陈玉山:论我国宪法序言中的根本法

选择字号:   本文共阅读 234 次 更新时间:2012-07-03 18:11:32

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陈玉山  

  

  摘要: 关于宪法序言是否包含着宪法的根本性规定,具有法律实证主义倾向的学者一般认为宪法序言只是政治性宣言,继而否定其中包含根本性规定;而政治宪法学则认为宪法序言中由政治权力的事实构成的政治决断具有根本性,其见解与立宪主义的精神相冲突。我国宪法学的传统学说虽认定宪法序言包含着根本性规定,但由于缺失体系化论证,其说服力有限。规范宪法学认为,在我国宪法中的公民基本权利规范、国家机构规范以及以国家根本任务为统领的公共利益规定中,作为宪法序言之核心内容的国家根本任务虽可被视为根本法,但其既非唯一,也非最高。

  关键词: 宪法序言 根本法 国家根本任务

  

  自近代立宪主义意义上的宪法诞生以来,宪法学界一般并不将成文宪法的序言部分视为本学科的研究重心。然而,作为实在宪法有机组成部分的宪法序言是否重要,虽说可以从比较法中窥视其端倪,但更为要紧的是,只有对本国宪法序言进行具体分析,我们才能够确定性地把握其中是否包含着整部宪法的根本性规定,以及这种规定在宪法的规范体系中居于何种地位,当然,值得注意的是,我国当下关于宪法序言是否包含宪法之根本性规定的讨论,与国际宪法学界的相关学说之间也存在着颇为有趣的对应关系。

  

  一、 宪法序言是否重要的比较法考察

  

  从比较法的角度看,关于宪法序言是否重要或是否包含着宪法的根本性规定,不同法学流派的观点既典型又相互对立。

  纯粹法学的代表人物汉斯·凯尔森认为宪法序言所表达的无非就是一部宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念而已。宪法序言一般情况下并不规定人们应该如何行为的规范,因而其所包含的各种表述缺乏有关法律规范的内容,它们“具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话,宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化”。1 很显然,在凯尔森看来,宪法序言之于整个宪法只是一个无足轻重的部分,因此,他也就断然地否定了宪法序言包含了宪法的根本性规定。当然,他也并不认为宪法序言的存在毫无用处。宪法序言可以“用来给宪法一种更大的庄严并因而也就给予一种加强了的实效。典型的序言就是对上帝的祈祷以及关于正义、自由、平等和公共福利应被保护的宣告。依照宪法还是具有比较民主或比较专制的性质,它就在宪法序言中作为人民的意志而出现,或者作为蒙上帝之恩而就任的一个统治者的意志而出现”。2 这种由宪法序言所宣示的人民主权原理,在现代宪法学看来,乃是构成一部宪法的根基,继而理所当然是宪法的根本性规定之一,在凯尔森看来只不过是宪法的点缀物或修饰品而已。凯尔森为什么会持有这样的观点?他虽然认为自己和法律实证主义之间是有区别的,3 但是在反对自然权思想以及在坚持一切权利都是实在法赋予的权利这一点上,他与法律实证主义是相同的。他认为,所谓人民(宪法声称它来源于人民)首先只有通过宪法的确认,他们才能够成为法律上的存在。“所以这只是在政治意义上,而不是在法学意义上,人民才是宪法的来源。更明显的是,实际上创造宪法的那些人只代表全体人民的一小部分,即使人们考虑到选出他们的人来说,这也是如此。”4

  关于该论题,政治宪法学的始作俑者卡尔·施密特与凯尔森的观点截然相反。一方面,他断言,德国 1871年的帝国宪法和1919年的魏玛宪法序言并不像有些德国宪法学家所理解的那样,仅仅是“纯粹的声明”和“历史叙述”或“单纯宣示性的”且不需要贯彻执行的陈述;另一方面,他认为虽然有些宪法学家认识到宪法序言的重要性,将宪法序言视为“宪法的精神”,但是却没有说明它们在何种意义上是宪法的根本性规定,只是从形式上论证它们是需要贯彻执行的规定。施密特将这种理解斥责为“无可奈何的形式主义与对宪法序言的实质意义的少许直觉性把握的有趣结合”。施密特以其宪法与宪法律二分法的理论为基础,强调宪法序言之所以是重要的,是因为它十分清晰、有力地表达了民主制与人民主权的政治决断——这种宪法的根本性规定。因此,“具有决定意义的是,魏玛宪法包含着德国人民的正式宣言:德国人民要以立法权主体的身份、凭着充分的政治意识做出决断。宪法特有的民主性在于,行使立宪权的不是君主,而是人民。立宪权与其他衍生的权力和权限有着决定性的差异。但是,战前的法学根本不讨论这一差异,魏玛国民议会的大多数法学家只说出了一些君主主义国家法的语汇”。5

  施密特上述见解看上去似乎与现代规范主义者的观点没有什么不同。但是,不要忘记,施密特是规范主义的坚决反对者。他的论证理路(即由实然推导出应然)如下:人民应当成为主权者的规范性要求取决于这样的一个事实,即人民在现实性上掌握了国家权力。也就是说,在现实的政治生活中,谁在事实上真正掌握着国家权力,谁在规范层面上就应该是主权者。施密特虽然认为宪法序言极为重要,但是不认为它包含了所有的宪法的根本性规定,他将当时魏玛宪法的根本性规定归结为五项根本政治决断:1、关于民主制的决断。2、关于共和政体的决断。3、关于联邦制国家结构的决断。4、关于议会代表制的决断。5、关于国民法治国的决断,该法治国实行基本权利保障的原则和权力分立的原则。总之,德意志民国是一个立宪民主制国家,即它是一个采取民主共和国的政治形式的国民法治国。6 由以上所列五项根本政治决断可以看出,只有第一项在宪法序言得以表述。这里涉及到的重要问题是:作为根本政治决断的这五项内容之间的关系是怎样的?它们具有同等的重要性和根本性吗?依施密特之见,它们之间亦存在着决定与被决定的关系。他认为,前四项是关于一个民族的存在形式的根本政治决断,它们在任何情况下都不能被临时中断或临时实效,而恰恰为了维护它们的存在,可以宣布基本权利规范临时中断或临时失效。因为在施密特看来,基本权利规范并非是真正产生于政治存在形式的原则,它们仅仅构成了政治活动的界限。在战争或叛乱时期,当政治存在形式受到挑战时,它们就会成为国家自我防卫的障碍,往往就会被临时中断。7 施密特的宪法观总是指向非常状态(战争、叛乱或重大的政治选择时期),而不是常规政治。其理论与历史上的政治运行实态确实有吻合之处。但是其宪法观与立宪主义之间仍然存在着不可调和的矛盾。

  关于宪法序言是否包含着一部宪法的根本性规定,日本学者一般不泛泛而谈,他们只习惯于围绕本国宪法序言而展开讨论,这也从一个侧面反映了该国宪法学具有浓厚的法教义学特征。日本国宪法前言提到,人权与国民主权乃是“人类普遍的原理,本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕,我们均将排除之。”芦部信喜认为,以上宪法前言的这种宣示并非只是表达了某种政治性希冀,而是明示了日本国宪法的“根本规范”,“有对宪法修正具有法意义界限的理论加以确认,促使慎重对待修宪权的意味”。8 江桥崇认为,日本国宪法前言所颂扬的国民主权原理、代表制民主主义、和平主义、从恐怖及匮乏中解放、和平生存权的保障、国际协调主义均是作为主权者国民作出的决定,它们构成宪法规范的一部分,与它们相矛盾的法规范被排除。9 佐藤功亦明确地指出,宪法序言里规定何种内容,完全取决于制宪者。就日本国宪法而言,非常明确的是,宪法序言是宪法法典组成部分之一,与日本宪法正文具有同样的法律性质。宪法序言的修改必须按照宪法第九十六条规定的修宪程进行,但他同时又强调,在宪法序言所宣示的国民主权、基本人权、和平主义等本宪法的基本原理乃是可称作“宪法之宪法”的根本性规范,因此,它们构成了宪法修改的界限。10

  综上所述可见,对宪法序言是否重要或是否包含着根本性规定这个论题,事实论与规范论在理论上有根本的分野。以施密特为代表的事实论认为宪法序言包含着主权者的根本政治决断,它们构成了宪法的根本法的重要内容;而规范论并非铁板一块,其中以凯尔森为代表的法律实证主义则否认宪法序言具有根本法地位,而坚持立宪主义路线的学者则认为宪法序言表述了宪法上的部分基本价值原理。日本宪法学界主流见解即是如此。日本学者在研究该问题时不仅观点比较明确,而且都擅长于从体系化的角度论证其观点的正确性,虽然他们没有论及中国宪法序言,但是其论证方法与研究进路对我国宪法学颇有借鉴意义。

  

  二、我国学界的传统观念及其局限

  

  我国老一辈资深宪法学家在讨论宪法序言时,一般均认肯其中蕴含着宪法的根本性规定。肖蔚云教授认为四项基本原则不仅是82年宪法修改的指导思想,同时亦是该部宪法的核心内容,它们是“我国近代历史基本经验的总结,是经过实践经验的真理,是不依人们的意志为转移的历史发展的客观规律”;另外,宪法序言中关于国家根本制度和社会制度以及国家根本任务的规定对于整部宪法来说同样具有根本性,因为它们是“我国立国的基础,我们的国家就是建立在这些根本制度的基础上,动摇了这些制度,就动摇了国家的基础,所以它是关系我国人民最大的、长远的利益的根本制度……根本任务所要达到的目标关系到中国人民的根本利益……完全符合我国人民的愿望”。 11许崇德教授也认为,82年宪法将四项基本原则的内容从(1978年宪法)条文移入宪法序言第七自然段,“使之作为根本原则和总的指导思想,比作为一个具体条文更富有权威性”。 12“宪法序言第七自然段是宪法序言的重中之重,甚至可以说是整个宪法的核心”。 13王叔文的观点与上述两位学者基本相同。针对学界将宪法序言视为“哥德式”的政治宣言,没有体现“民主政治”,而是“专制主义”的说法,他较为详细地论述了宪法序言规定四项基本原则的必要性、重要性,明确四项基本原则作为宪法根本原则的不可动摇性和不可修改性以及否定四项基本原则的违宪性。 14

  我国官方关于宪法序言的表述与以上学者的观点之间具有高度的一致性。2001年12月3日,李鹏在全国法制宣传日座谈会上指出,“我们的宪法是在中国共产党领导下制定的,是党的主张的制度化、法律化。现行宪法集中体现了新时期党的主张和人民意志的高度统一,将党的十一届三中全会以来一系列路线、方针、政策写入宪法。特别是宪法序言,最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志,是宪法的灵魂,同宪法条文一样,具有最高法律效力。违反宪法序言,就是在最重要的问题上违反了宪法。改革开放以来,历次党的代表大会确定的重大方针政策,党中央都及时向全国人大提出修改宪法的建议,按照法定程序变成国家意志,其中最重要的内容写入宪法序言,具体内容写入宪法条文”。 15

  也有学者从功能论的角度论证宪法序言涉及到根本法。就我国宪法序言而言,除了政府组织结构由宪法正文予以规定,关于国家目标、国家政权的正当性均由宪法序言通过叙述性的语言予以确认。论者以宪法序言所发挥的重要作用是宪法效力发挥的政治与法律前提为依据,基本上维持了宪法序言乃是“宪法的宪法”论断。 16

  从以上各学者的见解可以看出,我国宪法序言第七自然段所确认的国家根本任务乃是我国宪法的根本性规定,其中不仅有四项基本原则的完整表述,也有国家发展目标的明确规定。然而,我国宪法序言是否穷尽了整个宪法的根本性规定呢?如果没有穷尽,那么宪法正文中的根本性规定还有哪些?它们与国家根本任务之间的关系是怎样的呢?由于缺少对整部宪法的体系化思考,上述观点尚不能被认为是在智识上已经提供了令人信服的答案。在这个问题上,我国宪法学暴露其作为一门学科的不成熟性。然而,令人耳目一新的是,新近又有学者对宪法序言予以高度关注,关于宪法序言中的根本性规定这个论题又有了新颖的观点与性格迥异的论证理路。

  

  三、政治宪法学的新锐学说及其问题

  

  陈端洪教授所著《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文(以下简称陈文)引起宪法学界的关注。此文被视为是我国政治宪法学的代表性论著。 17陈文之所以成为本文讨论的对象,主要是因为:1、该文的研究兴趣点正是笔者所力图解答的问题,即“宪法包括哪些‘根本法’?如何排序?为什么?”;2、该文将宪法的根本性规定与宪法序言联系起来进行考察,如陈所言:“中国宪法内涵哪些根本法呢?要回答这个问题,一条可靠的捷径就是解读宪法序言。”这与本文讨论的主题相契合。3、该文探讨的主题并不新颖,但是其在研究方法上有可能是典型反映了政治宪法学研究范式的一篇文章。政治宪法学的研究在中国虽不乏其例。但是这些研究尚并不具有典型性,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国宪政网

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