林来梵:基本权利的类型——《宪法学讲义》内容摘选

选择字号:   本文共阅读 2317 次 更新时间:2012-09-03 21:58:15

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林来梵 (进入专栏)  

  

  这也是一项非常基础性的内容。在法律领域里面,权利往往被类型化,无论民法学上也好,宪法学上也好,都有权利的类型。权利的类型对于法的世界来说是非常重要的,因为我们保护一项权利或者限制某项权利,首先就要判断这项权利是属于哪种类型的,而不同类型的权利则往往需要不同的保障方式,也有不同的限制方式。这就属于法学里面的基础知识。我经常对你们这样的本科生讲:打好基础,终身受益。因为基础知识非常重要,它是大家进一步学习的基础。也许在某方面老师讲得不对,或者这个知识点本身就有争议在里头,但是不要紧,只要你认真对待这些基础知识,在准确地理解它们的基础上,就可以透过审视的目光,再去接触其他的知识、其他的学说,对比琢磨、融会贯通,最终就会形成自己对基础问题的更深层次的认识。人权总论部分的“基本权利的类型”就属于这种具有基础性质的内容。

  关于基本权利类型的划分,在宪法学上,可以分为两种不同的划分方法:一种叫学理分类,就是对基本权利的类型进行偏向于学理方面的划分;第二种是注释宪法学意义上的分类,或者叫宪法解释学意义上的分类,也可以称为宪法教义学意义上的分类。这两种分类相对独立,二者的功能不同,作用也不一样,但都非常重要,所以我们要逐一加以介绍。

  (一)学理分类

  刚才说了,学理分类主要就是对基本权利的类型进行学理上的划分,它的特点就在于可以相对超脱于特定法秩序、简单说就是宪法文本中所规定的有关人权规范的内容,也就是说,它不看重宪法的条文,特别是有关人权的宪法条款,而是侧重于从学理的角度进行分类,为此此种分类在公法学中可以看到,在法哲学、政治哲学等学科领域也可以看到,甚至可以见之于某些经典的政治宣言或政治口号,譬如法国大革命中所宣扬的“平等、自由、博爱”的政治口号,其实也体现了对基本权利的一种分类。但是,这种分类其实又都是脱离特定宪法文本的,比如法国人最早提出“平等、自由、博爱”的时候,他们的宪法都还没有完全定型呢,所以它只是根据纯粹的理论进行分类,这就是学理分类,它跟宪法解释学意义上的分类有所不同。宪法解释学意义上的分类要看宪法文本的,即要根据某一个特定国家的宪法文本当中所规定的具体条款规定了哪些基本权利,然后通过分析,进行类型化。

  既然这样,那么学理分类有什么用呢?我们说,用处还是很大的。它在一定意义上能够为宪法解释学意义上的分类提供指南和标准,甚至可能进而为宪法中的人权条款或人权规范的设立,以及这些条款之具体涵义的确定产生影响。比如说,我们等下要讲的洛克对基本权利所提出的分类,后来就对美国的宪法文本产生了非常重大的影响。所以,对于学理分类及其作用,我们决不能小觑。当然,我们也要注意,我们宪法学毕竟不等于思想史学,有关人权的学理分类也未必都有能力对宪法、宪法学产生真正的影响。为此,虽然这方面存在的学说非常多,我们在课堂上只着重介绍以下六个最为经典、也是最为基础性的学理分类。

  1、洛克的分类

  在近现代,如果要推举一位最早对基本权利进行学理分类,并且这个分类还曾产生过重大影响的思想家,那么或许应该首推洛克。洛克是英国17世纪伟大的政治哲学家,他有一部经典著作,也是公法必读书,名叫《政府论》,分为上下两篇,上篇主要是批判,下篇更为重要,洛克的许多重要思想都是在下篇中提出,里面就有对人的基本权利的学理分类,即著名的三分法。洛克认为,人类拥有一些不可剥夺的基本权利,那就是生命、自由和财产;它们都是人的自然权利,是神圣不可侵犯的。但值得一提的是:洛克当时所说的“财产”,英文上不是现在一般使用的property,而是estate。这是什么原因呢?因为,在洛克的时代,property并不是我们现在所说的那种财产,而是很广的一个概念,甚至可以指一切所拥有之对象的集合,包括生命、自由和财产,还包括一个人的名誉、声望,连自己所支配的佣人、奴仆,也都包含在property这个用语之中。由此可见,这个property就相当于“所有权利”了,但洛克的观点是,在这所有的property当中,生命、自由和estate最为重要,而其中他所说的estate,就大致相当于我们当今所说的狭义的property了。

  洛克的这种分类,显然可以看作是一种学理分类,而且当时,人类历史上的宪法典都还没诞生呢。但这个分类后来对人类历史上的宪法典却产生了极大的影响。大家知道,人类历史上第一部成文宪法典是诞生于美国的,洛克的上述思想就影响了美国的宪法,甚至影响了美国的独立革命以及当时所产生的《独立宣言》,只不过在在《独立宣言》中,洛克的三分法被调整为“生命、自由和追求幸福的权利”,即life,liberty,and pursuit of happiness,也就是说,洛克原来所说的estate被改为pursuit of happiness了,翻译成中文就是“追求幸福的权利”。据说,这是当年美国《独立宣言》的起草者杰弗逊给改的。

  话说2004年修宪之前,中国在讨论是否要在宪法里写入私有财产权的保护条款,有位中国的政治学者就认为,当年洛克所说的财产estate在美国那里都被替换为pursuit of happiness,这个改动很重要,可以证明美国宪法制定的当时并不保障财产权。其实,这只能证明他不太熟悉美国宪法。因为《独立宣言》虽然是这样的,但到了此后的美国宪法文本,情况就变了:其第五条和第十四条修正案都完整地采纳了洛克的分类,规定非经正当法律程序,不得剥夺任何人的“生命、自由和财产”,只不过这里所说的财产,这下用的是property一词,而不是洛克当年所使用的estate。也就是说,洛克的三分法完全被美国宪法的这个两个修正案条款所吸纳。这就是思想家所发挥的重要作用。我们应该承认,思想家很重要,洛克就影响了整个美国宪法——当中的一两个重要条款,(笑)而且通过影响美国宪法,而进一步间接地影响到其他国家。

  这里还要说一下:《独立宣言》中的pursuit of happiness,即“追求幸福的权利”这个说法,在人类的宪法观念或宪法规范上并不是就这样“绝迹”了。即使在一百多年后,即在二战之后,美国人替日本人起草现行宪法草案的时候,还是把“生命、自由和追求幸福的权利”写到他们的宪法中去,即当今日本宪法的第13条。而且,这个“追求幸福权”,在解释学上被理解为是一种概括性的权利,即概括了各个基本权利的基本权利,并且可以作为宪法上没有列举的新人权的依据,其地位十分重要。我国宪法虽然没有写上这个概念,但是,从政治伦理上可以说,人民在宪法上当然也有追求幸福的权利,而且我们宪法所要保障的,说到底也就是人民的这种幸福追求权。

  2、耶利内克的经典分类

  耶利内克跟洛克不一样:洛克生活在17世纪的英国,那个时代世界上还没有一部成文宪法,至少可以说还没有出现一部近代意义上的成文宪法典;而耶利内克生活的时代则已经有了成文宪法,他本人又生活在一个拥有成文宪法的国度,那就是19世纪末20世纪初的德国,已经出现了俾斯麦宪法,耶利内克就是俾斯麦宪法时代的一个人物,而且是一位公法学家,但是他对基本权利的分类并没有直接依据俾斯麦宪法的文本,而是从纯粹的学理上进行工作,提出一种高度学理性的分类,在德国一直被尊奉为经典,直至今日。

  耶利内克以国家法人说为基础,认为个人处于某种从属于国家的宿命之中,也就是说,我们每个人都有一个宿命,就是必须面对一个国家。这个想法挺又意思的,我们也可以借用前面讲到的英国著名政治哲学家霍布斯的话来说,人就是必须面对一个名叫“利维坦”的怪兽。你不想面对中国,就得去面对美国或者其他国家,总之必然要面对一个国家,每个人都是如此,连无国籍人都得选择一个国家安顿自己。而个人处于这种宿命之中的时候,耶利内克认为,那相对于国家就会分别置身于四种不同的地位(Status)之上,由此演化出一种义务与三种权利。其中的这三种权利,耶利内克将其叫做“主观性公权”。这怎么理解呢?简单地说,就是个人针对国家所应该享有的、可以向国家主张的权利。具体而言,四种不同的地位及其分别派生出的内容是这样的:首先,个人相当于国家总是处于被动地位上,由此就会派生出“对国家的给付”。

  其次,个人对于国家还处在消极地位上,譬如,我不希望国家随时闯到我家里来,随便到卧室里检查,即使是政府官员,也不可以这样做。个人针对国家所拥有的排除国家干预的地位,就是消极地位,由此会派生出“免于国家支配作用的自由”。

  接下来是个人针对国家的积极地位,由此派生出“对国家的请求”。积极地位跟消极地位是对应的,简单而言,是这样的:消极地位是指主体保护自己的利益不受侵害,积极地位则是主体积极地寻求某种利益。在个人和国家的关系上,也同样如此,当你处于积极地位时,是你对国家提出请求,要求国家为你做事情、带给你利益,为此会派生出“对国家的请求”。

  最后,个人对于国家还处于能动地位上,由此派生出“为了国家的给付”。这与第一种地位所引申出的“对国家的给付”不同。“对国家的给付”是被动的,国家要求我给付什么,我给什么,其中最典型的就是纳税。由于国家机器要运作,运作的资源怎么来?主要是向老百姓征税。而个人向国家缴税,这就是对国家的给付,个人是被动的。能动地位所产生的“为了国家的给付”是怎么回事呢?是为了国家能够存在下去、维持下去,个人要做一些事情,比如参加选举,以此产生国家官员。这就是“为了国家的给付”,它表明个人针对国家处于能动的地位上。

  这个理论很抽象,但是相当重要,在德国迄今为止的宪法学课上,一讲起基本权利的分类,就会讲到这个经典学说。那么,上述四种不同的内容跟基本权利和基本义务的对应关系又是怎么的呢?是这样——其中第一种“对国家的给付”,我们说了,那就相当于个人对国家所要履行的基本义务,在现代主要包括两项:一个是纳税,一个是服兵役。第二种“免于国家支配作用的自由”,相当于自由权。自由权主要有三类:人身自由、精神自由和经济自由。这三个自由构成了个人自治的空间,国家无论如何不能随意侵入,除非有正当的理由。也就是说,个人有权在这三种自由空间里面免受国家的支配和干预。第三种“对国家的请求”,最典型的就是“国务请求权”,据此可以要求国家为我们做事。国家要替我们做很多很多事情,这是当代中国人的想法,但是在近代西方,国家要为我们做什么事情呢?在法律上可以具体请求的,主要是给我们裁决纠纷,即要求国家对自己涉及的某个案件进行审判,这在公法上就叫“国务请求权”,又叫“裁判请求权”。当然,在了现代,我们对国家要求的范围更广泛一些,比如老百姓生活不下去了,国家应该给与一些物质帮助,这称作“生存照顾”。但是,这一点在近代没有被纳入宪法上的基本权利范畴,耶利内克当时的这个分类学说也是如此。这不得不说是这个分类理论的时代局限。第四种“为了国家的给付”,引申出参政权,主要包括两个:一个是选举权和被选举权,第二个是担任国家公职的权利。这就是非常著名的耶利内克的地位理论。这个理论对后世产生很大影响,在今天仍然被作为理解基本权利分类的一个经典理论。

  3、柏林的二分法

  英国现代政治哲学家以赛亚?伯林,是20世纪最著名的自由主义知识分子之一,被认为属于狐狸型的思想家。他有一本书非常重要,中文翻译为《自由四论》。在这本代表作当中,伯林提出了一个非常通俗易懂的学说。他将基本权利分为两种:一种叫做积极自由,一种叫做消极自由。

  据伯林自己说,这种分类是受到法国近代著名思想家贡斯当的影响。学政治学的同学可能会知道,贡斯当是法国非常著名的思想家,他在1819年的演讲《古代人的自由与现代人的自由之比较》被视为自由主义的政治宣言,使贡斯当在自由主义发展史上跻身于大师的行列。现在这个演讲也有了中译本,书名是《古代人的自由和现代人的自由》,在其中,贡斯当指出,自由可以分为两种,一种是古代人的自由,一种是现代人的自由。所谓的古代人,主要是以古希腊、古罗马的公民为原型,贡斯当认为那个时代人们的自由主要是参与国家政治事务的自由。而现代人的自由则恰恰相反,不是参与国家政治事务,而是免于国家干预的自由。

  伯林将自由划分为积极自由和消极自由,实际上就是受贡斯当思想的影响。伯林认为,贡斯当的《古代人的自由与现代人的自由之比较》是讨论消极自由与积极自由两种概念最好的文章。(点击此处阅读下一页)

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