在一个特定的时期，人类的知识范畴和认知能力总是有限的，人们所认识的真理也是相对的，因此，被认识的真理仅仅是一种对事物的相对合理性的发现。在诉讼证明理论中，其核心问题正是通过法律制度的合法性水平设计（即达到何种水平即为合法）来谋求对相对合理性的承认。

一、诉讼中认定事实的阶段：审判

认定事实是诉讼中证明过程的一部分，但在诉讼意义上，认定事实的主体是法官，而证明的过程则需要多元主体参与。但无论是认定事实，还是证明，其行为内容都发生在审判阶段。

在我国，人们长期认为证明贯穿于整个诉讼阶段，其根源在于将诉讼中的证明活动等同于人们对案件事实的认识活动。而围绕诉讼主张进行的证明活动的直接目的是确认法益、解决争端，尽管证明活动必然包含认识活动，但绝不仅仅限于认识活动，更不能与认识活动完全竞合。[1]就刑事诉讼而言，典型的认识活动存在于侦查阶段，而刑事审判过程则与民事审判、行政审判甚至仲裁活动一样，主要是一种证明活动。刑事诉讼证明活动不能等于认识活动的原因在于证明过程存在着对抗双方和居中裁判的第三方。对于控方而言，通过侦查或调查，其认识活动已然完成，已经产生了明确的案件结论，控方提起公诉的决定就表明，公诉机关已接受并确认了侦查部门对案件的认识。但控方的认识结论本身并不具有权威性，其权威性的获得必需通过在法庭上说服裁判者完成，使事先没有介入案件的裁判者信服其指控内容。因此，法庭上所进行的活动就是“向裁判者证明”甚至“证明给公众看”。与纯粹探求未知事物和知识的认识活动相比，这种证明活动有着明显的区别。因为认识是一种自身行为，形成的是自信，而证明的目的更重要的是为了形成他信或者公信，因此证明过程中存在证明责任人、证明对象、证明标准等要素。证明过程虽然也涉及认识问题，但更多的则是诉讼规则的使用以及法律价值的选择问题。

现代各国的证据法理论中，认为证明仅存于审判阶段的居多。《布莱克法学大辞典》中对证明下的定义是：“法官或陪审团从证据中得出对某一事实予以肯定或否定的信念。”美国法学家保罗（Paul）认为：“学习证据法的过程就是学习证明的合法规则的过程，而这种证明是用来在诉讼的审判阶段就事实问题说服法官的。”[2]英国法学家克罗斯（Cross）和威尔金斯（Wilkins）也认为：“事实的证明就是力图促使法官相信该事实的存在。司法证据就是法庭准备考虑或是让陪审团在确定处于争论的事实是否已经得到证明之前考虑的东西。”[3]

实际上，将证明概念与认识概念混同将影响到有关理论的定位，从而给诉讼实践的改革带来阻碍。

1.造成审判误区。国内传统证明概念将证明定位于诉讼各阶段，认为法官也是证明的主体，因此推导出审判的任务就是发现事实真相，而法官的职责之一就是帮助发现事实真相，并承担证明责任。在这种理论指导下，庭审方式改革就很难有实质性的突破进展。因为即使我们引进抗辩式诉讼模式，给控辩双方以法庭辩论的机会，但在现有通说的证明概念支配下，法官必然享有强大的调查取证权，而且这种权力也不可能真正地被削弱，否则就会与现有的证明概念通说造成矛盾，无法解释法官证明责任的问题。而法官过分积极证明案件事实必然削弱审判的中立性，控辩双方的对抗流于形式。这是与诉讼文明进程和我国庭审改革目标相背离的。

2.影响证明标准的定位。每个案件的最终判定都应根据一定的标准进行，达到相应的证明标准才能定罪量刑。这一标准应该明确、合理且具有操作性。但由于传统证明概念将证明的目的确定为发现案件真实情况，公检法三机关共同致力于案件真实情况的发现，致使我国的证明标准长时间以来都被定位为“案件事实清楚，证据确实充分”，而且立法中所规定的侦查、起诉所应该达到的条件也和这种审判应达到的证明标准相同。姑且不论这一标准是否能够达到，仅就形式逻辑层面的判断而言，各个阶段几近相同的证明标准就难免使审判形同虚设，并且违背了诉讼的递进性特征和原理。

3.使起诉的作用遭到削弱。现代刑事诉讼都实行不告不理原则，起诉的独立价值不仅在于它将案件引入了审判阶段，而且还在于审判应该受到起诉范围的限制。而根据我国传统证明概念，法官是证明主体，其重要任务之一是发现事实真相。这就意味着审判应该依据法官调查的事实作出判断，如果法官在事实调查后发现被告人的罪名或其他犯罪事实与起诉内容不一致，可以直接以法官的认定为准，法官可任意突破起诉的范围进行判决。起诉的作用似乎仅仅成了将案件提交到法院，完成了接力赛中的一个环节。这种理论和现象的存在是与控审分离的诉讼基本原理不符的。

4.导致证明责任概念的混乱。我国的证明责任概念很长时间内得不到统一，根本原因就是传统证明概念无法与证明责任概念的应有的含义进行调和。理论界过去长时间都认为公、检、法三机关负有证明责任，而法庭当中控辩双方提供证据、进行说服的责任则被称为举证责任。

5.不利于人权保障。将证明和事实认定看作贯穿诉讼始终的一种行为，会导致公、检、法三机关站在被追诉人的对立面，使诉讼的功利性膨胀；而且法院也会丧失其应有的中立性，不利于人权的保护。

当然，经过了数年的理论争鸣，将证明定位于审判阶段的理论已经得到了部分学者的认同。而2012年刑事诉讼法的修改也部分体现了这种理论争议的成果。比如在新增条款第四十九条中，明确了公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但法典使用的用语还是“举证责任”，没有使用“证明责任”一词。

二、诉讼中事实认定的确定性基础：经验法则

在诉讼中对已有证据归类、整理、排序，从而进行理性分析，作出合乎逻辑的法律推理和事实判断的根基和依据就是蕴涵了科学与常识的司法经验。实际上，司法的过程就是在公共设立的理性法秩序框架下，通过当下的司法经验，法官获得对过去发生事件的内容认定，进而解决国家确定的法律与现实适用的法律之间的矛盾，令人信服地实现司法的社会正义。

作为大陆法系诉讼理论中的概念，经验法则与自由心证制度高度关联，构成了法官心证正当化的基础，并为法官认定案件事实、作出证据评价、进行法律适用提供依据。洛克在论及知识来源时说：“对此我用一语来回答：我们的一切知识都在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。”[4]经验主义体现在司法过程中就是司法经验，法官在司法过程中的作用就是用自身的知识和智慧建立规范与事实之间的联系，填补由于规范的一般性和事实的特殊性交织时而产生的鸿沟。实际上，司法的过程就是法律规范和案件事实相互诠释，法律评价和事实确定相互作用的过程。对于经验法则的内涵，大致有如下三种观点：一种较有代表性的观点认为，“经验法则系指人类以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识，其范围既包括属于日常生活上一般人之常识，也包括属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识”。[5]第二种观点认为，“经验法则是从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业技术或科学专业上的法则”。[6]第三种观点认为，“在证据法意义上，经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实根据的有关法则，经验法则在观念上属于不证自明的公认范畴”。[7]

无论采那种观点，司法经验都当然地贯穿司法全过程。卡多佐认为：法官“必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义”。[8]霍姆斯也强调演绎逻辑的有限性，而且相比起逻辑推理，其更看重经验在审判中的作用。在《普通法》中他说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”。[9]在判例法国家，司法经验以及其它日常生活经验都被称为背景知识或者常识。加拿大学者迈克瑞蒙认为，在事实认定中，背景知识的作用是以概括的形式、经过推理而得以体现的，通过这种知识，争点与证据被连接起来。但推理本身是不确定和模糊的，取决于事实审理者的经验，因此经验（或者说是背景知识）比法律推理更为重要。[10]哈贝马斯对背景知识的巨大作用也予以肯定，但目的是为其“交往行为理论”提供支持。[11]真正建立司法经验与事实审理联系的是德国学者普维庭，他认为，“‘表见证明’虽然在德国法学界和实践界频繁使用，但是没有一个令人满意的解释。其原因在于，人们总是试图对表见证明中使用的各种不同的经验规则用同一的内涵来统领，实际上根本做不到，尤其是法院把各式各样的经验规则统统都归入表见证明”。[12]

与立法的抽象性相比，具体的司法过程需要法官进行创造性工作，法官将根据具体案件事实选择适用其认为最合适的法律，从而形成法官对法律的第一次选择；而由于规范的抽象性和法律语言的开放性特征，法官在适用法律时还会对抽象法律的未尽事宜或者含义进行理解加工，从而形成对法律的第二次选择。当代两大法系的国家尽管法律理论和司法构架不同，但运用证据作出事实认定方面，都建立了证据裁判原则和自由心证原则。而经验法则则是这两项原则具体运用的基础。此外，英美法系庞大的证据规则要求在审前审查证据的可采性，但判断标准由于判断者的个体差异而不具有绝对客观性。大陆法系更是将证据的可采性交由法官通过良知和理性来判断，很少限制。此时，除了绝对理性主义主导下的严格规则主义认为法官只能是“自动售货机”（孟德斯鸠语）外，法官必定是有自由裁量权的，因此各国对证据的判断都离不开经验法则。其实，证据本身也是事实在判断者心中的投影。当事人一方提出证据并加以证明，以图将自己对证据的认识投射在法官意识中，而另一方则提出反证，以图消灭这种投射，建立新的投射。在这个过程中，法官的心证可能是处于摇摆状态的，最终的判断还是要依靠经验法则和自身的司法经验。[13]

可以看出，司法经验是个性化的、主观化的、潜在化的，其对司法过程起到的影响甚或决定作用是通过日常行为和生活悄悄渗透的，人们对此都能感知得到，但却很难用某个命题准确诠释它。与一般认识相同的是，司法经验形式主观，而内容客观。而且由于司法经验的知识总结是反复归纳而来的，所以其表现形式必然具有抽象的特点。由于司法经验是一种心得体会，是思维对存在作用的产物，因此其在不同案件中的表现形式不同，法官会针对不同的案件性质决定在哪些案件中采用哪些司法经验和经验法则。此外，一方面，由于司法经验是对实践归纳总结的结果，正如休谟所指出的，归纳并不能得出必然结论，因为人们在从个别推导一般的过程中，存在两大跳跃，一是从观察到的事例跳到了未观察的事例，二是从过去和现在跳到了未来。而由于对有限事例的适用不一定能够适用于无限事例，而时间的推移也会造成情况的改变，所以两次跳跃都缺乏逻辑保证；另一方面，法官在司法活动中不可避免地会加入个人观念，司法经验的个性化特征决定了司法在很多时候是个人经验的产物，脱离人性的纯粹的法官是不存在的。因此，“诉讼中经验法则的内容只能是人们通过长期实践积累并反复检验，或多或少存在一定程度的盖然性的认识。经验法则不具有完全的确实性，诉讼中也并不要求经验法则具有绝对的或终极的真理性。”[14]无论如何，司法经验已经在客观上构成了诉讼中事实认定的确定性知识最重要的来源。而我国最高人民法院近年来也在司法解释和证据规则中逐渐对经验法则在司法运用中的正当性和法官运用经验法则的独立性予以了肯定。例如，1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条第（2）项认为，“众所周知的事实和自然规律及定理”无需当事人举证即可作为案件推理的大前提；2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条再次重申了这一意思。《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条在民事诉讼法第六十四条的基础上，进一步明确了法官依法独立审查判断证据并进行法律判断的原则。

三、诉讼中司法认知的局限性

司法经验的特征否定了绝对真理的存在，而认知的具体过程更是反证了这一点。立法和司法都是在一定时空存续的，特定时空中的法律制定和事实认定都是人完成的，而人类理性自身的有限性决定了人类不可能创制出完全符合逻辑标准的，或者像数学计算公式那样的法典，完美司法也只是理想。

承认认知的局限性之首要理由即，认知本来就是局限的。对于真理、谬误，乃至事实的理解各式各样。但对于自然状态的存在而言，无论用何种标准衡量，存在本身都没有对或错的判断，而只是存在。对和错、正确和谬误都只是人类意识的判断，很难形成一个固定的看法，也因此，人类的冲突才不断。对于实在、存在、现实，或真实的事实本身，人们争论不休，即使对前文讨论的经验，以及“理性”、“直觉”、“神秘”等概念，也没有一种权威的固定判断。人们总是会倾向性地认为自己的判断符合理性或者已知之物，包括物质的、精神的、有意识的、潜意识的、无意识的、经验的或者超验的，但这些判断客观上总是冲突和矛盾着的。例如信仰领域中基督教的上帝、伊斯兰教的真主、佛教中的菩萨和佛在等级和概念上都无法调和。而逻辑经验主义则认为，由于形而上的问题无法通过经验证实，也无法逻辑重复，所以无所谓对错，根本是无意义的；但逻辑经验主义也只不过是一种理论而已，无法获得普遍说服力，成不了“真”。

自然科学是所有知识体系中最容易获得普遍认同的人类知识体系的基本构建，但即使在这个领域，认知仍然非常局限。在科学发展过程中，不断出现原来遭到摒弃又被接受，或者相反的例子。比如宇宙过去被普遍认为是静止而永恒的存在，而现在科学家们却力推“大爆炸”理论。社会科学相比起自然科学来，局限性就更强了。总之，“人类理解力的不稳定性和不完整性是一种精神和智力状态，它超越所有特定的、狭隘的信仰。”[15]当然，如果有某种理论对存在有全面合理的解释，那这种解释就应该在特定时空得到普遍使用，尽管不是所有人都对这种解释有认知。但在现实中，尽管不少理论已经获得了相对多数的赞同，但人类确实无法确立一个真正的普适理论。

事实是客观存在的事物，其根本特征就是不依赖于主观而存在，这种存在既包括自然性的，也包括社会性的。事物的本质和规律也是不依赖意识的客观存在的事实，因此事实构成了认识最重要对象之一，正确把握事实是人类认知的永恒追求。司法心理学向人们展示了经验作用下的认知不一定符合客观事实，司法经验的个体性选择会导致认知的片面性。有学者认为，一般而言，司法主体选择以及对自我选择进行合理化解释的过程受到3个因素的影响：1.已有图式。2.预期或先前观念。3.动机和情绪。[16]

在诉讼中认定事实时承认认知的局限性由此而变得更为必要，因为司法的过程是一个使已经成为历史的案件尽可能重现的过程。而“历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有‘硬邦邦的物’，却无‘硬邦邦的事实’”。[17]如果不承认这种认知的局限性，而非要追求“硬邦邦的事实”重现，就会导致我们刑事政策及刑事立法精神的不切实际，比如让“认识符合事实”，“事实胜于雄辩”。[18]这种精神指导下的司法实践将是可怕的。人们要达到不可能达到的证据高度，完成不可能完成的任务，结果只能是将极为严格的标准架空，反而是没有标准，以及追诉的泛化和无限。在这种制度之下，人人自危。所幸的是，2012年对刑事诉讼法的修改已经意识到了这一点，新法第五十三条明确了“证据确实、充分”所应当包含的具体内容，即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。这条立法实际上是承认了司法裁判者对案件在逻辑推论基础上的自我经验式判断。

注释:

作者单位：北京第二外国语学院

[1]卞建林等：“诉讼证明：一个亟待重塑的概念”，载《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第24页。

[2]Paul F.Rothstein，Evidence：State and Federal Rules，West，2003，p3.

[3]Cross&Wilkins，Outline of the Law of Evidence，5th ed，London Butterworths，1980，p13.

[4]［英］罗素：《西方哲学史》（下卷），范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第168页。

[5]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第487页。

[6]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡等译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第422页。

[7]毕玉谦：“试论民事诉讼中的经验法则”，载《中国法学》2000年第6期。

[8]［美］博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第149页。

[9]［美］博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第151页。

[10]［加］玛里琳·T·迈克瑞蒙：“事实认定：常识、司法认知与社会科学证据”，许卉译，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第277页、284页。

[11]陈海平、何澄玉：“司法正义的实现：司法理性或抑司法经验”，载《求索》2009年第4期。

[12]李江海：“经验法则及其诉讼功能”，载《证据科学》2008年第4期。

[13]陈海平、何澄玉：“司法正义的实现：司法理性或抑司法经验”，载《求索》2009年第4期。

[14]李江海：“经验法则及其诉讼功能”，载《证据科学》2008年第4期。

[15]［美］J·Z·埃德蒙森、N·P·埃德蒙森：“人类认知的局限与跨文化传播”，载《现代传播》2004年第4期。

[16]王林清、李安：“法律判断形成的事实认知”，载《政法论丛》2005年第4期。

[17]王敏远：“一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析”，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第172页。

[18]王敏远：“一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析”，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第172—269页。

出处:《人民司法》2012年第13期