解释》”对《行政诉讼法》采用了扩张解释,这种扩张论是承继特别权力关系理论的一个重要证据。[9]胡建淼教授则反对这种说法,理由是事后由最高人民法院行政审判庭所编的各类对《若干问题的解释》进行“解释”的书籍中只字未提“特别权力关系理论”。[10]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在2000年(中国法制出版社)出版的《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》一书同样没有提到特别权力关系。不过,据中国知网统计,截至1999年 (“最高院《若干问题的解释》”1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,2000年03月8日公布),中国大陆期刊发表以“特别权力关系”为主题的文章共有15篇。应该说,该理论对中国大陆学术界已经有了一定的影响。

  至于《公务员法》(由第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过)的制定之时,可以说特别权力关系在行政法学界的影响已经为行政法学界所熟悉,并非像胡建淼教授所言:“在中国大陆的行政法学中,‘特别权力关系’理论是一个非常陌生的概念,几乎在所有的行政法或行诉讼法教材或著作中,都找不着它的‘影子’”。截至2004年,中国大陆期刊发表的论文中以特别权力关系为主题的文章已有138篇,几年之内几乎增长了近10倍。而据笔者有限的阅读量,2005年以前出版的比较系统地介绍特别权力关系的大陆著作教材有于安先生的《德国行政法》(清华大学出版社1999年版)、马怀德教授的《行政法制度建构与判例研究》(中国政法大学出版社2000年版)、张树义教授的《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》(中国政法大学出版社2000年版)、杨海坤、章志远合著的《中国行政法基本理论研究》(北京大学出版社2004年版)。在大陆出版的台湾学者著作有陈新民先生的《中国行政法学原理》(中国政法大学出版社2002年版)、翁岳生先生主编的《行政法》(中国法制出版社2002年版)。译著有德国平特纳所著《德国普通行政法》(中国政法大学出版社1999年版)、哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》(法律出版社2000年版)、德国汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》(商务印书馆2002年版)。当时比较有名或者位于沿海靠近台湾的法学院的图书馆有大量的台湾出版的书籍,应当说这些法学院的行政法专业的师生接触特别权力关系理论是很容易也是很普遍的。胡建淼教授当时所在的浙江大学的图书馆应当也有相当多的台版书籍,因为胡教授的文章曾经引用了多部台版书籍的内容。笔者在2003年春天在苏州大学读博士时还与硕士生一起专题讨论了特别权力关系理论。当然,这并不是说《公务员法》的制定受到特别权力关系学说的多大影响,其实《公务员法》相关规定主要是承继了《国家公务员暂行条例》的精神,从二者的前述相关条文比较中即可确证。

  (二)内部行政行为概念影响之有无

  既然如此,那么是否就意味着内部行政行为理论是相关立法的依据呢?胡建淼、张焕光所著的《行政法学原理》是1989年出版的,如果确实是该书首次提出外部行政行为与内部行政行为的划分,那么该书的内部行政行为理论对1989年出台的《行政诉讼法》不可能发挥影响。此前王名扬先生在1988年出版的《法国行政法》中提到“内部行政措施”,并且指出法国法院对于内部行政措施的诉讼反应不一致,有时候受理,有时候不受理。[11]但是该书是否对《行政诉讼法》产生影响不得而知,从时间上判断,估计没有什么影响。截至1989年,中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章为0篇。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《理论与改革》2012年第6期。

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